Sentencia Social 23/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 119/2025 de 14 de enero del 2026

PRIMERO.- Modalidad procesal seguida.

La mejor comprensión de nuestra sentencia requiere que comencemos estableciendo tanto lo realmente debatido cuanto, claro está, los términos en que se nos traslada un litigio que se inició mediante demanda compleja. Por eso, en el centro del debate actual se halla la determinación sobre la existencia de inadecuación de procedimiento. Aunque ello no se hubiera debatido, conviene advertir que el examen de este presupuesto lo debiéramos haber afrontado de oficio, porque afecta al orden público procesal. Así lo hemos advertido en diversas ocasiones, que recuerda la STS 159/2022 de 17 febrero (rec. 123/2020).

1. Demanda promotora del procedimiento.

A) Con fecha 23 de mayo de 2024 el Sindicat Independent de Treballadors i Ambulàncies de Catalunya y la Agrupació Sindical d'Ambulàncies de Catalunya presentaron la demanda iniciadora del presente procedimiento. Activan la modalidad de impugnación de convenio colectivo pero también, subsidiariamente, la de conflicto colectivo.

La dirigen frente a la patronal sectorial (Associació Catalana d'Empresaris d'Ambulàncies; ACEA), mencionando como sujetos interesados a los sindicatos Unión General de Trabajadores (UGT), Comisiones Obreras (CC. OO), Unió Sindical Obrera de Catalunya (USOC) y Sindi.Cat. Interesando asimismo la citación del Ministerio Fiscal.

B) Lo que solicitan, reafirmado en el acto del juicio oral, es que se declare la ilicitud del artículo 18 del Convenio Colectivo aplicado en los siguientes sentidos:

* Respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad en la reducción salarial previsto con carácter general en el artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores (ET) para los trabajadores que presten servicio en una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, a causa de la reducción de jornada por guarda legal.

* Respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad en la reducción salarial previsto en el artículo 12 d) ET para los trabajadores que presten servicios en una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable a causa de la contratación a tiempo parcial.

* Respecto a la exclusión del derecho a percibir el complemento de asistencia y puntualidad a los trabajadores que han estado en situación de incapacidad temporal (baja por enfermedad) a partir del tercer día, inclusive.

C) Como resultado de ello interesan que se condene a las empresas encuadradas en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de trabajo para las empresas y personas trabajadoras de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma de Catalunya a abonar íntegramente los conceptos salariales denominados "Asistencia" y "Puntualidad", en los casos de trabajadores con reducción de jornada por conciliación, a tiempo parcial, o que hayan estado más de tres días en situación de incapacidad temporal (IT).

El ámbito temporal de la condena a abonar lo es desde el 1-1-2022 en el caso de trabajadores que han prestado servicios en jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo (supuesto A), y desde el 1-1-2023 en el caso de trabajadores que han prestado servicios a tiempo parcial o han estado en situación de incapacidad temporal a partir del tercer día (supuestos B y C).

D) Asimismo interesan que se ordene la publicación de la sentencia en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

2. Criterio de la sentencia recurrida.

De manera acertada, la STSJ Cataluña 4446/2024 de 29 de julio analiza los términos del conflicto y concluye que el procedimiento adecuado a la pretensión ejercitada es el de Impugnación de Convenio Colectivo, al que no puede acumularse, ni de forma alternativa ni subsidiaria, pretensiones cuyo cauce procesal adecuado es el procedimiento de Convenio Colectivo, como las relativas a la aplicación o interpretación de convenio, o la impugnación de una práctica empresarial.

3. Doctrina de la Sala.

A) Las bases normativas

El art. 153.1 LRJS, en lo que ahora interesa, dispone que se tramitarán a través del proceso de conflicto colectivo "las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...".

Mientras que por su parte los arts. 163. 164 y 165 LRJS, regulan el proceso de impugnación por ilegalidad o lesividad de convenios colectivos, en los que se sostenga que una determinada previsión convencional no es ajustada a derecho por contravenir preceptos legales de necesaria aplicación o lesionar intereses de terceros. En concreto, el art. 163.4 LRJS prescribe que la falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos.

B) Finalidades distintas de las dos modalidades

a) La STS 127/2016 de 22 marzo (rec. 238/2017) contiene doctrina que ha sido acuñada múltiples veces por esta Sala. En ellas se explica, desde la perspectiva de encauzamiento de la pretensión, la diferencia entre la modalidad procesal de conflicto colectivo y la de impugnación de convenios colectivos estatutarios: el proceso de conflicto colectivo de trabajo es el adecuado para declarar cuál de varias opciones interpretativas sobre el sentido de una disposición o cláusula es la más ajustada a Derecho, pero no para la invalidación o eliminación de una regla o precepto.

b) Las SSTS 99/2019 de 7 febrero (rec. 223/2017), invocada por el recurrente, y 198/2020 de 3 marzo (rec. 115/2018) explican que el art. 163.4 de la LRJS permite que en los conflictos colectivos puedan impugnarse los actos que se produzcan en aplicación del convenio colectivo, sin que sea necesaria la impugnación directa del convenio y pese a que la acción pueda estar fundada en que sus disposiciones no son conformes a derecho. En consecuencia, hay dos situaciones jurídicas diferentes:

* Los legitimados activamente para ejercitar la acción de impugnación de convenios colectivos pueden acudir a esa modalidad procesal para cuestionar la legalidad de un determinado precepto convencional, sin tener que esperar a la consumación de actos que se produzcan en su aplicación.

* Los actos ya realizados que se produzcan en aplicación del convenio pueden ser impugnados a través de conflictos colectivos con fundamento en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho, sin que sea necesaria la impugnación directa del convenio.

c) De este modo, la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos ya se puede activar cuando todavía no se ha producido ninguna actuación empresarial en aplicación de los preceptos convencionales cuya ilegalidad se cuestiona. La modalidad procesal de conflicto colectivo solo cabe una vez que tal actuación ya se ha llevado a efecto y queda por este motivo condicionada a que dicha situación se presente.

C) Relevancia de la pretensión formalizada

a) Cuando ya se ha aplicado el convenio por la actividad del empleador, la inadecuación de procedimiento solo concurre cuando se solicita la declaración de nulidad por ilegalidad del precepto convencional a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo.

La STS 73/2017 de 30 enero (rec. 44/2016) explica que debe estarse a la pretensión plasmada en el escrito de demanda y estimar adecuada la modalidad del conflicto colectivo "si no comporta la impugnación de ningún precepto del convenio colectivo".

La 159/2022 de 17 febrero (rec. 123/2020) concluye que la modalidad procesal de conflicto colectivo es adecuada cuando lo que se combate es una determinada actuación de la empresa en la aplicación del convenio y para ello se alega que los preceptos convencionales no son ajustados a Derecho, sin pretender su declaración de ilegalidad. El art. 163.4 de la LRJS lo admite expresamente.

b) Las SSTS 189/2022 de 24 de febrero (rec. 176/2021); 73/2023 de 21 enero (rec. 124/2021) y 329/2024 de 22 febrero (rec. 122/2021), entre otras, han abordado supuestos en que los demandantes interesan determinada interpretación de previsiones convencionales, sin cuestionar su legalidad. En tales casos la pretensión ejercitada ha sido correctamente planteada por la vía del conflicto colectivo y no era necesario que los demandantes acudieren a la modalidad de impugnación de convenio colectivo. Tampoco se trata de un conflicto de intereses, por cuanto se limitan a solicitar una determinada y concreta interpretación de las normas convencionales.

c) Las SSTS 219/2021 de 23 febrero (rec. 149/2019) y 1086/2021 de 3 noviembre (rec. 31/2020), además de otras posteriores, han aclarado que cuando se aprecia la existencia de un conflicto de intereses o económico, no debe estimarse la excepción de inadecuación de procedimiento, sino que, al tratarse de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe desestimarse la demanda. Igualmente señalamos que cuando se ha suscitado un conflicto de intereses o económico, tampoco cabe declarar la falta de jurisdicción porque la competencia para resolver dicha pretensión no corresponde a los Tribunales de otro Estado, ni a los Tribunales de otro orden jurisdiccional, ni a una Administración Pública, ni a un árbitro. No puede reiterarse la misma pretensión ante los citados órganos o entidades. Por ello, debe dictarse sentencia desestimatoria de la demanda que produce efecto de cosa juzgada.

d) La STS 579/2025 de 11 junio (rec. 238/2023) concluye que es la modalidad de impugnación de convenio la adecuada cuando se cuestiona la legalidad del acuerdo interpretativo del mismo alcanzado en el seno de la Comisión Paritaria, examinando para ello el alcance de la pretensión ejercitada.

4. Consideraciones específicas.

A) Los demandantes han manifestado claramente su voluntad de instar la declaración de nulidad de una parte del convenio aplicado. Lo han hecho al formular por escrito su demanda, al comparecer en el acto del juicio oral y al impugnar el recurso de casación presentado por la patronal.

La ontología de la pretensión formulada, por tanto, ya no es dudosa. Confirmamos cuanto la Sala de instancia ha sentenciado respecto de la modalidad procesal adecuada para encauzar el litigio y, especialmente, sobre las consecuencias limitativas que ello posee respecto de las interpretaciones postuladas o la solicitud de precisiones referidas a las consecuencias económicas del éxito de la demanda.

B) Al margen del procedimiento queda, necesariamente, la petición de que se declare la ilicitud o ilegalidad del convenio respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad o prorrata temporis en el pago del complemento de asistencia y puntualidad, cuando concurre un supuesto de reducción de jornada por guarda legal ( artículo 37.6 ET) y en los supuestos de trabajadores que prestan servicio a tiempo parcial ( artículo 12 ET) .

Tal pretensión ha de quedar al margen del procedimiento, por la sencilla razón de que está interesando una interpretación, una indicación sobre el modo de aplicar la norma. Hacemos nuestras las palabras de la sentencia recurrida: no existe ningún apartado del precepto impugnado que incurra en la ilicitud o ilegalidad que se postula del mismo, en relación a la aplicación del principio de proporcionalidad. Cuestión diferente será la aplicación o interpretación que las empresas puedan realizar en este sentido, y que, como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, no puede ser objeto del presente procedimiento de Impugnación de Convenio Colectivo, sino que, en su caso, habrá de plantearse a través del correspondiente procedimiento de Conflicto Colectivo, conforme establece el artículo 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

C) Conclusión importantísima de cuanto antecede es que la única cuestión que cabe examinar ahora es la referida a la que era tercera petición de la demanda. Se trata de determinar la validez del convenio cuando establece que en el caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen durante más de tres días, no se percibirá el importe del complemento de asistencia que corresponda al mes natural de que se trate, si en ese periodo el trabajador ha estado de baja más de tres días.

