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26/01/2024
Sentencia Social 12/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 777/2022 de 08 de enero del 2024
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Orden: Social
Fecha: 08 de Enero de 2024
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Nº de sentencia: 12/2024
Núm. Cendoj: 28079140012024100010
Núm. Ecli: ES:TS:2024:61
Núm. Roj: STS 61:2024
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 777/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 8 de enero de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia 2150/21 dictada el 25 de noviembre de 2021, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), en el recurso de suplicación núm. 1132/2021, formulado contra la sentencia 93/2021 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, de fecha 28 de febrero, autos núm. 951/2019, que resolvió la demanda sobre cesión ilegal y cantidad interpuesta por doña Africa frente a Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Fundación SAMU, Eulen Servicios Socionatiarios S.A., APROMPSI, Al Alba Ese Granada Almería S.L, Centro de Formación Marcos Bailón S.L, Celemín y Formación S.L, Atlas Empresarial S.A., Royal Menú Catering S.L y FOGASA.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Antecedentes
"PRIMERO.- Doña Africa, mayor de edad, con DNI. NUM000, vecina de Andújar
(Jaén), ha prestado servicios, como trabajadora fija discontinua, con categoría de Auxiliar Técnico Educativo, con jornada parcial de 25 horas/semana, percibiendo un salario mensual bruto en 2019 y 2020 que se especifican en demanda y escrito de ampliación, por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, durante los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo:
* Royal Menú Catering, S.L .:
-11.01.2006 a 22.06.2006.
* Atlas Servicios Empresarial, S.A .:
-18.09.2006 a 22.06.2007
-17.09.2007 a 23.06.2008
-5.09.2008 a 22.06.2009
-10.09.2009 a 22.06.2010.
* Celemín Formación, S.L .:
-10.09.2010 a 22.06.2011
-12.09.2011 a 22.06.2012
-12.09.2012 a 21.06.2013
-10.09.2013 a 23.06.2014
-10.09.2014 a 22.06.2015.
* Aprompsi:
-15.09.15 hasta 23.06.2016.
* Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A .:
-12.09.2016 a 23.06.2017
-11.09.2017 a 22.06.2018.
* Fundación SAMU:
-10.09.2018 a 21.06.2019.
* Al Alba Ese Granada Almería:
-10.09.2019 a 23.09.2019.
* Fundación SAMU:
-24.09.2019 a 14.10.2019.
* Centro de Formación Marcos Bailón:
-15.10.2019 a 21.10.2019.
* Fundación SAMU:
-22.10.2019 a 7.01.2020.
* Centro de Formación Marcos Bailón:
-8.01.2020 a 10.03.2020.
* Fundación SAMU:
-11.03.2020 a 22.06.2020.
-desde 10.09.2020, manteniéndose en la actualidad.
Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019, que establece para el grupo IV, personal complementario auxiliar, auxiliar técnico de centros educativos, un sueldo bruto anual de 13.170,50 euros, para una jornada semanal de 32,5 horas.
El XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con
Discapacidad, pasa a denominar a la categoría profesional de la actora Personal Técnico de Integración Social.
SEGUNDO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.
La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.
En el pliego de Prescripciones Administrativas del Expte. NUM001 se dispone en materia de Subrogación del personal: "A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato".
Y, en materia de "Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato", se dispone: "La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP.
La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio (Doc. 4 del programa de trabajo), que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.
Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en tiodo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto (...)".
TERCERO.- El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:
a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos interclases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.
b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: -aseo y limpieza -vestido -salud y seguridad.
c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo.
d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.
e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas.
f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende.
g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.
h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.
CUARTO.- La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.
Equipo directivo escolar del que la actora no dependía laboralmente.
La actora presta servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.
La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.
Todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora, así, SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, con control horario de la actora, con el visto bueno de la directora del centro educativo.
Con la misma finalidad de supervisión y control del trabajo prestado por la actora, así como el control del horario realizado por ésta, todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia, que se desplazaba al centro escolar donde la actora prestaba servicios, una vez al mes, aproximadamente, para evaluar el trabajo realizado por la actora.
A esta misma coordinadora, bien Sra. Eugenia o las otras dos coordinadoras que hay en esta provincia, debía la actora solicitar los permisos, quien los concedía libremente, sin consulta ni con la Junta de Andalucía, ni con el colegio en cuestión, y, si era necesario, esta misma coordinadora mandada otro trabajador para sustituir a la actora.
