Sentencia Social 246/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3453/2022 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- 1. El núcleo de la litis suscitado en casación unificadora por la parte demandante se reconduce a dilucidar si una trabajadora de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (agencia pública empresarial), procedente de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS) y contratada para el desarrollo de determinados programas sujetos a subvención especial, tiene derecho a percibir el complemento de antigüedad reclamado.

La sentencia impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 29 de marzo de 2022 (RS 1515/2020), estima el recurso de suplicación interpuesto por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía -sin entrar a conocer del recurso de la demandante-, revocando la dictada en la instancia, del Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz de 19 de marzo de 2019 (proc. 662/2016), que había estimado la pretensión de la demanda, considerando que su integración plena como personal indefinido en la Agencia conlleva la aplicación del Convenio Colectivo de la extinguida Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS) en su integridad.

La Sala de suplicación considera que la demandante pretendía una aplicación parcial de los Acuerdos, aceptando el régimen retributivo en cuanto al complemento absorbible que se pacta y que supera el de aquéllos que se encuentran en el ámbito de aplicación del convenio, pero no admite la no inclusión del complemento de antigüedad, para el que pretenden un trato como el regulado en el convenio, practicando así una suerte de "espigueo" para solo aplicar aquello que la beneficia, siendo así que la adquisición por la actora de la condición de indefinida no fija no enerva tal conclusión.

Ha de recordarse, como hechos acreditados, que la actora suscribió un contrato por obra o servicio determinado con la FASS como administrativo, derivado de la ejecución de proyectos en cumplimiento de programas de otros órganos que contemplaban regímenes retributivos propios y que se desarrollaban principalmente fuera de los centros de trabajo, con el objeto de obra o servicio consistente en cubrir las tareas administrativas derivadas de la ejecución de proyectos destinados al desarrollo del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en Andalucía con cargo a subvención excepcional.

El contrato excluía a la actora del Convenio colectivo de FASS, en concordancia con lo dispuesto en el art. 2 de la propia norma convencional, que erradicaba de su ámbito funcional al personal contratado para el cumplimiento de programas de otros órganos que se desarrollaran principalmente fuera de los centros de trabajo y tuvieran un régimen retributivo propio.

Sin embargo, por Acuerdo de la comisión paritaria del convenio de 26/04/2011 se llevó a cabo una nueva interpretación del citado art. 2, proponiéndose la aplicación de su regulación a ese personal mediante la asimilación de las categorías asignadas con las categorías profesionales de la FASS inmediatamente inferiores desde el punto de vista retributivo, y así los actores -con categoría de administrativo- pasaron a pertenecer al grupo III nivel A del convenio, acordándose igualar la retribución actual a través de un complemento personal absorbible. Aun cuando la representación de los trabajadores también propuso la aplicación del complemento de antigüedad, no se alcanzó acuerdo sobre este extremo.

La demandante obtuvo la condición de trabajadora indefinida no fija por sentencia de 10 de junio de 2014.

La Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, se subrogó en su contrato de trabajo en virtud de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del sector público de Andalucía y del art. 44 ET.

2. El informe del Ministerio Fiscal, admitiendo la concurrencia de contradicción (especifica que únicamente en relación al periodo posterior a la adquisición por los trabajadores en cada caso de la condición de indefinidos no fijos), interesa la estimación del recurso por considerar que aun cuando la actora se encontraba excluida inicialmente del Convenio del FASS por su tipo de contrato, su posterior integración en la Agencia conllevó que a partir de ese momento tuviese derecho al complemento de antigüedad, al serle ya aplicable el Convenio Colectivo de la FASS.

La representación del organismo demandado interesa, en primer lugar, la inadmisión del recurso por concurrir omisión de razonamiento alguno sobre la fundamentación del motivo conforme exige el art. 224.2 de la LRJS, y en cuanto al fondo, alega la relación del presente caso con el conflicto colectivo que a la fecha de interposición del recurso se encontraba pendiente de casación ante esta Sala IV (rec 164/2021), considerando que sus argumentos son extrapolables al presente recurso, aunque referido aquél a la aplicación del actualmente vigente art. 43.2 del Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales, que sustituye a los anteriores Convenios Colectivos de los distintos entes instrumentales que pasaron a integrarse en la Agencia de Servicios Sociales.

SEGUNDO.- 1. Antes de proceder al examen del presupuesto de contradicción, resulta prioritario constatar, en respuesta a lo alegado por la entidad demandada en su escrito de impugnación del recurso, si en su interposición se han observado las prescripciones técnico-procesales exigidas para el mismo.