Insistamos en que a través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o de lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación.

SEGUNDO.- El debate sobre ilegalidad parcial del convenio colectivo.

Bajo el prisma recién expuesto, el siguiente núcleo expositivo debe dirigirse a examinar el convenio colectivo en la parte cuestionada (apartado 1), recordar los términos en que se pronuncia la sentencia de instancia (apartado 2), dar cuenta del recurso formalizado (apartado 3) y reseñar el alcance de su impugnación (apartado 4) así como el criterio de la Fiscalía (apartado 5).

1. Convenio impugnado.

A) En el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 18 de febrero de 2014 se dispuso la inscripción y publicación del IV Convenio Colectivo de trabajo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma de Catalunya (Código de convenio nº 79001955012002).

Asimismo, por resolución EMT/640/2024, de 11 de febrero, se dispuso la inscripción y publicación del V Convenio Colectivo en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, siendo publicado el 8-3-2024 (Código de Convenio nº 79001955012002).

B) A salvo la cuantía (de 110 € en el IV Convenio; de 123,14 € en el V Convenio), el artículo 18 del texto ahora vigente reproduce el tenor del anterior, referido al Plus de asistencia y puntualidad. Recordemos sus términos:

1. Este complemento se establece con el fin de incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario sin perjuicio de la penalización de las faltas que estos conceptos puedan comportar con forma de descuentos y sanciones, de acuerdo con lo que se establece en el régimen disciplinario que prevé el presente convenio, y estará compuesto por una prima de asistencia y otra de cumplimiento de horario, según se detalla en os puntos siguientes.

2. El complemento se abonará con carácter mensual por doce pagas, cada una de las cuales se corresponderá a la asistencia y cumplimiento de horario del mes precedente contado del 15 al 15, para que dé tiempo a comunicar las incidencias y a modificar la nómina si fuere necesario.

La empresa está facultada para establecer los mecanismos de control de asistencia y de cumplimiento de horario que considere pertinentes. Los periodos de trabajo coincidentes con vacaciones se percibirán en proporción al tiempo trabajado, sin que la parte correspondiente a las vacaciones pueda ser objeto de penalización, salvo que el número de ausencias o retrasos durante el año precedente haya comportado aplicación de penalizaciones en el complemento en más de tres meses.

3. El importe de la paga correspondiente a un mes completo de trabajo es el que consta en el anexo del convenio "Complemento de asistencia y puntualidad".

5. Prima de asistencia: para tener derecho a la percepción de la prima de asistencia, que es del 50% de este complemento, la persona trabajadora no podrá haber faltado al trabajo ningún día del mes en que debería haber desenvuelto su actividad. No se consideran ausencias al trabajo el disfrute de los permisos o licencias del artículo 30 del convenio, ni las situaciones de baja por accidente laboral o enfermedad profesional o riesgo durante el embarazo, ni los permisos por maternidad o paternidad, ni las bajas por enfermedad común hasta el tercer día inclusive. En caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen más de tres días, en ningún caso se percibirá el complemento correspondiente al mes natural de que se trate si, en este periodo, se ha estado de baja durante más de tres días.

6. Prima de cumplimiento horario: para tener derecho a la percepción de la prima de cumplimiento de horario, que es el otro 50% de este complemento, el trabajador no podrá haber llegado tarde ni salir antes de hora, ningún día del mes en que hubiera de haber desarrollado su trabajo. No se computarán los retrasos documentalmente justificados en trasportes públicos.

Existirá un margen de tolerancia de cinco minutos, sin que ello comporte que habiendo llegado al trabajo se pueda aplazar la entrada. Se perderá la totalidad de la prima mensual de cumplimiento de horario cuando se supere, por una vez y por cualquier motivo, esta tolerancia. Se perderá también, la totalidad de la prima mensual de cumplimiento de horario siempre que se pierda la prima de asistencia de ese mes.

7. En caso de huelga legal únicamente se descontará la parte de la prima proporcionalmente al día o días en que se ejerza ese derecho.

C) Interesa asimismo retener el contenido del artículo 33, referido a la incapacidad temporal. Conforme al mismo la empresa abonará durante ese periodo la diferencia existente entre el subsidio y el 85% del salario base incrementado con la antigüedad, en las siguientes condiciones:

En caso de accidente laboral, desde el primer día de baja, tomando como base las tres últimas mensualidades cotizadas.

Cuando la enfermedad requiera intervención quirúrgica o ingreso en un centro sanitario, a partir del primer día de la intervención o ingreso.

En caso de enfermedad común, a partir del tercer día.

2. Sentencia recurrida.

Mediante su sentencia 4446/2024 de 29 de julio, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña concluye que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda sobre impugnación de convenio colectivo [...] declarando la ilegalidad y nulidad del artículo 18 del Convenio Colectivo de Trabajo de trabajo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma de Catalunya, en su apartado 5 cuando señala: "En el caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen durante más de tres dies, en ningún caso se percibirá el importe del complemento que corresponda al mes natural de que se trate si, en este periodo, se ha estado de baja durante más de tres días".

El argumento esencial de ello se encuentra en la Ley 15/2022 (de aplicación en el ámbito del empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, tanto en el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas, y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo). La misma ha introducido la enfermedad o condición de salud como un factor de discriminación, con entidad propia y diferenciada de la discapacidad; produciéndose la nulidad de pleno derecho de cualquier disposición legal, reglamentaria, de convenio colectivo, pacto individual o colectivo, decisión o actuación empresarial, que implique una discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, sin necesidad de que se asimile a una discapacidad. Resultando, en lo que aquí interesa, que dicha norma prohíbe un trato discriminatorio, por razón de enfermedad o condición de salud, respecto a las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas.

3. Recurso de casación.

El artículo 207.e ) LRJS permite que el recurso de casación se base en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Este es el cauce a cuyo través aparece formulado el único motivo del recurso, formalizado por la patronal ACEA con fecha 24 de noviembre de 2024.

Expone que el convenio mejora las previsiones legales en las situaciones de IT, por lo que no puede declararse la nulidad de una cláusula sin tener en cuenta el conjunto. Así, en su artículo 18.5 ya establece que la inasistencia por enfermedad de hasta tres días no comporta descuento del complemento de asistencia y en su artículo 33 mejora lo establecido en la ley para las bajas incluso de enfermedad común a partir del tercer día.

El precepto cuestionado no puede considerarse discriminatorio con las situaciones de enfermedad pues aunque no concurra tratamiento la inasistencia comporta la pérdida del complemento de asistencia. El complemento de asistencia y puntualidad no deja de cobrarse cuando se está de baja (se percibe reducido al formar parte del complemento previsto en el al artículo 33) sino cuando, habiendo dejado de trabajar más de tres días por enfermedad común, ésta se prolongue; pero en tal caso seguirá cobrando el 80% del salario. Lo que puede originar situaciones de enriquecimiento injusto, en las que se cobre más estando de baja que trabajando.

4. Impugnación del recurso.

Mediante escrito fechado el 4 de diciembre de 2024, representados por sus Abogados, los sindicatos demandantes han impugnado el recurso. La discriminación que se denuncia viene de que la situación de incapacidad temporal se fije como factor de devengo de un complemento de forma que implique un trato desigual retributivo.

La patronal no ha acreditado criterios o propósitos legítimos que justifiquen dicha distinción, careciendo de justificación objetiva y razonable el diverso trato que el convenio recoge. La mejora prevista en el artículo 33 no elimina la concurrencia de discriminación en el pago del complemento retributivo, sobre todo porque éste solo alcanza el 85% del salario y la antigüedad, de modo que excluye cualquier otro complemento que esté recogido en la norma convencional como el impugnado.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

A través de su Informe de 19 de junio de 2025 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 214 LRS.

Coincide con el criterio de la Sala de instancia. Con la previsión convencional se produce una discriminación por razón de enfermedad. Es lógico que el trabajador de baja por enfermedad no pueda asistir al trabajo al ser incompatibles ambas situaciones, pero ello no puede significar que deje de cobrar el plus de asistencia si esa baja es superior a tres días, ya que la inasistencia laboral es de por sí de carácter forzoso.

TERCERO.- El complemento litigioso.

Sea bajo la vigencia del IV Convenio, sea respecto del actual, no es la primera vez que esta Sala ha debido ocuparse de cuestiones relacionadas con el complemento de asistencia y puntualidad que regulado el artículo 18.

1. Perfil convencional

El complemento se establece "con el fin de incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario", y está compuesto por una prima de asistencia, que es el 50 por ciento del complemento, y otra de cumplimiento de horario, que es el otro 50 por ciento del complemento. La cuantía del complemento, correspondiente a un mes completo de trabajo, es de 110 euros. Para tener derecho a la prima de asistencia, el trabajador/a no puede haber faltado al trabajo ningún día del mes en el que se debería haber realizado el trabajo. Para tener derecho a la prima de cumplimiento horario, el trabajador/a no puede haber llegado tarde, ni salir antes de la hora, ningún día del mes en que debiera haber desarrollado el trabajo.

En consecuencia, el derecho al complemento de asistencia y puntualidad del artículo 18 del convenio colectivo aplicable, que tiene una cuantía fija para todos los trabajadores y que incentiva la asistencia y el cumplimiento del horario, se adquiere, en la parte de la prima de asistencia, si la persona trabajadora no falta ningún día al trabajo, y, en la parte de la prima de puntualidad, si el trabajador no llega tarde ni sale antes de las horas en las que tenga que hacerlo.

2. Caracterización contractual.

Nuestra STS 795/2022 de 4 octubre (rec. 795/2022) declaró la nulidad de la práctica empresarial de aminorar los conceptos salariales de asistencia y puntualidad con causa en el ejercicio de reducción de jornada previsto en el artículo37.6 ET . Dicho queda que una pretensión similar estaba incluida en la demanda, pero que razones procesales la han dejado al margen del procedimiento (Fundamento Primero.4.B). Pero las consideraciones sobre la caracterización del complemento que hicimos en tal ocasión son del todo válidas para resolver el presente caso.

Con la mera lectura de la norma se comprueba fácilmente que el complemento de asistencia y puntualidad no depende en modo alguno del tiempo trabajado, ni de la mayor o menor jornada realizada por la persona trabajadora. En efecto, el complemento se adquiere si no se falta al trabajo y si no se llega tarde ni se sale antes de la hora establecida.