La actora elaboraba, por medios mecánicos, los denominados "Cuadernos de Trabajo", aportados como doc. 4 por SAMU, quien describía en los mismos las actividades por ella realizadas semanalmente, y posteriormente, remitía a SAMU. Asimismo, rellenaba, de su puño y letra los denominados "Partes de Ejecución" donde reflejaba el horario realizado por ella, firmados por la actora, doc. 3 del ramo de prueba de esta empresa, aportado con carácter previo a la vista.
La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo.
El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.
La actora debía solicitar de la empresa Samu cuestiones relativas a su relación laboral, tales como ausencias, permisos, bajas. Consta aportada solicitud de ausencia por asistencia a juicio.
QUINTO.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art. 1 y 2 del citado Convenio.
El art. 3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.
SEXTO.- Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).
SÉPTIMO.- La actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.
OCTAVO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén frente a las empresas Atlas Servicios Empresarial, S.A., Royal Menú Catering, Fundación SAMU, Aprompi, Celemín Formación, Eulen, y Al Alba Ese Granada Almería, S.L. el 18.12.19.
NOVENO.- El día 18.12.19 la actora presentó reclamación previa ante la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.
DÉCIMO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 28.12.2019 y en ella la actora solicita: "(...) conceda la petición de adscripción de la trabajadora como personal indefinido no fijo, a jornada completa, en la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad de 11 de Enero de 2006, y abonar la cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según convenio del personal de la administración de la Junta de Andalucía, desde una anualidad anterior a la reclamación, por un importe de 17.537,07€ hasta la fecha de sentencia firme y/o su regularización, más los intereses de mora correspondientes, (...)".
Mediante escrito de 28.01.2021 la actora amplía su reclamación de cantidad a enero de 2021, ascendiendo el total reclamado a 35.027,52 euros.
Las cantidades reclamadas se corresponden a jornada completa (y no a la que resulta proporcional a la jornada parcial prestada por la actora) y a la categoría de monitora de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social), conforme a las retribuciones del personal de la Junta de Andalucía".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Con desestimación de la excepción procesal de falta de acción, se desestima la demanda formulada por doña Africa contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., APROMPSI, Al Alba Ese Granada Almería S.L, Fundación SAMU, Centro de Formación Marcos Bailón S.L.,
Celemín y Formación S.L. Atlas Servicios Empresarial, S.A., Royal Menú Catering S.L. y FOGASA; a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra ".
Hecho probado décimo: "La actora ha estado desarrollando sus funciones en el CEIP Félix
Rodríguez de la Fuente de Andújar desde el curso 2005/2006 hasta la actualidad (doc. 38 actora Pag. 1053 ramo actora).
- El Centro educativo es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Jaén, así como de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía. Que el equipo Directivo (Director,
Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS. Así como su participación en el proceso de enseñanza aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales, manteniendo continuas reuniones con el equipo docente del centro y familia con el fin de llevar a cabo la programación establecida (objetivos, contenidos, metodología, actividades, recursos materiales) (doc. 39 actora Pág. 1054 ramo actora).
-- La actora está registrada dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del Centro (según la normativa vigente denominado PTIS). Que el centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE, así como la realización del control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal).
Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS. (doc. 40 actora pág. 1055 ramo actora).
-- La actora realiza las siguientes funciones en el centro educativo:
- Acompañar al alumnado con necesidades educativas especiales en desplazamientos internos en el centro.
- Ejecutar, en colaboración con el tutor/a y/o con el equipo educativo, los programas educativos del alumnado con necesidades educativas especiales, con el aula de referencia.
- Implementar los programas de autonomía e higiene personal en el aseo del alumnado con necesidades educativas especiales, participando en el equipo interdisciplinar del centro educativo.
- Atender y vigilar en la actividad del recreo al alumnado con necesidades educativas especiales participando junto a la persona tutora en el desarrollo tanto de los programas de autonomía personal y social como en los programas de actividades lúdicas.
- Atender al alumnado con necesidades educativas especiales, participando con el equipo interdisciplinar del centro educativo en la implementación de los programas de hábitos de alimentación.