El art. 224.1.b) y 2 en relación con el art. 207, ambos de la LRJS, sobre el contenido del escrito de interposición del recurso de casación unificadora en relación con el requisito de fundamentación de la infracción legal, preceptúa que el mismo deberá contener "La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia" ( art. 224.1.b LRJS). Para dar cumplimiento a estas concretas exigencias "en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción ..., por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación", añadiendo el citado art. 224.2 LRJS, sobre el razonamiento que debe contener el escrito de interposición del recurso acerca de los motivos de casación, que se efectuará "razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada".

Como recuerdan, entre otras, las SSTS de 27 de diciembre de 2011 ( rcud 1061/2011), de 24 de septiembre de 2012 ( rcud 3643/2011), de 17 de febrero de 2016 ( rcud 3733/2014) y 137/2022, de 9 de febrero ( rcud 170/2020), es reiterada la jurisprudencia de esta Sala acerca del cumplimiento del requisito consistente en "fundamentar la infracción legal denunciada": el recurso de casación para la unificación de doctrina, como extraordinario que es, debe estar fundado en un motivo de infracción de ley y en él se debe establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida.

Esta imposición legal no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. Así se deduce no sólo del texto de la LRJS ( art. 224.1 b), sino también de la LEC, que en su art. 477.1 prescribe que el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, y en el art. 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos.

En esas condiciones, ya hemos dicho reiteradamente "que si en el escrito de interposición del recurso no se efectúa ninguna denuncia de infracción legal también se incumplen de forma manifiesta los requisitos necesarios para recurrir y, por tanto, tal recurso debe ser desestimado" [ SSTS de 17 de abril de 2007 (rcud 926/2006), 137/2022, de 9 de febrero ( rcud 170/2020), y 18 de abril de 2023 (rcud 3416/2020), entre muchas otras].

Del examen del escrito de interposición del recurso ahora examinado permite constatar que se ha reservado un motivo denominado "Fundamentación jurídica y alegación de infracción legal", en el que literalmente se denuncia "la infracción del art. 22.4 del II Convenio Colectivo de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales en relación con el principio de igualdad retributiva en base a los arts. 9.3, 14 y 103 de la Constitución Española de 1998". Y aunque concurre una conmixtión en la fundamentación de la infracción contenida con la comparación de las sentencias para sustentar la contradicción, de dicho apartado se pueden extraer las alegaciones de la recurrente, al indicar que a la actora le es de aplicación el Convenio Colectivo de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS), al ser trabajadora indefinida no fija de la Agencia, debiendo entenderse que tiene derecho a la aplicación del art. 22.4 de dicho Convenio y del principio de igualdad retributiva, oponiéndose al criterio de la sentencia impugnada en la consideración de que tal condición de la actora de indefinida no fija solo produce efectos en cuanto a la forma del cese pero no en la equiparación salarial respecto del resto de los trabajadores de la demandada que desempeñan la misma actividad.

Resultando comprensibles los razonamientos de la recurrente, el núcleo de su impugnación y la designación expresa de los preceptos que considera vulnerados, concluimos que existen datos suficientes como para salvar el defecto de técnica procesal y conocer del fondo del recurso, pues ninguna indefensión provoca en los restantes intervinientes, todo ello en aplicación de la doctrina de esta Sala IV TS, que en sentencia de 17 de diciembre de 2021 (rcud 182/2021) declaró: "No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999 .

Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero, y 176/1990, de 12 de noviembre).".

TERCERO.- 1. A continuación procederá la comprobación de si concurre o no el presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019; 23.11.2022, rcud 1306/2019 o de 30.11.2022, rcud 3800/2021.

La sentencia citada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 22 de febrero de 2018 (RS. 1633/2017). La Sala estimó el recurso de suplicación de los trabajadores demandantes, formulado en procedimiento de reclamación de cantidad contra la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. En este litigio también se trataba de trabajadores sociales procedentes de la FASS, contratados inicialmente de manera semejante, e integrados con posterioridad en aquella Agencia con la condición de indefinidos no fijos, concurriendo un proceso de sucesión ope legis.

2. De la necesaria puesta en comparación de ambos litigios se concluye la concurrencia de la triple identidad exigida por el art. 219 LRJS para apreciar la contradicción; la sentencia ahora recurrida, contemplando análogas circunstancias fácticas, concluye que el citado complemento no es de aplicación a la demandante aun cuando haya adquirido la condición de indefinida no fija, entendiendo que las condiciones de trabajo son las que regían con anterioridad a la integración del personal de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS) en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (dependiente de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía), teniendo un régimen retributivo propio al estar su tipo de contratación excluida del Convenio Colectivo de la FASS, mientras que la de contraste alcanza una solución divergente al reconocer el referido complemento.