No es, así, un complemento que dependa del número de horas realizadas, por lo que carece de sentido reducir su cuantía en función de si la persona trabajadora tiene jornada reducida por guarda legal. El complemento tiene la finalidad de incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario. Y este es el único parámetro que exige el precepto convencional, de manera que el complemento se adquiere si no se falta al trabajo, si no se llega tarde ni se sale antes de la hora, por lo que se tiene derecho a él, precisamente, valga la redundancia, si, sea cual sea la duración de su jornada, la persona trabajadora no falta al trabajo ni llega tarde ni sale antes. El único requisito que se exige es no faltar al trabajo, de manera que, si se asiste al trabajo, durante la jornada que cada persona trabajadora tenga, se adquiere la prima de asistencia. Y si se llega a la hora exigida, y no se sale antes de la hora marcada, se adquiere igualmente la prima de puntualidad. Y la llegada al trabajo a la hora exigida, y la salida a la hora marcada, serán las horas que cada persona trabajadora tenga asignadas, con independencia de si su jornada es o no reducida.

Lo que el complemento exige es este cumplimiento de la jornada y del horario, por lo que carece de sentido que la persona trabajadora que haya alcanzado ese cumplimiento de su jornada y de su horario perciba el complemento en una cuantía inferior. La naturaleza del complemento no está en función del tiempo trabajado, sino del puntual cumplimiento de la jornada de trabajo y del horario que tenga cada persona trabajadora, de manera que, si se cumple con esa jornada de trabajo y con ese horario, las personas trabajadoras con reducción de jornada no deben sufrir la minoración proporcional de dicho complemento.

CUARTO.- Normas y doctrina pertinentes.

1. Ley General de la Seguridad Social

Dejando al margen los supuestos de etiología profesional, el artículo 169.1 LGSS dispone que son situaciones determinantes de incapacidad temporal las debidas a enfermedad común y a accidente, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo. A esta regla general se añaden otras más específicas:

Tendrán la consideración de situaciones especiales de incapacidad temporal por contingencias comunes aquellas en que pueda encontrarse la mujer en caso de menstruación incapacitante secundaria, así como la debida a la interrupción del embarazo, voluntaria o no, mientras reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para el trabajo, sin perjuicio de aquellos supuestos en que la interrupción del embarazo sea debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso tendrá la consideración de situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales.

Se considerará también situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes la de gestación de la mujer trabajadora desde el día primero de la semana trigésima novena.

Se considerará situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes aquella en la que se encuentre la persona trabajadora donante de órganos o tejidos para su trasplante. Esta situación comprenderá tanto los días discontinuos como ininterrumpidos, en los que el donante reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo como consecuencia de la preparación médica de la cirugía, como los transcurridos desde el día del ingreso hospitalario para la realización de esta preparación o la realización del trasplante hasta que sea dado de alta por curación.

2. La Ley 15/2022 de 12 julio.

Son muchas las normas que prohíben la discriminación por diversas condiciones. Puesto que ahora solo interesa la basada en la IT por contingencia común bastará con recordar el contenido de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación en algunos pasajes.

Conforme a su artículo 2.1 nadie podrá ser discriminado por razón de enfermedad o condición de salud. El artículo 2.3 particulariza esa general proscripción indicando que La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Ese precepto es trasunto literal del art. 6.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública .

Por su lado, el artículo noveno de la propia Ley 15/2022 dispone en su apartado 1 que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

El artículo 26 se establece que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

Asimismo, el artículo 30, respecto a las reglas de la carga de la prueba, dispone que "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

3. Doctrina sobre incentivos y discriminación por ausencias justificadas.

Sin ánimo exhaustivo, debemos recordar algunos pronunciamientos relacionados con el problema ahora suscitado, para de ese modo enmarcar nuestra respuesta.

a) La STS 10/2017, de 10 de enero (rec. 283/2015), declaró contraria a Derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o, al menos, las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo, a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de unos incentivos. Las trabajadoras de baja por maternidad o riesgo durante el embarazo veían alteradas sus retribuciones en el momento de su reincorporación porque no percibían incentivos hasta que no volvían a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación. Esta Sala declaró que se trataba de una discriminación directa.

b) La STJUE de 18 de enero de 2018 (C-270/16), Ruiz Conejero, al hilo de un caso de despido objetivo por absentismo, al amparo del ya derogado artículo 52.d) ET, concluyó que la Directiva 2000/78/CE, sobre igualdad de trato laboral, se opone al precepto que permite despedir a un trabajador por faltas de asistencia, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente.

Esta sentencia explica que «combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo», pero ello ha de hacerse sin incurrir en discriminaciones de ese u otro tipo.

c) La STS del Pleno 815/2019, de 3 de diciembre (rec. 141/2018) examinó un acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que había instaurado el «incentivo secciones». Se trataba de un incentivo ligado a la productividad del empleado que no se devengaba «[d]urante las ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa, salvo durante las vacaciones, las horas sindicales y los permisos por tiempo inferior a la jornada diaria del trabajador.»

Esta Sala argumentó que «[l]a expresión "ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa", no puede tener un alcance tan amplio como para excluir del sistema de incentivos a las trabajadoras y trabajadores que se encuentren en situaciones especialmente protegidas vinculadas al ejercicio de cualquier derecho fundamental.» Por ello, consideramos que se había producido una discriminación indirecta por razón de género y declaramos la nulidad la exclusión del complemento de incentivos por productividad durante los permisos por accidentes, enfermedad grave, hospitalización y asistencia durante el reposo domiciliario. Argumentamos que en estos supuestos se produce un mayor impacto para las trabajadoras que mayoritariamente son las que se hacen cargo de la atención a los familiares en esas circunstancias, sobre un porcentaje menor de hombres.

d) La STS 793/2020, de 23 de septiembre (rec. 70/2019) confirmó la sentencia de instancia, que había condenado a la empresa a incluir dentro del sistema de retribución variable regulado en un reglamento de la empresa al colectivo de trabajadores que disfrutaban del permiso de paternidad desde el primer día de su disfrute. Se trataba de unos incentivos por consecución de objetivos que no se veían afectados por ausencias derivadas de baja por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, permisos de maternidad, lactancia y baja por incapacidad temporal. Esta Sala declaró que la diferencia de trato, a efectos de esos incentivos, entre las ausencias derivadas del permiso de maternidad y paternidad vulneraba el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.

e) La STS 40/2025 de 20 enero (rec. 99/2024) declaró nula la cláusula convencional que supedita el devengo de cierto complemento retributivo a que existan ausencias, entre otras, derivadas de IT. La regulación convencional de este plus tiene en cuenta todas las ausencias del trabajador a efectos de aminorar la cuantía del plus, excepto las debidas a vacaciones, diferencias horarias, licencias sindicales y permisos retribuidos por fallecimiento de cónyuge, padre-madre o hijos del trabajador.

Los convenios colectivos pueden adoptar medidas para combatir el absentismo, pero sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Ello significa que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación.

QUINTO.- Resolución.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación y a confirmar el fallo de instancia, que concuerda con la legislación y doctrina recién expuestas.

1. Consideraciones adicionales.

A) El cuestionado artículo 18 del Convenio Colectivo pretende incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario finalidades no solo legítimas sino concordantes con las previsiones legales ( artículo 5.a ET) y constitucionales ( art. 38 CE) . Lo que sucede es que la parte de la prima de asistencia solo se adquiere si la persona trabajadora no falta ningún día al trabajo, o si lo hace por alguna de las causas que especifica.

La parte anulada del convenio es la referida a casos de IT por enfermedad común que haya durado más de tres días y, a su vez, dentro del mes natural se haya estado también de baja durante más de tres días. Aun con tales delimitaciones (causa de la IT, duración del proceso, número de ausencias en el mes) la STSJ recurrida ha declarado que estamos ante una previsión discriminatoria por razón de enfermedad.

Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho abocan a que ratifiquemos el acierto de ese pronunciamiento, en línea con los argumentos vertidos por nuestra citada STS 40/2025 de 20 enero.

B) Que concurre una discriminación por razón de enfermedad se aprecia claramente si recordamos que el complemento de asistencia no depende en modo alguno del tiempo trabajado, ni de la mayor o menor jornada realizada por la persona trabajadora. En efecto, el complemento se adquiere si no se falta al trabajo y si no se llega tarde ni se sale antes de la hora establecida.

No recompensa el haber acudido muchos días a prestar a actividad, sino el hacerlo todas las jornadas en que la persona trabajadora estuviere obligada a ello. El complemento tiene la finalidad de incentivar la asistencia y ello presupone que existe el deber de prestar actividad productiva en el correspondiente día. El único requisito que se exige es no faltar al trabajo, de manera que, si se asiste al trabajo, durante la jornada que cada persona trabajadora tenga, se adquiere la prima de asistencia. Como dijimos en la STS 795/2022, la naturaleza del complemento no está en función del tiempo trabajado, sino del puntual cumplimiento de la jornada de trabajo que tenga cada persona trabajadora, de manera que, si se cumple con esa obligación no deben sufrir la minoración proporcional de dicho complemento. No, a menos que eso suceda por un motivo válido.

C) La pérdida del derecho a percibir el complemento de asistencia como consecuencia de que el trabajador haya estado afectado por un periodo de IT debido a enfermedad o accidente de carácter común (como así se desprende de lo previsto por el artículo 18 del convenio) nos sitúa ante una minoración de derechos a causa del estado de salud.

No existe incumplimiento alguno en estos casos, porque la incapacidad temporal de los trabajadores está configurada como una causa de suspensión de la relación laboral ( artículo 45.1.c ET) y la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo ( art. 45.2 ET) .

D) La existencia de una discriminación por la condición de salud que genera la IT cae dentro de la proscripción del artículo 2 de la Ley 15/2022. El trato peyorativo o término referencial no es otro que el de quienes cumplen con su deber de acudir al trabajo todas las fechas en que les resulta exigible. También, de modo más específico, un trato diferencial (negativo) se observa con facilidad respecto de quienes perciben el complemento pese a haber tenido alguna ausencia al trabajo por las causas justificadas que el convenio admite (incluyendo la IT derivada de contingencia común).

Los términos en que el artículo 169 LGSS se expresa (véase el Fundamento Cuarto.1) no dejan lugar a dudas: si existe esta novación suspensiva del contrato de trabajo es a causa de alguna circunstancia relacionada con la enfermedad o la salud de la persona trabajadora.

Siendo evidente que la regla convencional establece un trato desfavorable por circunstancia prohibida, solo queda por ver si existe una justificación objetiva y razonable que pueda ampararlo.

E) El recurso realiza un esfuerzo argumental para explicar que durante la IT no surge derecho a percibir salario, de modo que sería la propia Ley la que excluye el devengo del complemento.