- Colaborar en las relaciones del centro con las familias. (doc. 37 actora Pag. 1052 ramo actora)...".
Hecho Declarado Probado DÉCIMO CUARTO con la siguiente redacción:
"Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centros públicos educativos de la provincia de Jaén".
Hecho Declarado Probado DÉCIMO QUINTO con la siguiente redacción:
"El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009,48 €/mes (SB.- 757,48 € Compl. Categoría.- 428,46 € Compl. Puesto.- 246,77 € anual, Plus Convenio.- 274,85 € PPE-ADIC.- 301,92 €) más complemento antigüedad de 34,65 por trienio más Compl. Productividad.- 339,72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3,3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía".
Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEXTO con la siguiente redacción:
"Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM002 (documento nº 6 de la actora Pág. 25 y ss ramo pruebas actora).
Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM003, por un valor de 1.295.169,30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 de la actora Pags. 85 y ss ramo pruebas actora)"
Hecho Declarado Probado DÉCIMO SÉPTIMO con la siguiente redacción:
"Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía".
Hecho Declarado Probado DÉCIMO OCTAVO con la siguiente redacción:
"La actora está en posesión del certificado de profesionalidad de SSCEO112. Atención al alumnado con necesidades educativas especiales (ACNEE) en centros educativos regulado por el Real Decreto 625/2013 de 2 de agosto".
SUPRESIÓN de dos PÁRRAFOS del Hecho Declarado Probado CUARTO.
Suprimir donde dice:
"Todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario por la actora...".
"..., todas las empresas para las que la actora ha prestado servicio han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia, ...".
En la sentencia consta el siguiente fallo: "Que desestimando la petición de nulidad de la sentencia de instancia y estimando el resto de motivos del recurso de suplicación interpuesto por Africa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 25 de febrero de 2021, en Autos núm. 951/19, seguidos a instancia de la actpra , en virtud de demanda formulada ejercitando la acción de cesión ilegal y reclamación de cantidad contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., APROMPSI, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA S.L., CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L., CELEMÍN Y FORMACIÓN S.L., ATLAS EMPRESARIAL S.A., ROYAL MENÚ CÁTERING S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con revocación de la sentencia de instancia, se efectúan los siguientes pronunciamientos:
Se declara la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante Dª Africa desde el inicio de la prestación del servicio el 11/1/2006, siendo el empresario real la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a la que pasarán aquellas con el vínculo de personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social, centro de trabajo en el CEIP público Félix Rodríguez de la Fuente de ANDÚJAR, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía. Se condena solidariamente a todos los demandados a estar y pasar por ello y a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA como empresa real frente a la que se ha ejercitado anticipado la opción legal en juicio, al abono de la cantidad de 35.027,52 € más el 10% del interés anual, que a fecha de sentencia correspondería la suma de 5.455,53 €, sin efectuar imposición de costas".
Por la representación de la parte actora se presentó escrito de impugnación. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente.
Fundamentos
1. La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora es si la actora ha sido objeto de cesión legal y en consecuencia, tiene derecho a formar parte de la plantilla de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y al percibo de las cantidades solicitadas.
2. La trabajadora demandante ha venido prestando servicios como trabajadora fija discontinua, con categoría de auxiliar técnico educativo con jornada de 25 horas semana, por cuenta y bajo la dependencia de las empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales, en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, según consta en hechos probados.
3. La trabajadora presentó demanda en la que solicitaba se declarara la existencia de cesión ilegal, la declaración de trabajadora indefinida a tiempo completo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, antigüedad referida y consecuencias inherentes a tal declaración, así como reclamación de cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según el convenio del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía más los intereses por mora, o subsidiariamente la adscripción en la Consejería como personal laboral indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo y reclamación de cantidad.
La sentencia 93/2021 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, de fecha 28 de febrero, autos núm. 951/2019 desestimó la excepción procesal de falta de acción y desestimó la demanda formulada por doña Africa contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., APROMPSI, Al Alba Ese Granada Almería S.L, Fundación SAMU, Centro de Formación Marcos Bailón S.L., Celemín y Formación S.L. Atlas Servicios Empresarial, S.A., Royal Menú Catering S.L. y FOGASA; absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.