Se abre, en consecuencia, el debate sobre el fondo de la litis.

CUARTO.- 1. La infracción denunciada es la referida a los arts. 9.3, 14 y 103 CE, en relación con el art. 22.4 del Convenio Colectivo de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS).

Sostiene la recurrente, en esencia, la inexistencia de razón alguna para su exclusión del ámbito de aplicación del convenio, y que no procede negar los derechos contenidos en el mismo, entre los que se encuentra el complemento de antigüedad previsto en el art. 22.4. Adiciona que la integración de la actora en la Agencia como trabajadora indefinida no fija no puede reducir sus efectos al momento del cese, sino que debe llevar aparejada la igualdad retributiva con los demás trabajadores de la empleadora en la que se integra. Alude así mismo a preceptos constitucionales que sostienen los principios de igualdad y no discriminación, en este caso salarial.

Son elementos relevantes que centran el núcleo del debate los que a continuación exponemos.

La creación de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía en virtud del art. 18.1 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, dependiente actualmente de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, conllevó simultáneamente la extinción de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS) y de la Fundación Andaluza para la Atención a la Drogodependencia e Incorporación Social (FADAIS) así como la subrogación de la Agencia en las relaciones laborales del personal de estas Fundaciones.

La demandante prestaba servicios para la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía con categoría de personal administrativo III A, iniciándose la relación en virtud de un contrato temporal con la extinta FASS, integrándose en la Agencia demandada con la consideración de personal laboral, conforme al artículo 44 del Estatuto los Trabajadores, formalizándose con ésta la conversión del contrato temporal en indefinido no fijo, en virtud sentencia de 10 de junio de 2014.

El 26/04/11 se llegó a un Acuerdo entre la Dirección de la Gerencia de la FASS y los representantes de los trabajadores para la constitución de la Comisión Paritaria del II convenio colectivo de FASS con el fin de interpretar su art. 2, y en concreto para tratar la situación del personal que -como la ahora actora- se contrató inicialmente para proyectos destinados al desarrollo del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en Andalucía con cargo a subvención excepcional y que se desarrollaban principalmente fuera de los centros de trabajo de la FASS, coincidiendo las partes en proponer otra interpretación de dicho artículo de forma que les permitiera aplicar a este colectivo de trabajadores el Convenio colectivo de la Fundación en cuanto al derecho al complemento reclamado, extremo éste que nunca se llegó a materializar.

2. En nuestra reciente sentencia de esta Sala IV de 18 de enero de 2024 (rcud 223/2022), resolviendo una controversia sustancialmente igual a la que ahora constituye el objeto del presente recurso, concluimos la relevancia de la sentencia dictada en el recurso de casación 164/2021, de fecha 28 de noviembre de 2023, en la que se resolvía el conflicto colectivo deducido contra la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (entre otros demandados), confirmando la resolución desestimatoria de instancia.

La demanda de conflicto había fundamentado que la interpretación que la entidad demandada venía realizando del art. 43.2 del convenio colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 2 de noviembre de 2018 y que estaba en vigor en la fecha de la sentencia, sobre el complemento de antigüedad, por establecer una suerte de doble escala salarial, quebraba la igualdad de trato. La demanda se amparaba en el art. 14 CE, los arts. 15.6, 17.1 y 28.1 ET y en jurisprudencia constitucional y de esta sala IV sobre doble escala salarial y concluía que la interpretación del art. 43.2 no podía llevarse a cabo en términos que excluyeran de su devengo al personal que no lo había venido percibiendo.

Se decidió que la conexión con el actual litigio del pronunciamiento de la Sala sobre el conflicto colectivo al que nos hemos referido hacía necesaria la incorporación de diversos apartados de su argumentación, precisando que en tal caso (de igual forma que ahora sucede en el actual), el enfoque se centraba en el Convenio Colectivo de la extinta FASS (art. 22.4) en tanto que a la fecha de formulación de la demanda todavía no se había publicado en nuevo texto convencional de la Agencia pública empresarial, que reconducía el mismo complemento a otro precepto (art. 43.2), diferencia de preceptos que en lo que a los efectos aquí tratados tampoco resulta trascendente.

Acogemos ahora los razonamientos del rcud 223/2022, ajustando al caso los parámetros y fundamentos de la citada sentencia de conflicto de 28 de noviembre de (2023 164/2021).