Pero se trata de una contemplación del problema ajena a la que debe realizarse. Una cosa es que durante la suspensión contractual cese el deber de abonar salario y otra bien distinta que cuando cese la IT se compute como ausencia penalizadora a efectos del cobro de la prima mensual.

Del mismo modo, una cosa es que el convenio colectivo (artículo 33) haya previsto incrementar (a cargo de la empresa) el subsidio por IT y otra bien diversa que con ello se esté compensando la pérdida del complemento salarial de asistencia cuando se reanude la prestación laboral.

No son la LGSS o el ET la causa del trato peyorativo que recibe la ausencia por IT derivada a de contingencia común y superior a tres días, sino la propia redacción del convenio colectivo. Por tanto, como la ausencia viene provocada por la situación de salud que afecta a quien se encuentra en IT (que le impide acudir a trabajar), el trato peyorativo constituye una discriminación directa por enfermedad, lo que resulta proscrito por la Ley 15/2022.

F) Conclusión de cuanto antecede es que la redacción del artículo 18.5.in fine del convenio colectivo, como afirma la sentencia recurrida, implica un trato discriminatorio, por razón de enfermedad; y ello, en comparación a los trabajadores que, bien no han tenido situaciones de baja, o bien, las han tenido como derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional o riesgo durante el embarazo, y que sí perciben el complemento. Constituyendo, este trato diferente, una discriminación directa por razón de enfermedad, que no obedece a criterios objetivos.

2. Alcance del fallo.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El artículo 166.3 LRJS dispone que cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado. Puesto que la STSJ Cataluña ahora confirmada así lo dispuso ya, carece de efecto útil que ahora reiteremos esa publicación.

Decisiones complementarias son la referida a la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS) y pérdida del depósito constituido para recurrir ( DA 15ª.9 LOPJ).

PRIMERO.- Modalidad procesal seguida.

La mejor comprensión de nuestra sentencia requiere que comencemos estableciendo tanto lo realmente debatido cuanto, claro está, los términos en que se nos traslada un litigio que se inició mediante demanda compleja. Por eso, en el centro del debate actual se halla la determinación sobre la existencia de inadecuación de procedimiento. Aunque ello no se hubiera debatido, conviene advertir que el examen de este presupuesto lo debiéramos haber afrontado de oficio, porque afecta al orden público procesal. Así lo hemos advertido en diversas ocasiones, que recuerda la STS 159/2022 de 17 febrero (rec. 123/2020).

1. Demanda promotora del procedimiento.

A) Con fecha 23 de mayo de 2024 el Sindicat Independent de Treballadors i Ambulàncies de Catalunya y la Agrupació Sindical d'Ambulàncies de Catalunya presentaron la demanda iniciadora del presente procedimiento. Activan la modalidad de impugnación de convenio colectivo pero también, subsidiariamente, la de conflicto colectivo.

La dirigen frente a la patronal sectorial (Associació Catalana d'Empresaris d'Ambulàncies; ACEA), mencionando como sujetos interesados a los sindicatos Unión General de Trabajadores (UGT), Comisiones Obreras (CC. OO), Unió Sindical Obrera de Catalunya (USOC) y Sindi.Cat. Interesando asimismo la citación del Ministerio Fiscal.

B) Lo que solicitan, reafirmado en el acto del juicio oral, es que se declare la ilicitud del artículo 18 del Convenio Colectivo aplicado en los siguientes sentidos:

* Respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad en la reducción salarial previsto con carácter general en el artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores (ET) para los trabajadores que presten servicio en una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, a causa de la reducción de jornada por guarda legal.

* Respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad en la reducción salarial previsto en el artículo 12 d) ET para los trabajadores que presten servicios en una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable a causa de la contratación a tiempo parcial.

* Respecto a la exclusión del derecho a percibir el complemento de asistencia y puntualidad a los trabajadores que han estado en situación de incapacidad temporal (baja por enfermedad) a partir del tercer día, inclusive.

C) Como resultado de ello interesan que se condene a las empresas encuadradas en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de trabajo para las empresas y personas trabajadoras de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma de Catalunya a abonar íntegramente los conceptos salariales denominados "Asistencia" y "Puntualidad", en los casos de trabajadores con reducción de jornada por conciliación, a tiempo parcial, o que hayan estado más de tres días en situación de incapacidad temporal (IT).

El ámbito temporal de la condena a abonar lo es desde el 1-1-2022 en el caso de trabajadores que han prestado servicios en jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo (supuesto A), y desde el 1-1-2023 en el caso de trabajadores que han prestado servicios a tiempo parcial o han estado en situación de incapacidad temporal a partir del tercer día (supuestos B y C).

D) Asimismo interesan que se ordene la publicación de la sentencia en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

2. Criterio de la sentencia recurrida.

De manera acertada, la STSJ Cataluña 4446/2024 de 29 de julio analiza los términos del conflicto y concluye que el procedimiento adecuado a la pretensión ejercitada es el de Impugnación de Convenio Colectivo, al que no puede acumularse, ni de forma alternativa ni subsidiaria, pretensiones cuyo cauce procesal adecuado es el procedimiento de Convenio Colectivo, como las relativas a la aplicación o interpretación de convenio, o la impugnación de una práctica empresarial.

3. Doctrina de la Sala.

A) Las bases normativas

El art. 153.1 LRJS, en lo que ahora interesa, dispone que se tramitarán a través del proceso de conflicto colectivo "las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...".

Mientras que por su parte los arts. 163. 164 y 165 LRJS, regulan el proceso de impugnación por ilegalidad o lesividad de convenios colectivos, en los que se sostenga que una determinada previsión convencional no es ajustada a derecho por contravenir preceptos legales de necesaria aplicación o lesionar intereses de terceros. En concreto, el art. 163.4 LRJS prescribe que la falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos.

B) Finalidades distintas de las dos modalidades

a) La STS 127/2016 de 22 marzo (rec. 238/2017) contiene doctrina que ha sido acuñada múltiples veces por esta Sala. En ellas se explica, desde la perspectiva de encauzamiento de la pretensión, la diferencia entre la modalidad procesal de conflicto colectivo y la de impugnación de convenios colectivos estatutarios: el proceso de conflicto colectivo de trabajo es el adecuado para declarar cuál de varias opciones interpretativas sobre el sentido de una disposición o cláusula es la más ajustada a Derecho, pero no para la invalidación o eliminación de una regla o precepto.

b) Las SSTS 99/2019 de 7 febrero (rec. 223/2017), invocada por el recurrente, y 198/2020 de 3 marzo (rec. 115/2018) explican que el art. 163.4 de la LRJS permite que en los conflictos colectivos puedan impugnarse los actos que se produzcan en aplicación del convenio colectivo, sin que sea necesaria la impugnación directa del convenio y pese a que la acción pueda estar fundada en que sus disposiciones no son conformes a derecho. En consecuencia, hay dos situaciones jurídicas diferentes:

* Los legitimados activamente para ejercitar la acción de impugnación de convenios colectivos pueden acudir a esa modalidad procesal para cuestionar la legalidad de un determinado precepto convencional, sin tener que esperar a la consumación de actos que se produzcan en su aplicación.

* Los actos ya realizados que se produzcan en aplicación del convenio pueden ser impugnados a través de conflictos colectivos con fundamento en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho, sin que sea necesaria la impugnación directa del convenio.

c) De este modo, la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos ya se puede activar cuando todavía no se ha producido ninguna actuación empresarial en aplicación de los preceptos convencionales cuya ilegalidad se cuestiona. La modalidad procesal de conflicto colectivo solo cabe una vez que tal actuación ya se ha llevado a efecto y queda por este motivo condicionada a que dicha situación se presente.

C) Relevancia de la pretensión formalizada

a) Cuando ya se ha aplicado el convenio por la actividad del empleador, la inadecuación de procedimiento solo concurre cuando se solicita la declaración de nulidad por ilegalidad del precepto convencional a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo.

La STS 73/2017 de 30 enero (rec. 44/2016) explica que debe estarse a la pretensión plasmada en el escrito de demanda y estimar adecuada la modalidad del conflicto colectivo "si no comporta la impugnación de ningún precepto del convenio colectivo".

La 159/2022 de 17 febrero (rec. 123/2020) concluye que la modalidad procesal de conflicto colectivo es adecuada cuando lo que se combate es una determinada actuación de la empresa en la aplicación del convenio y para ello se alega que los preceptos convencionales no son ajustados a Derecho, sin pretender su declaración de ilegalidad. El art. 163.4 de la LRJS lo admite expresamente.

b) Las SSTS 189/2022 de 24 de febrero (rec. 176/2021); 73/2023 de 21 enero (rec. 124/2021) y 329/2024 de 22 febrero (rec. 122/2021), entre otras, han abordado supuestos en que los demandantes interesan determinada interpretación de previsiones convencionales, sin cuestionar su legalidad. En tales casos la pretensión ejercitada ha sido correctamente planteada por la vía del conflicto colectivo y no era necesario que los demandantes acudieren a la modalidad de impugnación de convenio colectivo. Tampoco se trata de un conflicto de intereses, por cuanto se limitan a solicitar una determinada y concreta interpretación de las normas convencionales.

c) Las SSTS 219/2021 de 23 febrero (rec. 149/2019) y 1086/2021 de 3 noviembre (rec. 31/2020), además de otras posteriores, han aclarado que cuando se aprecia la existencia de un conflicto de intereses o económico, no debe estimarse la excepción de inadecuación de procedimiento, sino que, al tratarse de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe desestimarse la demanda. Igualmente señalamos que cuando se ha suscitado un conflicto de intereses o económico, tampoco cabe declarar la falta de jurisdicción porque la competencia para resolver dicha pretensión no corresponde a los Tribunales de otro Estado, ni a los Tribunales de otro orden jurisdiccional, ni a una Administración Pública, ni a un árbitro. No puede reiterarse la misma pretensión ante los citados órganos o entidades. Por ello, debe dictarse sentencia desestimatoria de la demanda que produce efecto de cosa juzgada.

d) La STS 579/2025 de 11 junio (rec. 238/2023) concluye que es la modalidad de impugnación de convenio la adecuada cuando se cuestiona la legalidad del acuerdo interpretativo del mismo alcanzado en el seno de la Comisión Paritaria, examinando para ello el alcance de la pretensión ejercitada.

4. Consideraciones específicas.

A) Los demandantes han manifestado claramente su voluntad de instar la declaración de nulidad de una parte del convenio aplicado. Lo han hecho al formular por escrito su demanda, al comparecer en el acto del juicio oral y al impugnar el recurso de casación presentado por la patronal.

