Sentencia Social 250/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5793/2022 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- 1. La cuestión suscitada en el presente recurso de casación unificadora se centra en determinar si resulta aplicable el complemento de maternidad por aportación demográfica a una pensión de jubilación anticipada voluntaria causada bajo la vigencia del art. 60 LGSS, con anterioridad a la modificación operada por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, sede en Granada, de 20 de octubre de 2022 (RS. 1696/2022), revocó la de instancia que había desestimado la demanda y negado el derecho del actor al percibo del complemento de maternidad por aportación demográfica. La sentencia de suplicación estima el recurso del demandante con fundamento en la aplicación de los principios de igualdad, no discriminación e interpretación conforme, pero computando los efectos del complemento desde el momento de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2021, que se produjo el 4 de febrero de 2021.

Según refleja la sentencia recurrida en su resultancia fáctica, el actor presentó demanda frente a su empleadora en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, habiendo alcanzado un acuerdo en fecha 8 de mayo de 2014 en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Motril, optando por la resolución de la relación laboral con la correspondiente indemnización, la cual le fue efectivamente abonada. El subsidio por desempleo le fue denegado por tener cumplida ya la edad que le permitía acceder a la pensión contributiva de jubilación en cualquiera de sus modalidades. Solicitó prestación de jubilación en fecha 14 de febrero de 2017, en la que indicó como último día de trabajo el 08 de mayo de 2014 y que deseaba fijar el hecho causante de la prestación en el día 18 de febrero de 2017, coincidente con el último día de percepción de las prestaciones por desempleo. La pensión de jubilación le fue reconocida por resolución del INSS de 15 de febrero de 2017 con efectos de 19 de ese mismo mes. El 13 de diciembre de 2020 el actor solicita a la entidad gestora el reconocimiento de complemento de pensión en cuantía del 5%, más actualizaciones y abono de atrasos con intereses, todo ello con efectos desde la fecha de reconocimiento de la prestación, indicando que era padre de dos hijos nacidos con anterioridad a la jubilación, petición que fue denegada por tratarse de una jubilación anticipada voluntaria y por estar referido el complemento en el art. 60 LGSS en el momento del hecho causante de la jubilación únicamente a mujeres.

2. El Fiscal, tras constatar el presupuesto de contradicción, informa que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia invocada como referencial. Considera que la norma aplicable es la vigente en el momento en que el actor accedió a la pensión de jubilación, no previendo entonces el art. 60.4 LGSS la aplicación del complemento solicitado en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad del interesado. Cita la sentencia de esta Sala IV TS de 31 de mayo de 2023 (rcud 2766/2022).

SEGUNDO.- 1. A continuación procederá la comprobación de si concurre o no el presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019; 23.11.2022, rcud 1306/2019 o de 30.11.2022, rcud 3800/2021.

La sentencia citada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de febrero de 2022 (RS. 2854/2021) que desestimó el recurso del actor, y confirmando la sentencia del juzgado, le denegó el complemento de maternidad reclamado. En el caso contemplado en este proceso, el actor había accedido a jubilación anticipada por acuerdo extintivo con el empleador en el seno de un procedimiento judicial en el que impugnaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo. El complemento del art. 60 LGSS le fue denegado por prohibirlo el indicado precepto, en su apartado 4, por tratarse de un acceso anticipado a la jubilación por voluntad del interesado.

2. En ambos supuestos el cese de los actores se produce por jubilación anticipada voluntaria y previa a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, y en estas circunstancias se solicita por aquéllos -padres con anterioridad a la jubilación- el complemento de maternidad. Ante tales identidades, la sentencia recurrida acoge el derecho al complemento y por el contrario la referencial lo deniega, la primera con fundamento en el principio de igualdad y no discriminación, y la segunda porque al tiempo del hecho causante la norma de aplicación excluía el complemento de maternidad cuando se había accedido a la jubilación de manera anticipada y voluntaria, supuesto que es el que corresponde al recurrente, no apreciando vulneración del derecho a la igualdad por entender que la nueva redacción del artículo 60.4 TRLGSS, dada por el RDL 3/2021, únicamente contempla la jubilación anticipada voluntaria como compatible con el complemento de brecha de género y no con el de aportación demográfica.

Se da por tanto la necesaria identidad que conlleva el presupuesto de la contradicción.

TERCERO.- 1. La parte recurrente ha formulado un único motivo de infracción normativa, en el que identifica como precepto legal vulnerado el art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social, tanto en la redacción anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero (maternidad por aportación demográfica) como en la redacción dada por dicha norma (maternidad por brecha de género).

Se alega, en síntesis, que la redacción del art. 60 LGSS previa a la modificación indicada, no contemplaba el acceso al complemento desde la situación de jubilación anticipada voluntaria, tratándose de supuestos tasados los regulados en relación con este tipo de jubilación en el art. 207 LGSS, como así declaró el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 114/2018, de 16 de octubre de 2018, habiéndose admitido la constitucionalidad de la inclusión del requisito de involuntariedad de la jubilación para el derecho a la prestación, no siendo posible la retroactividad de la norma que modifica el precepto no incluyendo ya dicho presupuesto para su reconocimiento, y sin que la sentencia del TJUE altere esta conclusión, dado que solo se pronunció sobre el derecho de los varones a este complemento, sin entrar a conocer de la naturaleza voluntaria o no de la prestación de jubilación como requisito de acceso al complemento, requisito que, por otra parte, sería exigible a mujeres y hombres.