En primer término, en cuanto al recorrido de la sucesión contractual y los diversos empleadores, además de la regulación del complemento de antigüedad, en nuestra sentencia dictada en la modalidad procesal de conflicto colectivo declaramos que la Agencia fue creada por el art. 18 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía (en adelante, Ley 1/2011). El art. 19.1 hacía referencia a la extinción de FASS y de la Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social (FADAIS). El personal de estas últimas fue absorbido por la Agencia, previéndose en el apartado 1 e) de la DA 4ª de la Ley 1/2011 que el personal de las antiguas fundaciones continuaría rigiéndose por sus convenios colectivos de origen hasta la aprobación de uno nuevo.

De los diversos convenios colectivos de aplicación, tan sólo el de FADAIS no contemplaba el complemento de antigüedad. También se excluía de dicho complemento a determinados colectivos de otros convenios tales como el personal de alta dirección, o el contratado para el cumplimiento de programas o proyectos dependientes de otras organizaciones (como acaece en esta litis).

El nuevo convenio colectivo integrador de los existentes es el Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (BOJA de 2 de noviembre de 2018). Su art. 43.2 se denomina "complemento de antigüedad", siendo el apartado 1 del siguiente tenor literal: "El complemento de antigüedad corresponderá al personal que, a la entrada en vigor del presente Convenio, lo viniera percibiendo, atendiendo a su fecha de antigüedad en la entidad de origen.

En tal caso, consistirá en una cantidad fijada en la tabla 2 del Anexo II, en función del grupo profesional en cuyo desempeño se perfeccione, por cada tres años de servicios prestados. Se abonará a partir del primer día del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de servicios prestados.

Este complemento se devengará en 14 pagas".

En el análisis del precepto hemos dicho que el complemento de antigüedad corresponde al personal que "lo viniera percibiendo", a la entrada en vigor de dicho convenio colectivo, consistiendo, "en tal caso", en la cantidad que se menciona.

Y, tras exponer el planteamiento del litigio realizado en la resolución recurrida y por los intervinientes, acabamos concluyendo que no se había vulnerado el art. 14 Constitución Española, indicando que: "Ciertamente, la negociación colectiva debe respetar, aun con modulaciones, el principio constitucional de igualdad que proclama el artículo 14 CE. Basta mencionar, por todas, la STC 112/2017, de 16 de octubre (esta sentencia señala "que no cabe duda de que el convenio colectivo puede lesionar los derechos fundamentales") y las por ella citadas. La vinculación con el principio de igualdad es mayor y más acentuada si se está, como es aquí el caso, ante un empleador público ( STC 161/1991, de 18 de julio).

Concretamente respecto de los complementos de antigüedad, nuestra jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina constitucional, ha establecido que son válidas las configuraciones de dichos complementos que se limitan a reconocer y a mantener lo que venían percibiendo unos trabajadores y no otros. Remitimos, por todas, a las SSTS 630/2021, de 15 de junio (rec. 69/2020), y 1015/2021, de 14 de octubre (rec. 4853/2018), y a las por ellas citadas.

Ello es así, porque esta configuración "estática" del complemento de antigüedad, encaminada a conservar lo que ya se tenía, no vulnera el principio de igualdad respecto de quienes nunca lo han tenido.".

Recordamos también que la Agencia integró a las fundaciones FASS y FADAIS -que se extinguían- y a parte del personal de la entidad EPSA. El único convenio colectivo que no contemplaba el complemento de antigüedad era el que se aplicaba a la fundación FADAIS, y, por otra parte, estaba excluido del ámbito de aplicación de otros convenios colectivos el personal contratado para el cumplimiento de programas o proyectos dependientes de otras organizaciones.

Y concluíamos, "Pues bien, máxime existiendo limitaciones presupuestarias para ello, la Agencia no estaba constitucionalmente obligada, por mandato del artículo 14 CE, a reconocer y extender el complemento de antigüedad a trabajadores que nunca lo habían tenido.".

3. Y a pesar de las distinciones en la configuración estática o dinámica del anterior, y los problemas de esta última de compatibilidad con el principio constitucional de igualdad, dado que conllevaría un incremento sucesivo en la cuantía y, en consecuencia, de la desigualdad, tales consideraciones no fueron allí y tampoco ahora una cuestión nuclear del litigio, máxime cuando decimos que: "aunque la Agencia estuviera realizando en la práctica una aplicación dinámica del complemento de antigüedad, tampoco ello nos podría llevar a estimar el recurso y la demanda inicial de conflicto colectivo. Como es bien sabido, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el principio de igualdad no juega ni se aplica en la ilegalidad: "el principio de igualdad ... no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, STC 181/2006, de 19 junio, y las por ella citadas, y, de esta sala 4ª, la STS 465/2023, de 3 de junio, proc. 5/2023).