La ontología de la pretensión formulada, por tanto, ya no es dudosa. Confirmamos cuanto la Sala de instancia ha sentenciado respecto de la modalidad procesal adecuada para encauzar el litigio y, especialmente, sobre las consecuencias limitativas que ello posee respecto de las interpretaciones postuladas o la solicitud de precisiones referidas a las consecuencias económicas del éxito de la demanda.

B) Al margen del procedimiento queda, necesariamente, la petición de que se declare la ilicitud o ilegalidad del convenio respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad o prorrata temporis en el pago del complemento de asistencia y puntualidad, cuando concurre un supuesto de reducción de jornada por guarda legal ( artículo 37.6 ET) y en los supuestos de trabajadores que prestan servicio a tiempo parcial ( artículo 12 ET) .

Tal pretensión ha de quedar al margen del procedimiento, por la sencilla razón de que está interesando una interpretación, una indicación sobre el modo de aplicar la norma. Hacemos nuestras las palabras de la sentencia recurrida: no existe ningún apartado del precepto impugnado que incurra en la ilicitud o ilegalidad que se postula del mismo, en relación a la aplicación del principio de proporcionalidad. Cuestión diferente será la aplicación o interpretación que las empresas puedan realizar en este sentido, y que, como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, no puede ser objeto del presente procedimiento de Impugnación de Convenio Colectivo, sino que, en su caso, habrá de plantearse a través del correspondiente procedimiento de Conflicto Colectivo, conforme establece el artículo 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

C) Conclusión importantísima de cuanto antecede es que la única cuestión que cabe examinar ahora es la referida a la que era tercera petición de la demanda. Se trata de determinar la validez del convenio cuando establece que en el caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen durante más de tres días, no se percibirá el importe del complemento de asistencia que corresponda al mes natural de que se trate, si en ese periodo el trabajador ha estado de baja más de tres días.

Insistamos en que a través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o de lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación.

SEGUNDO.- El debate sobre ilegalidad parcial del convenio colectivo.

Bajo el prisma recién expuesto, el siguiente núcleo expositivo debe dirigirse a examinar el convenio colectivo en la parte cuestionada (apartado 1), recordar los términos en que se pronuncia la sentencia de instancia (apartado 2), dar cuenta del recurso formalizado (apartado 3) y reseñar el alcance de su impugnación (apartado 4) así como el criterio de la Fiscalía (apartado 5).

1. Convenio impugnado.

A) En el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 18 de febrero de 2014 se dispuso la inscripción y publicación del IV Convenio Colectivo de trabajo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma de Catalunya (Código de convenio nº 79001955012002).

Asimismo, por resolución EMT/640/2024, de 11 de febrero, se dispuso la inscripción y publicación del V Convenio Colectivo en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, siendo publicado el 8-3-2024 (Código de Convenio nº 79001955012002).

B) A salvo la cuantía (de 110 € en el IV Convenio; de 123,14 € en el V Convenio), el artículo 18 del texto ahora vigente reproduce el tenor del anterior, referido al Plus de asistencia y puntualidad. Recordemos sus términos:

1. Este complemento se establece con el fin de incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario sin perjuicio de la penalización de las faltas que estos conceptos puedan comportar con forma de descuentos y sanciones, de acuerdo con lo que se establece en el régimen disciplinario que prevé el presente convenio, y estará compuesto por una prima de asistencia y otra de cumplimiento de horario, según se detalla en os puntos siguientes.

2. El complemento se abonará con carácter mensual por doce pagas, cada una de las cuales se corresponderá a la asistencia y cumplimiento de horario del mes precedente contado del 15 al 15, para que dé tiempo a comunicar las incidencias y a modificar la nómina si fuere necesario.

La empresa está facultada para establecer los mecanismos de control de asistencia y de cumplimiento de horario que considere pertinentes. Los periodos de trabajo coincidentes con vacaciones se percibirán en proporción al tiempo trabajado, sin que la parte correspondiente a las vacaciones pueda ser objeto de penalización, salvo que el número de ausencias o retrasos durante el año precedente haya comportado aplicación de penalizaciones en el complemento en más de tres meses.

3. El importe de la paga correspondiente a un mes completo de trabajo es el que consta en el anexo del convenio "Complemento de asistencia y puntualidad".

5. Prima de asistencia: para tener derecho a la percepción de la prima de asistencia, que es del 50% de este complemento, la persona trabajadora no podrá haber faltado al trabajo ningún día del mes en que debería haber desenvuelto su actividad. No se consideran ausencias al trabajo el disfrute de los permisos o licencias del artículo 30 del convenio, ni las situaciones de baja por accidente laboral o enfermedad profesional o riesgo durante el embarazo, ni los permisos por maternidad o paternidad, ni las bajas por enfermedad común hasta el tercer día inclusive. En caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen más de tres días, en ningún caso se percibirá el complemento correspondiente al mes natural de que se trate si, en este periodo, se ha estado de baja durante más de tres días.

6. Prima de cumplimiento horario: para tener derecho a la percepción de la prima de cumplimiento de horario, que es el otro 50% de este complemento, el trabajador no podrá haber llegado tarde ni salir antes de hora, ningún día del mes en que hubiera de haber desarrollado su trabajo. No se computarán los retrasos documentalmente justificados en trasportes públicos.

Existirá un margen de tolerancia de cinco minutos, sin que ello comporte que habiendo llegado al trabajo se pueda aplazar la entrada. Se perderá la totalidad de la prima mensual de cumplimiento de horario cuando se supere, por una vez y por cualquier motivo, esta tolerancia. Se perderá también, la totalidad de la prima mensual de cumplimiento de horario siempre que se pierda la prima de asistencia de ese mes.

7. En caso de huelga legal únicamente se descontará la parte de la prima proporcionalmente al día o días en que se ejerza ese derecho.

C) Interesa asimismo retener el contenido del artículo 33, referido a la incapacidad temporal. Conforme al mismo la empresa abonará durante ese periodo la diferencia existente entre el subsidio y el 85% del salario base incrementado con la antigüedad, en las siguientes condiciones:

En caso de accidente laboral, desde el primer día de baja, tomando como base las tres últimas mensualidades cotizadas.

Cuando la enfermedad requiera intervención quirúrgica o ingreso en un centro sanitario, a partir del primer día de la intervención o ingreso.

En caso de enfermedad común, a partir del tercer día.

2. Sentencia recurrida.

Mediante su sentencia 4446/2024 de 29 de julio, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña concluye que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda sobre impugnación de convenio colectivo [...] declarando la ilegalidad y nulidad del artículo 18 del Convenio Colectivo de Trabajo de trabajo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma de Catalunya, en su apartado 5 cuando señala: "En el caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen durante más de tres dies, en ningún caso se percibirá el importe del complemento que corresponda al mes natural de que se trate si, en este periodo, se ha estado de baja durante más de tres días".

El argumento esencial de ello se encuentra en la Ley 15/2022 (de aplicación en el ámbito del empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, tanto en el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas, y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo). La misma ha introducido la enfermedad o condición de salud como un factor de discriminación, con entidad propia y diferenciada de la discapacidad; produciéndose la nulidad de pleno derecho de cualquier disposición legal, reglamentaria, de convenio colectivo, pacto individual o colectivo, decisión o actuación empresarial, que implique una discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, sin necesidad de que se asimile a una discapacidad. Resultando, en lo que aquí interesa, que dicha norma prohíbe un trato discriminatorio, por razón de enfermedad o condición de salud, respecto a las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas.

3. Recurso de casación.

El artículo 207.e ) LRJS permite que el recurso de casación se base en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Este es el cauce a cuyo través aparece formulado el único motivo del recurso, formalizado por la patronal ACEA con fecha 24 de noviembre de 2024.

Expone que el convenio mejora las previsiones legales en las situaciones de IT, por lo que no puede declararse la nulidad de una cláusula sin tener en cuenta el conjunto. Así, en su artículo 18.5 ya establece que la inasistencia por enfermedad de hasta tres días no comporta descuento del complemento de asistencia y en su artículo 33 mejora lo establecido en la ley para las bajas incluso de enfermedad común a partir del tercer día.

El precepto cuestionado no puede considerarse discriminatorio con las situaciones de enfermedad pues aunque no concurra tratamiento la inasistencia comporta la pérdida del complemento de asistencia. El complemento de asistencia y puntualidad no deja de cobrarse cuando se está de baja (se percibe reducido al formar parte del complemento previsto en el al artículo 33) sino cuando, habiendo dejado de trabajar más de tres días por enfermedad común, ésta se prolongue; pero en tal caso seguirá cobrando el 80% del salario. Lo que puede originar situaciones de enriquecimiento injusto, en las que se cobre más estando de baja que trabajando.

4. Impugnación del recurso.

Mediante escrito fechado el 4 de diciembre de 2024, representados por sus Abogados, los sindicatos demandantes han impugnado el recurso. La discriminación que se denuncia viene de que la situación de incapacidad temporal se fije como factor de devengo de un complemento de forma que implique un trato desigual retributivo.

La patronal no ha acreditado criterios o propósitos legítimos que justifiquen dicha distinción, careciendo de justificación objetiva y razonable el diverso trato que el convenio recoge. La mejora prevista en el artículo 33 no elimina la concurrencia de discriminación en el pago del complemento retributivo, sobre todo porque éste solo alcanza el 85% del salario y la antigüedad, de modo que excluye cualquier otro complemento que esté recogido en la norma convencional como el impugnado.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

A través de su Informe de 19 de junio de 2025 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 214 LRS.

Coincide con el criterio de la Sala de instancia. Con la previsión convencional se produce una discriminación por razón de enfermedad. Es lógico que el trabajador de baja por enfermedad no pueda asistir al trabajo al ser incompatibles ambas situaciones, pero ello no puede significar que deje de cobrar el plus de asistencia si esa baja es superior a tres días, ya que la inasistencia laboral es de por sí de carácter forzoso.

TERCERO.- El complemento litigioso.

Sea bajo la vigencia del IV Convenio, sea respecto del actual, no es la primera vez que esta Sala ha debido ocuparse de cuestiones relacionadas con el complemento de asistencia y puntualidad que regulado el artículo 18.

1. Perfil convencional

El complemento se establece "con el fin de incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario", y está compuesto por una prima de asistencia, que es el 50 por ciento del complemento, y otra de cumplimiento de horario, que es el otro 50 por ciento del complemento. La cuantía del complemento, correspondiente a un mes completo de trabajo, es de 110 euros. Para tener derecho a la prima de asistencia, el trabajador/a no puede haber faltado al trabajo ningún día del mes en el que se debería haber realizado el trabajo. Para tener derecho a la prima de cumplimiento horario, el trabajador/a no puede haber llegado tarde, ni salir antes de la hora, ningún día del mes en que debiera haber desarrollado el trabajo.