La actual controversia se abordó en la sentencia de 31 de mayo de 2023, dictada por esta Sala IV (rcud. 2766/2022) criterio que ha sido seguido por las posteriores sentencias dictadas en esta materia y que, por razones de seguridad jurídica, debemos mantener.

Conforme a ella dijimos que: "... no hay argumentos para aplicar retroactivamente la nueva redacción del art. 60 LGSS, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, que regula el complemento para la reducción de la brecha de género sin excluir la jubilación anticipada voluntaria, por cuanto esa norma no contiene ninguna previsión específica de la que pudiere derivarse la posibilidad de aplicarla a prestaciones causadas con anterioridad a su vigencia.

A lo que debemos añadir que la finalidad de esta nueva norma es la de sustituir íntegramente la anterior figura del complemento de maternidad de contribución demográfica por la nueva institución jurídica del complemento para la reducción de la brecha de género, con un contenido, requisitos y ámbito de aplicación totalmente diferentes a los del derogado complemento de maternidad, lo que impide la retroactiva aplicación de este nuevo régimen jurídico con efectos desde el hecho causante de una prestación reconocida con anterioridad a su entrada en vigor cuando la norma no contempla de forma expresa esta posibilidad".

2. En lo que respecta a la alegación de la recurrente de que la retroactividad debe concederse por aplicación de los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación contenidos en el art. 14 de la C.E., cabe recordar que las dudas sobre la posible adecuación a la legalidad constitucional de esa exclusión quedaron despejadas con el Auto del Tribunal Constitucional 114/2018, de 20 de noviembre (R. 3307/2018), que calificó de notoriamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el órgano judicial proponente. El TC destacó que la diferencia introducida por el legislador entre los supuestos de jubilación anticipada voluntaria e involuntaria tiene una justificación objetiva y razonable que convalida la perfecta constitucionalidad de la norma. El TC consideró que: "la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que la jubilación anticipada acorta el período de contribución al sistema y amplía el de disfrute de la pensión, por lo que es lógico que el legislador introduzca normas para desincentivarla", y ratificó asimismo "la proporcionalidad de esa diferencia entre una y otra clase de jubilación, en tanto que se trata de un "complemento" de la pensión, "de tal suerte que las madres que, como la recurrente en el proceso a quo, accedan a la jubilación por la vía del art. 208 TRLGSS, renunciando con ello a completar su "carrera de seguro", quedan simplemente asimiladas a las mujeres que no hayan sido madres de dos o más hijos y a los hombres", en lo que debe tenerse, además, especialmente en cuenta "el amplio margen de decisión que este Tribunal ha reconocido al legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social, en particular, "a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas", lo que conduce finalmente a concluir que "la diferencia de trato debe entenderse proporcionada, sin que produzca "resultados especialmente gravosos o desmedidos".

Si bien con posterioridad al aval dado por el TC a la norma en cuestión, la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18) declaró que el art. 60 de la LGSS era contrario a la Directiva 79/7/CEE, por reconocer el complemento de maternidad únicamente para las mujeres y negarlo a los hombres que se encontraran en idéntica situación, en relación a la jubilación anticipada voluntaria, no hay elementos de juicio que permitan considerar una diferente incidencia de esta clase de jubilación en hombres y mujeres.

En todo caso, como dijimos también en nuestra sentencia núm. 393/2023, de 31 de mayo, antes citada: "Tampoco puede cuestionarse la legalidad de la norma desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea sobre igualdad de trato entre hombre y mujeres que garantiza la Directiva 79/7, cuando la STJUE de 12 de mayo de 2021 (asunto C-130/20), ha tenido ocasión de resolver una cuestión prejudicial suscitada al respecto, y declara que esa directiva "no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada", en lo que asimismo supone avalar desde esa perspectiva la decisión del legislador interno de excluir del complemento las pensiones de jubilación anticipada voluntaria.

En tal sentido, el TJUE recuerda que "el concepto de "discriminación por razón de sexo" que figura en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 solo puede referirse a los casos de discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra". (ap.21); lo que le lleva a concluir que "la Directiva 79/7 no puede aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento de pensión por maternidad a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce "por razón de sexo". Además, la situación de que se trata no atañe a una discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra, sino a una supuesta quiebra de la igualdad de trato entre trabajadoras de sexo femenino" (ap.24)".

No concurriendo en el presente caso circunstancias fácticas o jurídicas distintas a las que la Sala viene valorando, procede alcanzar idéntica solución por mor de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley (ex. arts. 9.3 y 14 CE).

CUARTO.- Las precedentes consideraciones conllevarán la revocación de la sentencia recurrida, previa estimación del recurso de casación unificadora interpuesto, casando y anulando la sentencia impugnada, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, y, con estimación del recurso de suplicación formulado, confirmamos la sentencia de instancia, la cual declaramos firme.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).