4. La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de la trabajadora ante la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), que dicta sentencia de 28 de noviembre de 2021, en el recurso de suplicación núm. 1132/2021 por la que desestima la petición de nulidad de la sentencia de instancia y estima el resto de motivos del recurso de suplicación interpuesto por la actora, declarando la existencia de cesión ilegal de la trabajadora desde el inicio de la prestación del servicio el 11/1/2006, siendo el empresario real la Consejería a la que pasarán aquellas con el vínculo de personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social, centro de trabajo en el CEIP público
Félix Rodríguez de la Fuente de ANDÚJAR, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía. Se condena solidariamente a todos los demandados a estar y pasar por ello y a la Consejería como empresa real frente a la que se ha ejercitado anticipado la opción legal en juicio, al abono de la cantidad de 35.027,52 € más el 10% del interés anual, que a fecha de sentencia correspondería la suma de 5.455,53 €.
La sala de lo social considera que existe cesión ilegal, y debe ser reconocida la condición de personal indefinido continuo a jornada completa puesto que la actora se ve ilícitamente privada de su derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas.
1. La Junta de Andalucía interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 28 de noviembre de 2021
(rec.1132/2021).
El recurso invoca dos motivos de contradicción, en primer lugar, si la sentencia recurrida ha infringido el artículo 43 del ET, al apreciar indebidamente la existencia de cesión ilegal. En segundo lugar, la incorrecta apreciación de la jornada efectivamente trabajada sobre el carácter indefinido continuo en relación con la determinación de las cantidades retributivas. Señala como sentencia de contraste para el primer motivo, la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 17 de julio de 2020 (rec. 416/2019), denunciando la infracción del artículo 43 del ET. Y para el segundo motivo, la sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) de 1 de julio de 2020 (rec. 2332/2019), denunciando la infracción del artículo 43.4 del ET, en relación con el artículo 52 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y doctrina del Tribunal Supremo sobre la potestad de autotutela de la Administración Pública de 11 de febrero de 2016 (rcud 98/2015).
El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida.
2. La representación de la trabajadora presentó escrito de impugnación. La impugnación solicita la inadmisión del recurso y subsidiariamente la desestimación del recurso.
3. El Ministerio Fiscal interesa la procedencia del recurso.
4. Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste: TSJ de Andalucía (Sevilla) de 17 de julio de 2020 (rec. 416/2019).
a) En el caso de la sentencia referencial, la trabajadora prestaba servicios como auxiliar técnico educativo, monitora de educación especial, en el CEIP de Jardines del Valle, en Sevilla, con una antigüedad de 26 de noviembre de 2012, por cuenta de las empresas Eulen SA, Celemin & Formación SL, Eulen Servicios Sociosanitarias SA, Aires Creativos SL y Al Alba Ese Granada Almería SL. Todas las empresas citadas eran, o habían sido, adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.
La actividad desarrollada por la actora consistía en la atención de los alumnos con necesidades educativas especiales y que precisaran de apoyo, acompañamiento y asesoramiento en conductas sociales, hábitos de higiene, etc., incluidas actividades de ocio y tiempo libre.
La trabajadora percibía las retribuciones de las empresas por las que estaba contratada, que además fijaban y controlaban su horario, le concedían permisos y vacaciones; igualmente le proporcionaron formación e información, también en materia de prevención de riesgos laborales, y se encargaban de la realización de reconocimientos médicos.
Las diferentes empresas planificaban la actividad de la trabajadora, quien estaba obligada a remitir partes de actividad e incidencia; las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantenían un contacto regular con la trabajadora y frecuentaban el centro de trabajo.
Los medios de trabajo que utilizaba la demandante para el desempeño de sus funciones se las proporcionaba el CEIP; tenía acceso al operativo informático de la Consejería de Educación llamado Séneca y forma parte del Equipo de Orientación del centro educativo.
b) Y, con estas semejanzas, en las que ambos supuestos se refieren a personas trabajadoras que prestan sus servicios como monitor de educación especial, para la atención a alumnos con necesidades educativas especiales, en la realización de funciones de servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la Consejería. así como la sentencia recurrida estima la existencia de cesión ilegal, la sentencia referencial, por el contrario, niega que haya habido dicha cesión ilegal.
c) No ignora esta Sala 4ª que en asuntos similares al que ahora se examina se apreció en un primer momento la falta de contradicción.