En consecuencia, el derecho al complemento de asistencia y puntualidad del artículo 18 del convenio colectivo aplicable, que tiene una cuantía fija para todos los trabajadores y que incentiva la asistencia y el cumplimiento del horario, se adquiere, en la parte de la prima de asistencia, si la persona trabajadora no falta ningún día al trabajo, y, en la parte de la prima de puntualidad, si el trabajador no llega tarde ni sale antes de las horas en las que tenga que hacerlo.

2. Caracterización contractual.

Nuestra STS 795/2022 de 4 octubre (rec. 795/2022) declaró la nulidad de la práctica empresarial de aminorar los conceptos salariales de asistencia y puntualidad con causa en el ejercicio de reducción de jornada previsto en el artículo37.6 ET . Dicho queda que una pretensión similar estaba incluida en la demanda, pero que razones procesales la han dejado al margen del procedimiento (Fundamento Primero.4.B). Pero las consideraciones sobre la caracterización del complemento que hicimos en tal ocasión son del todo válidas para resolver el presente caso.

Con la mera lectura de la norma se comprueba fácilmente que el complemento de asistencia y puntualidad no depende en modo alguno del tiempo trabajado, ni de la mayor o menor jornada realizada por la persona trabajadora. En efecto, el complemento se adquiere si no se falta al trabajo y si no se llega tarde ni se sale antes de la hora establecida.

No es, así, un complemento que dependa del número de horas realizadas, por lo que carece de sentido reducir su cuantía en función de si la persona trabajadora tiene jornada reducida por guarda legal. El complemento tiene la finalidad de incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario. Y este es el único parámetro que exige el precepto convencional, de manera que el complemento se adquiere si no se falta al trabajo, si no se llega tarde ni se sale antes de la hora, por lo que se tiene derecho a él, precisamente, valga la redundancia, si, sea cual sea la duración de su jornada, la persona trabajadora no falta al trabajo ni llega tarde ni sale antes. El único requisito que se exige es no faltar al trabajo, de manera que, si se asiste al trabajo, durante la jornada que cada persona trabajadora tenga, se adquiere la prima de asistencia. Y si se llega a la hora exigida, y no se sale antes de la hora marcada, se adquiere igualmente la prima de puntualidad. Y la llegada al trabajo a la hora exigida, y la salida a la hora marcada, serán las horas que cada persona trabajadora tenga asignadas, con independencia de si su jornada es o no reducida.

Lo que el complemento exige es este cumplimiento de la jornada y del horario, por lo que carece de sentido que la persona trabajadora que haya alcanzado ese cumplimiento de su jornada y de su horario perciba el complemento en una cuantía inferior. La naturaleza del complemento no está en función del tiempo trabajado, sino del puntual cumplimiento de la jornada de trabajo y del horario que tenga cada persona trabajadora, de manera que, si se cumple con esa jornada de trabajo y con ese horario, las personas trabajadoras con reducción de jornada no deben sufrir la minoración proporcional de dicho complemento.

CUARTO.- Normas y doctrina pertinentes.

1. Ley General de la Seguridad Social

Dejando al margen los supuestos de etiología profesional, el artículo 169.1 LGSS dispone que son situaciones determinantes de incapacidad temporal las debidas a enfermedad común y a accidente, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo. A esta regla general se añaden otras más específicas:

Tendrán la consideración de situaciones especiales de incapacidad temporal por contingencias comunes aquellas en que pueda encontrarse la mujer en caso de menstruación incapacitante secundaria, así como la debida a la interrupción del embarazo, voluntaria o no, mientras reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para el trabajo, sin perjuicio de aquellos supuestos en que la interrupción del embarazo sea debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso tendrá la consideración de situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales.

Se considerará también situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes la de gestación de la mujer trabajadora desde el día primero de la semana trigésima novena.

Se considerará situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes aquella en la que se encuentre la persona trabajadora donante de órganos o tejidos para su trasplante. Esta situación comprenderá tanto los días discontinuos como ininterrumpidos, en los que el donante reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo como consecuencia de la preparación médica de la cirugía, como los transcurridos desde el día del ingreso hospitalario para la realización de esta preparación o la realización del trasplante hasta que sea dado de alta por curación.

2. La Ley 15/2022 de 12 julio.

Son muchas las normas que prohíben la discriminación por diversas condiciones. Puesto que ahora solo interesa la basada en la IT por contingencia común bastará con recordar el contenido de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación en algunos pasajes.

Conforme a su artículo 2.1 nadie podrá ser discriminado por razón de enfermedad o condición de salud. El artículo 2.3 particulariza esa general proscripción indicando que La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Ese precepto es trasunto literal del art. 6.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública .

Por su lado, el artículo noveno de la propia Ley 15/2022 dispone en su apartado 1 que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

El artículo 26 se establece que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

Asimismo, el artículo 30, respecto a las reglas de la carga de la prueba, dispone que "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

3. Doctrina sobre incentivos y discriminación por ausencias justificadas.

Sin ánimo exhaustivo, debemos recordar algunos pronunciamientos relacionados con el problema ahora suscitado, para de ese modo enmarcar nuestra respuesta.

a) La STS 10/2017, de 10 de enero (rec. 283/2015), declaró contraria a Derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o, al menos, las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo, a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de unos incentivos. Las trabajadoras de baja por maternidad o riesgo durante el embarazo veían alteradas sus retribuciones en el momento de su reincorporación porque no percibían incentivos hasta que no volvían a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación. Esta Sala declaró que se trataba de una discriminación directa.

b) La STJUE de 18 de enero de 2018 (C-270/16), Ruiz Conejero, al hilo de un caso de despido objetivo por absentismo, al amparo del ya derogado artículo 52.d) ET, concluyó que la Directiva 2000/78/CE, sobre igualdad de trato laboral, se opone al precepto que permite despedir a un trabajador por faltas de asistencia, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente.

Esta sentencia explica que «combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo», pero ello ha de hacerse sin incurrir en discriminaciones de ese u otro tipo.

c) La STS del Pleno 815/2019, de 3 de diciembre (rec. 141/2018) examinó un acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que había instaurado el «incentivo secciones». Se trataba de un incentivo ligado a la productividad del empleado que no se devengaba «[d]urante las ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa, salvo durante las vacaciones, las horas sindicales y los permisos por tiempo inferior a la jornada diaria del trabajador.»

Esta Sala argumentó que «[l]a expresión "ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa", no puede tener un alcance tan amplio como para excluir del sistema de incentivos a las trabajadoras y trabajadores que se encuentren en situaciones especialmente protegidas vinculadas al ejercicio de cualquier derecho fundamental.» Por ello, consideramos que se había producido una discriminación indirecta por razón de género y declaramos la nulidad la exclusión del complemento de incentivos por productividad durante los permisos por accidentes, enfermedad grave, hospitalización y asistencia durante el reposo domiciliario. Argumentamos que en estos supuestos se produce un mayor impacto para las trabajadoras que mayoritariamente son las que se hacen cargo de la atención a los familiares en esas circunstancias, sobre un porcentaje menor de hombres.

d) La STS 793/2020, de 23 de septiembre (rec. 70/2019) confirmó la sentencia de instancia, que había condenado a la empresa a incluir dentro del sistema de retribución variable regulado en un reglamento de la empresa al colectivo de trabajadores que disfrutaban del permiso de paternidad desde el primer día de su disfrute. Se trataba de unos incentivos por consecución de objetivos que no se veían afectados por ausencias derivadas de baja por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, permisos de maternidad, lactancia y baja por incapacidad temporal. Esta Sala declaró que la diferencia de trato, a efectos de esos incentivos, entre las ausencias derivadas del permiso de maternidad y paternidad vulneraba el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.

e) La STS 40/2025 de 20 enero (rec. 99/2024) declaró nula la cláusula convencional que supedita el devengo de cierto complemento retributivo a que existan ausencias, entre otras, derivadas de IT. La regulación convencional de este plus tiene en cuenta todas las ausencias del trabajador a efectos de aminorar la cuantía del plus, excepto las debidas a vacaciones, diferencias horarias, licencias sindicales y permisos retribuidos por fallecimiento de cónyuge, padre-madre o hijos del trabajador.

Los convenios colectivos pueden adoptar medidas para combatir el absentismo, pero sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Ello significa que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación.

QUINTO.- Resolución.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación y a confirmar el fallo de instancia, que concuerda con la legislación y doctrina recién expuestas.

1. Consideraciones adicionales.

A) El cuestionado artículo 18 del Convenio Colectivo pretende incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario finalidades no solo legítimas sino concordantes con las previsiones legales ( artículo 5.a ET) y constitucionales ( art. 38 CE) . Lo que sucede es que la parte de la prima de asistencia solo se adquiere si la persona trabajadora no falta ningún día al trabajo, o si lo hace por alguna de las causas que especifica.

La parte anulada del convenio es la referida a casos de IT por enfermedad común que haya durado más de tres días y, a su vez, dentro del mes natural se haya estado también de baja durante más de tres días. Aun con tales delimitaciones (causa de la IT, duración del proceso, número de ausencias en el mes) la STSJ recurrida ha declarado que estamos ante una previsión discriminatoria por razón de enfermedad.

Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho abocan a que ratifiquemos el acierto de ese pronunciamiento, en línea con los argumentos vertidos por nuestra citada STS 40/2025 de 20 enero.

B) Que concurre una discriminación por razón de enfermedad se aprecia claramente si recordamos que el complemento de asistencia no depende en modo alguno del tiempo trabajado, ni de la mayor o menor jornada realizada por la persona trabajadora. En efecto, el complemento se adquiere si no se falta al trabajo y si no se llega tarde ni se sale antes de la hora establecida.

No recompensa el haber acudido muchos días a prestar a actividad, sino el hacerlo todas las jornadas en que la persona trabajadora estuviere obligada a ello. El complemento tiene la finalidad de incentivar la asistencia y ello presupone que existe el deber de prestar actividad productiva en el correspondiente día. El único requisito que se exige es no faltar al trabajo, de manera que, si se asiste al trabajo, durante la jornada que cada persona trabajadora tenga, se adquiere la prima de asistencia. Como dijimos en la STS 795/2022, la naturaleza del complemento no está en función del tiempo trabajado, sino del puntual cumplimiento de la jornada de trabajo que tenga cada persona trabajadora, de manera que, si se cumple con esa obligación no deben sufrir la minoración proporcional de dicho complemento. No, a menos que eso suceda por un motivo válido.