Si razones presupuestarias impidieron extender el complemento de antigüedad que venían percibiendo determinados trabajadores integrados en la Agencia a los trabajadores igualmente integrados en la Agencia pero que no venían percibiendo complemento de antigüedad alguno, la eventual aplicación dinámica de dicho complemento no permite saltarse esas limitaciones presupuestarias. Como hemos recordado, no existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad.".

De esta manera, en el rcud 223/2022, colegíamos que: "En consecuencia, los mismos razonamientos enervan ahora el éxito del recurso de naturaleza unificadora. No cabe declarar el derecho de la trabajadora a que se le aplique el complemento de antigüedad que nunca había percibido, al estar excluida de la aplicación del precedente art. 22.4 (convenio FASS).

Adicionábamos en esa misma dirección otras consideraciones: precisamente en las cláusulas adicionales de su contrato de trabajo se indicaba: "En virtud del art. 1 del convenio colectivo de la FASS, el/la trabajador/a no se encuentra dentro del convenio de la fundación por ser personal contratado/a para el cumplimiento de programas de otros órganos que, contemplando condiciones laborales y regímenes retributivos propios, se desarrollan fuera de los centros de trabajo".

Es en el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 26 de abril de 2011 cuando se vino a pactar la aplicación del convenio colectivo FASS a este grupo de trabajadores mediante su equiparación con la retribución de la categoría profesional inmediatamente inferior según dicho convenio, más la percepción de un complemento personal absorbible para igualar su retribución con la que percibían con anterioridad a su integración en la retribución del convenio.

Pero de esa equiparación con la retribución de la categoría inmediatamente inferior se excluyó al complemento de antigüedad previsto en el convenio colectivo, reclamando la parte actora la percepción de dicho complemento de antigüedad, además de seguir percibiendo el complemento personal absorbible.

Continuábamos indicando: "Por otra parte, la Disposición Adicional 2ª del Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, norma que reguló el Régimen de integración del personal laboral de FASS (entre otros) estableció el mantenimiento de la regulación convencional y acuerdos que regían sus derechos y obligaciones con anterioridad, y hasta el momento en que se aprobase un nuevo convenio: "1. Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional cuarta, apartado 1.b), de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, el personal laboral procedente de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y el de la Fundación para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social, se integrará en la Agencia, en los términos establecidos para la sucesión de empresas, conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en las condiciones que establezca el protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la Agencia. Los convenios colectivos, así como los acuerdos derivados de la interpretación de éstos aplicables a las entidades extinguidas seguirán rigiendo los derechos y obligaciones del personal laboral procedente de dichas entidades, en tanto se apruebe un nuevo convenio aplicable al mismo.".

4. Cuanto se deja expuesto sirve para concluir que la exégesis que ha efectuado la Sala en la sentencia dictada en conflicto colectivo a la que hemos venido haciendo referencia, necesariamente sirve de parámetro interpretativo para la actual decisión y aboca a una solución estimatoria del recurso, no sin antes incidir en lo alegado acerca de la transformación de la relación de la actora en trabajadora indefinida no fija, declarada por sentencia.

El criterio de la Sala de suplicación ha de ser confirmado, toda vez que, con independencia de que se estableció por la Disposición Adicional 2ª Decreto 101/2011, de 19 de abril, -norma que regula, como ya hemos indicado, el Régimen de integración del personal laboral de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales, entre otros colectivos-, que las condiciones de trabajo de los que en su día contrataron bajo la misma modalidad que los actores serían las que regían con anterioridad, entenderlo de otro modo abocaría a la aplicación del convenio colectivo en su integridad, y no sólo a efectos del reconocimiento del complemento de antigüedad como se reclama por la parte demandante utilizando la técnica del espigueo -reiteradamente declarada inadmisible por la jurisprudencia en relación con la aplicación de los convenios colectivos- debiendo corroborarse que la citada D.A. 2ª del Decreto 101/2011 y el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 26 de abril de 2011, obligan en su conjunto, sin que quepa obviar la creación de un complemento absorbible -al ser las retribuciones del colectivo afectado superiores, los firmantes del Acuerdo pactaron ese complemento salarial absorbible para igualarlos en el tiempo con los trabajadores de las respectivas categorías a los que sí les resultaba aplicable el Convenio FASS- que separa a los trabajadores de la Agencia de aquéllos que, procedentes de la misma Fundación, se han regido y se siguen rigiendo por el Convenio.

QUINTO.- Los argumentos expuestos determinan la confirmación y declaración de firmeza de la sentencia impugnada, previa la desestimación del recurso unificador interpuesto, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal.

No se efectúa pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).