Pero, posteriormente, la Sala ha apreciado la existencia de contradicción en recursos interpuestos contra sentencias de la misma Sala, en las que se invocaba la misma sentencia de contraste que ahora se esgrime. Es el caso de la STS de 25 de octubre de 2023 (rcud 3412/2021).
d) En consecuencia, y al igual que hemos hechos en esta anterior sentencia, también ahora apreciamos la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial, en relación con este primer motivo casacional.
1. La cuestión suscitada en el presente recurso ha sido objeto de doctrina de esta sala 4ª, habiéndose dictado, entre otras muchas, las SSTS 29/2022, de 12 de enero (rcud 1307/2020); 30/2022, de 12 de enero (rcud 1903/2020); y 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020).
Reproducimos a continuación la referida STS 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020).
2. El recurso denuncia la infracción del artículo 43 ET, en relación con el artículo
52 de la Ley de Contratos del Sector Público y diversa jurisprudencia de la sala.
El artículo 43.1 ET dispone que: "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".
En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada.
Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.
Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rcud 2913/14).
Como ya hemos señalado, en el caso aquí enjuiciado consta que la actora ha prestado servicios, como auxiliar técnico educativo, por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros púbicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Las funciones de la trabajadora son las que se describen en el relato fáctico, aun cuando el centro educativo realice indicaciones generales sobre el objeto de la contratación, ello no debe llevar a la calificación de cesión ilegal. Según consta en el relato fáctico la persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados. La coordinación y supervisión que de tales tareas se realizaba por el personal del centro, ha de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora, no existiendo tráfico indebido de trabajadores.
Debe de esta manera concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de" la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales..", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza, incardinado en el Capítulo III (Título I), atinente al Personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone:
"Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.
A mayor abundamiento, la vía de externalización no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales; no se encuentra prohibida ni por la citada ley 9/2017 (LCSP) al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni, en fin, lo impide el art. 42 ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las AAPP (sometidas a imperium). Y sin que, en fin, su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal.
En el marco del análisis de esta última, aludiremos también a lo declarado en nuestra sentencia de 13 de enero de 2023 (rcud 2715/2020): "Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora" (...) "También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a septiembre de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis".
El primero de los motivos articulados por la Administración recurrente debe por tanto merecer favorable acogida, puesto que nos hallamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, por un periodo de escolarización o a lo largo de ésta (de necesidad contingente), que resulta lícita, y cuya realidad, como dijimos, no resulta alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias del vínculo contractual que exista entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, o entre las empresas en liza. En razón a cuanto se ha expuesto debe negarse la concurrencia de la cesión ilegal apreciada por la sentencia recurrida.
5. Al igual que hemos declarado en las SSTS 29/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1307/2020); 30/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020); 33/2022, 13 de enero de 2022 (rcud 2715/2020); 59/2022, 25 de enero de 2022 (rcud 553/2020); 115/2022, 7 de febrero de 2022 (rcud 175/2020); y 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020); 25 de octubre de 2023 (rcud 3412/2021) las consideraciones anteriores nos conducen a declarar que tampoco en el presente supuesto se produjo un supuesto de cesión ilegal.
6. Estimado el primero de los motivos del recurso, y declarada la inexistencia de cesión ilegal, no habrá de conocerse del segundo de los formulados, en tanto que se hacía depender del reconocimiento de cesión ilegal, al ser este presupuesto el que hubiera determinado que fuera la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía la entidad real empresaria de la actora, pudiendo eventualmente accederse únicamente en ese caso -que no se ha producido- al análisis de la equiparación en las condiciones laborales que ostenta el personal de la citada Administración autonómica.
1. Lo expuesto conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina; a la casación y anulación de la sentencia recurrida; y a resolver el debate planteado en suplicación, en el sentido de desestimar el recurso de tal clase formulado por la representación de la actora, confirmando la sentencia del juzgado de lo social, que desestimó la demanda y absolvió a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.
2. No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre costas ( artículo 235.1 LRJS).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1. Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía.
2. Casar y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 25 de noviembre de 2021 (rec. 1132/2021).
3. Resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la representación de la actora, confirmar la sentencia de instancia, dictada por el juzgado de lo social núm. 4 de Jaén, de fecha 28 de febrero, autos núm. 951/2019, que desestimó la demanda y absolvió a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.
4. No efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.