C) La pérdida del derecho a percibir el complemento de asistencia como consecuencia de que el trabajador haya estado afectado por un periodo de IT debido a enfermedad o accidente de carácter común (como así se desprende de lo previsto por el artículo 18 del convenio) nos sitúa ante una minoración de derechos a causa del estado de salud.

No existe incumplimiento alguno en estos casos, porque la incapacidad temporal de los trabajadores está configurada como una causa de suspensión de la relación laboral ( artículo 45.1.c ET) y la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo ( art. 45.2 ET) .

D) La existencia de una discriminación por la condición de salud que genera la IT cae dentro de la proscripción del artículo 2 de la Ley 15/2022. El trato peyorativo o término referencial no es otro que el de quienes cumplen con su deber de acudir al trabajo todas las fechas en que les resulta exigible. También, de modo más específico, un trato diferencial (negativo) se observa con facilidad respecto de quienes perciben el complemento pese a haber tenido alguna ausencia al trabajo por las causas justificadas que el convenio admite (incluyendo la IT derivada de contingencia común).

Los términos en que el artículo 169 LGSS se expresa (véase el Fundamento Cuarto.1) no dejan lugar a dudas: si existe esta novación suspensiva del contrato de trabajo es a causa de alguna circunstancia relacionada con la enfermedad o la salud de la persona trabajadora.

Siendo evidente que la regla convencional establece un trato desfavorable por circunstancia prohibida, solo queda por ver si existe una justificación objetiva y razonable que pueda ampararlo.

E) El recurso realiza un esfuerzo argumental para explicar que durante la IT no surge derecho a percibir salario, de modo que sería la propia Ley la que excluye el devengo del complemento.

Pero se trata de una contemplación del problema ajena a la que debe realizarse. Una cosa es que durante la suspensión contractual cese el deber de abonar salario y otra bien distinta que cuando cese la IT se compute como ausencia penalizadora a efectos del cobro de la prima mensual.

Del mismo modo, una cosa es que el convenio colectivo (artículo 33) haya previsto incrementar (a cargo de la empresa) el subsidio por IT y otra bien diversa que con ello se esté compensando la pérdida del complemento salarial de asistencia cuando se reanude la prestación laboral.

No son la LGSS o el ET la causa del trato peyorativo que recibe la ausencia por IT derivada a de contingencia común y superior a tres días, sino la propia redacción del convenio colectivo. Por tanto, como la ausencia viene provocada por la situación de salud que afecta a quien se encuentra en IT (que le impide acudir a trabajar), el trato peyorativo constituye una discriminación directa por enfermedad, lo que resulta proscrito por la Ley 15/2022.

F) Conclusión de cuanto antecede es que la redacción del artículo 18.5.in fine del convenio colectivo, como afirma la sentencia recurrida, implica un trato discriminatorio, por razón de enfermedad; y ello, en comparación a los trabajadores que, bien no han tenido situaciones de baja, o bien, las han tenido como derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional o riesgo durante el embarazo, y que sí perciben el complemento. Constituyendo, este trato diferente, una discriminación directa por razón de enfermedad, que no obedece a criterios objetivos.

2. Alcance del fallo.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El artículo 166.3 LRJS dispone que cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado. Puesto que la STSJ Cataluña ahora confirmada así lo dispuso ya, carece de efecto útil que ahora reiteremos esa publicación.

Decisiones complementarias son la referida a la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS) y pérdida del depósito constituido para recurrir ( DA 15ª.9 LOPJ).

PRIMERO.- Modalidad procesal seguida.

La mejor comprensión de nuestra sentencia requiere que comencemos estableciendo tanto lo realmente debatido cuanto, claro está, los términos en que se nos traslada un litigio que se inició mediante demanda compleja. Por eso, en el centro del debate actual se halla la determinación sobre la existencia de inadecuación de procedimiento. Aunque ello no se hubiera debatido, conviene advertir que el examen de este presupuesto lo debiéramos haber afrontado de oficio, porque afecta al orden público procesal. Así lo hemos advertido en diversas ocasiones, que recuerda la STS 159/2022 de 17 febrero (rec. 123/2020).

1. Demanda promotora del procedimiento.

A) Con fecha 23 de mayo de 2024 el Sindicat Independent de Treballadors i Ambulàncies de Catalunya y la Agrupació Sindical d'Ambulàncies de Catalunya presentaron la demanda iniciadora del presente procedimiento. Activan la modalidad de impugnación de convenio colectivo pero también, subsidiariamente, la de conflicto colectivo.

La dirigen frente a la patronal sectorial (Associació Catalana d'Empresaris d'Ambulàncies; ACEA), mencionando como sujetos interesados a los sindicatos Unión General de Trabajadores (UGT), Comisiones Obreras (CC. OO), Unió Sindical Obrera de Catalunya (USOC) y Sindi.Cat. Interesando asimismo la citación del Ministerio Fiscal.

B) Lo que solicitan, reafirmado en el acto del juicio oral, es que se declare la ilicitud del artículo 18 del Convenio Colectivo aplicado en los siguientes sentidos:

* Respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad en la reducción salarial previsto con carácter general en el artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) para los trabajadores que presten servicio en una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, a causa de la reducción de jornada por guarda legal.

* Respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad en la reducción salarial previsto en el artículo 12 d) ET para los trabajadores que presten servicios en una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable a causa de la contratación a tiempo parcial.

* Respecto a la exclusión del derecho a percibir el complemento de asistencia y puntualidad a los trabajadores que han estado en situación de incapacidad temporal (baja por enfermedad) a partir del tercer día, inclusive.

C) Como resultado de ello interesan que se condene a las empresas encuadradas en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de trabajo para las empresas y personas trabajadoras de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma de Catalunya a abonar íntegramente los conceptos salariales denominados "Asistencia" y "Puntualidad", en los casos de trabajadores con reducción de jornada por conciliación, a tiempo parcial, o que hayan estado más de tres días en situación de incapacidad temporal (IT).

El ámbito temporal de la condena a abonar lo es desde el 1-1-2022 en el caso de trabajadores que han prestado servicios en jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo (supuesto A), y desde el 1-1-2023 en el caso de trabajadores que han prestado servicios a tiempo parcial o han estado en situación de incapacidad temporal a partir del tercer día (supuestos B y C).

D) Asimismo interesan que se ordene la publicación de la sentencia en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

2. Criterio de la sentencia recurrida.

De manera acertada, la STSJ Cataluña 4446/2024 de 29 de julio analiza los términos del conflicto y concluye que el procedimiento adecuado a la pretensión ejercitada es el de Impugnación de Convenio Colectivo, al que no puede acumularse, ni de forma alternativa ni subsidiaria, pretensiones cuyo cauce procesal adecuado es el procedimiento de Convenio Colectivo, como las relativas a la aplicación o interpretación de convenio, o la impugnación de una práctica empresarial.

3. Doctrina de la Sala.

A) Las bases normativas

El art. 153.1 LRJS, en lo que ahora interesa, dispone que se tramitarán a través del proceso de conflicto colectivo "las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...".

Mientras que por su parte los arts. 163. 164 y 165 LRJS, regulan el proceso de impugnación por ilegalidad o lesividad de convenios colectivos, en los que se sostenga que una determinada previsión convencional no es ajustada a derecho por contravenir preceptos legales de necesaria aplicación o lesionar intereses de terceros. En concreto, el art. 163.4 LRJS prescribe que la falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos.

B) Finalidades distintas de las dos modalidades

a) La STS 127/2016 de 22 marzo (rec. 238/2017) contiene doctrina que ha sido acuñada múltiples veces por esta Sala. En ellas se explica, desde la perspectiva de encauzamiento de la pretensión, la diferencia entre la modalidad procesal de conflicto colectivo y la de impugnación de convenios colectivos estatutarios: el proceso de conflicto colectivo de trabajo es el adecuado para declarar cuál de varias opciones interpretativas sobre el sentido de una disposición o cláusula es la más ajustada a Derecho, pero no para la invalidación o eliminación de una regla o precepto.

b) Las SSTS 99/2019 de 7 febrero (rec. 223/2017), invocada por el recurrente, y 198/2020 de 3 marzo (rec. 115/2018) explican que el art. 163.4 de la LRJS permite que en los conflictos colectivos puedan impugnarse los actos que se produzcan en aplicación del convenio colectivo, sin que sea necesaria la impugnación directa del convenio y pese a que la acción pueda estar fundada en que sus disposiciones no son conformes a derecho. En consecuencia, hay dos situaciones jurídicas diferentes:

* Los legitimados activamente para ejercitar la acción de impugnación de convenios colectivos pueden acudir a esa modalidad procesal para cuestionar la legalidad de un determinado precepto convencional, sin tener que esperar a la consumación de actos que se produzcan en su aplicación.

* Los actos ya realizados que se produzcan en aplicación del convenio pueden ser impugnados a través de conflictos colectivos con fundamento en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho, sin que sea necesaria la impugnación directa del convenio.

c) De este modo, la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos ya se puede activar cuando todavía no se ha producido ninguna actuación empresarial en aplicación de los preceptos convencionales cuya ilegalidad se cuestiona. La modalidad procesal de conflicto colectivo solo cabe una vez que tal actuación ya se ha llevado a efecto y queda por este motivo condicionada a que dicha situación se presente.

C) Relevancia de la pretensión formalizada

a) Cuando ya se ha aplicado el convenio por la actividad del empleador, la inadecuación de procedimiento solo concurre cuando se solicita la declaración de nulidad por ilegalidad del precepto convencional a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo.

La STS 73/2017 de 30 enero (rec. 44/2016) explica que debe estarse a la pretensión plasmada en el escrito de demanda y estimar adecuada la modalidad del conflicto colectivo "si no comporta la impugnación de ningún precepto del convenio colectivo".

La 159/2022 de 17 febrero (rec. 123/2020) concluye que la modalidad procesal de conflicto colectivo es adecuada cuando lo que se combate es una determinada actuación de la empresa en la aplicación del convenio y para ello se alega que los preceptos convencionales no son ajustados a Derecho, sin pretender su declaración de ilegalidad. El art. 163.4 de la LRJS lo admite expresamente.

b) Las SSTS 189/2022 de 24 de febrero (rec. 176/2021); 73/2023 de 21 enero (rec. 124/2021) y 329/2024 de 22 febrero (rec. 122/2021), entre otras, han abordado supuestos en que los demandantes interesan determinada interpretación de previsiones convencionales, sin cuestionar su legalidad. En tales casos la pretensión ejercitada ha sido correctamente planteada por la vía del conflicto colectivo y no era necesario que los demandantes acudieren a la modalidad de impugnación de convenio colectivo. Tampoco se trata de un conflicto de intereses, por cuanto se limitan a solicitar una determinada y concreta interpretación de las normas convencionales.

c) Las SSTS 219/2021 de 23 febrero (rec. 149/2019) y 1086/2021 de 3 noviembre (rec. 31/2020), además de otras posteriores, han aclarado que cuando se aprecia la existencia de un conflicto de intereses o económico, no debe estimarse la excepción de inadecuación de procedimiento, sino que, al tratarse de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe desestimarse la demanda. Igualmente señalamos que cuando se ha suscitado un conflicto de intereses o económico, tampoco cabe declarar la falta de jurisdicción porque la competencia para resolver dicha pretensión no corresponde a los Tribunales de otro Estado, ni a los Tribunales de otro orden jurisdiccional, ni a una Administración Pública, ni a un árbitro. No puede reiterarse la misma pretensión ante los citados órganos o entidades. Por ello, debe dictarse sentencia desestimatoria de la demanda que produce efecto de cosa juzgada.

d) La STS 579/2025 de 11 junio (rec. 238/2023) concluye que es la modalidad de impugnación de convenio la adecuada cuando se cuestiona la legalidad del acuerdo interpretativo del mismo alcanzado en el seno de la Comisión Paritaria, examinando para ello el alcance de la pretensión ejercitada.

4. Consideraciones específicas.

A) Los demandantes han manifestado claramente su voluntad de instar la declaración de nulidad de una parte del convenio aplicado. Lo han hecho al formular por escrito su demanda, al comparecer en el acto del juicio oral y al impugnar el recurso de casación presentado por la patronal.

La ontología de la pretensión formulada, por tanto, ya no es dudosa. Confirmamos cuanto la Sala de instancia ha sentenciado respecto de la modalidad procesal adecuada para encauzar el litigio y, especialmente, sobre las consecuencias limitativas que ello posee respecto de las interpretaciones postuladas o la solicitud de precisiones referidas a las consecuencias económicas del éxito de la demanda.

B) Al margen del procedimiento queda, necesariamente, la petición de que se declare la ilicitud o ilegalidad del convenio respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad o prorrata temporis en el pago del complemento de asistencia y puntualidad, cuando concurre un supuesto de reducción de jornada por guarda legal ( artículo 37.6 ET) y en los supuestos de trabajadores que prestan servicio a tiempo parcial ( artículo 12 ET) .

Tal pretensión ha de quedar al margen del procedimiento, por la sencilla razón de que está interesando una interpretación, una indicación sobre el modo de aplicar la norma. Hacemos nuestras las palabras de la sentencia recurrida: no existe ningún apartado del precepto impugnado que incurra en la ilicitud o ilegalidad que se postula del mismo, en relación a la aplicación del principio de proporcionalidad. Cuestión diferente será la aplicación o interpretación que las empresas puedan realizar en este sentido, y que, como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, no puede ser objeto del presente procedimiento de Impugnación de Convenio Colectivo, sino que, en su caso, habrá de plantearse a través del correspondiente procedimiento de Conflicto Colectivo, conforme establece el artículo 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

C) Conclusión importantísima de cuanto antecede es que la única cuestión que cabe examinar ahora es la referida a la que era tercera petición de la demanda. Se trata de determinar la validez del convenio cuando establece que en el caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen durante más de tres días, no se percibirá el importe del complemento de asistencia que corresponda al mes natural de que se trate, si en ese periodo el trabajador ha estado de baja más de tres días.

Insistamos en que a través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o de lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación.

SEGUNDO.- El debate sobre ilegalidad parcial del convenio colectivo.

Bajo el prisma recién expuesto, el siguiente núcleo expositivo debe dirigirse a examinar el convenio colectivo en la parte cuestionada (apartado 1), recordar los términos en que se pronuncia la sentencia de instancia (apartado 2), dar cuenta del recurso formalizado (apartado 3) y reseñar el alcance de su impugnación (apartado 4) así como el criterio de la Fiscalía (apartado 5).

1. Convenio impugnado.

A) En el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 18 de febrero de 2014 se dispuso la inscripción y publicación del IV Convenio Colectivo de trabajo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma de Catalunya (Código de convenio nº 79001955012002).

Asimismo, por resolución EMT/640/2024, de 11 de febrero, se dispuso la inscripción y publicación del V Convenio Colectivo en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, siendo publicado el 8-3-2024 (Código de Convenio nº 79001955012002).

B) A salvo la cuantía (de 110 € en el IV Convenio; de 123,14 € en el V Convenio), el artículo 18 del texto ahora vigente reproduce el tenor del anterior, referido al Plus de asistencia y puntualidad. Recordemos sus términos:

1. Este complemento se establece con el fin de incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario sin perjuicio de la penalización de las faltas que estos conceptos puedan comportar con forma de descuentos y sanciones, de acuerdo con lo que se establece en el régimen disciplinario que prevé el presente convenio, y estará compuesto por una prima de asistencia y otra de cumplimiento de horario, según se detalla en os puntos siguientes.

2. El complemento se abonará con carácter mensual por doce pagas, cada una de las cuales se corresponderá a la asistencia y cumplimiento de horario del mes precedente contado del 15 al 15, para que dé tiempo a comunicar las incidencias y a modificar la nómina si fuere necesario.

La empresa está facultada para establecer los mecanismos de control de asistencia y de cumplimiento de horario que considere pertinentes. Los periodos de trabajo coincidentes con vacaciones se percibirán en proporción al tiempo trabajado, sin que la parte correspondiente a las vacaciones pueda ser objeto de penalización, salvo que el número de ausencias o retrasos durante el año precedente haya comportado aplicación de penalizaciones en el complemento en más de tres meses.

3. El importe de la paga correspondiente a un mes completo de trabajo es el que consta en el anexo del convenio "Complemento de asistencia y puntualidad".

5. Prima de asistencia: para tener derecho a la percepción de la prima de asistencia, que es del 50% de este complemento, la persona trabajadora no podrá haber faltado al trabajo ningún día del mes en que debería haber desenvuelto su actividad. No se consideran ausencias al trabajo el disfrute de los permisos o licencias del artículo 30 del convenio, ni las situaciones de baja por accidente laboral o enfermedad profesional o riesgo durante el embarazo, ni los permisos por maternidad o paternidad, ni las bajas por enfermedad común hasta el tercer día inclusive. En caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen más de tres días, en ningún caso se percibirá el complemento correspondiente al mes natural de que se trate si, en este periodo, se ha estado de baja durante más de tres días.

6. Prima de cumplimiento horario: para tener derecho a la percepción de la prima de cumplimiento de horario, que es el otro 50% de este complemento, el trabajador no podrá haber llegado tarde ni salir antes de hora, ningún día del mes en que hubiera de haber desarrollado su trabajo. No se computarán los retrasos documentalmente justificados en trasportes públicos.

Existirá un margen de tolerancia de cinco minutos, sin que ello comporte que habiendo llegado al trabajo se pueda aplazar la entrada. Se perderá la totalidad de la prima mensual de cumplimiento de horario cuando se supere, por una vez y por cualquier motivo, esta tolerancia. Se perderá también, la totalidad de la prima mensual de cumplimiento de horario siempre que se pierda la prima de asistencia de ese mes.

7. En caso de huelga legal únicamente se descontará la parte de la prima proporcionalmente al día o días en que se ejerza ese derecho.

C) Interesa asimismo retener el contenido del artículo 33, referido a la incapacidad temporal. Conforme al mismo la empresa abonará durante ese periodo la diferencia existente entre el subsidio y el 85% del salario base incrementado con la antigüedad, en las siguientes condiciones:

En caso de accidente laboral, desde el primer día de baja, tomando como base las tres últimas mensualidades cotizadas.

Cuando la enfermedad requiera intervención quirúrgica o ingreso en un centro sanitario, a partir del primer día de la intervención o ingreso.

En caso de enfermedad común, a partir del tercer día.

2. Sentencia recurrida.

Mediante su sentencia 4446/2024 de 29 de julio, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña concluye que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda sobre impugnación de convenio colectivo [...] declarando la ilegalidad y nulidad del artículo 18 del Convenio Colectivo de Trabajo de trabajo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma de Catalunya, en su apartado 5 cuando señala: "En el caso de bajas por enfermedad común que se prolonguen durante más de tres dies, en ningún caso se percibirá el importe del complemento que corresponda al mes natural de que se trate si, en este periodo, se ha estado de baja durante más de tres días".

El argumento esencial de ello se encuentra en la Ley 15/2022 (de aplicación en el ámbito del empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, tanto en el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas, y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo). La misma ha introducido la enfermedad o condición de salud como un factor de discriminación, con entidad propia y diferenciada de la discapacidad; produciéndose la nulidad de pleno derecho de cualquier disposición legal, reglamentaria, de convenio colectivo, pacto individual o colectivo, decisión o actuación empresarial, que implique una discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, sin necesidad de que se asimile a una discapacidad. Resultando, en lo que aquí interesa, que dicha norma prohíbe un trato discriminatorio, por razón de enfermedad o condición de salud, respecto a las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas.

3. Recurso de casación.

El artículo 207.e) LRJS permite que el recurso de casación se base en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Este es el cauce a cuyo través aparece formulado el único motivo del recurso, formalizado por la patronal ACEA con fecha 24 de noviembre de 2024.

Expone que el convenio mejora las previsiones legales en las situaciones de IT, por lo que no puede declararse la nulidad de una cláusula sin tener en cuenta el conjunto. Así, en su artículo 18.5 ya establece que la inasistencia por enfermedad de hasta tres días no comporta descuento del complemento de asistencia y en su artículo 33 mejora lo establecido en la ley para las bajas incluso de enfermedad común a partir del tercer día.

El precepto cuestionado no puede considerarse discriminatorio con las situaciones de enfermedad pues aunque no concurra tratamiento la inasistencia comporta la pérdida del complemento de asistencia. El complemento de asistencia y puntualidad no deja de cobrarse cuando se está de baja (se percibe reducido al formar parte del complemento previsto en el al artículo 33) sino cuando, habiendo dejado de trabajar más de tres días por enfermedad común, ésta se prolongue; pero en tal caso seguirá cobrando el 80% del salario. Lo que puede originar situaciones de enriquecimiento injusto, en las que se cobre más estando de baja que trabajando.

4. Impugnación del recurso.

Mediante escrito fechado el 4 de diciembre de 2024, representados por sus Abogados, los sindicatos demandantes han impugnado el recurso. La discriminación que se denuncia viene de que la situación de incapacidad temporal se fije como factor de devengo de un complemento de forma que implique un trato desigual retributivo.

La patronal no ha acreditado criterios o propósitos legítimos que justifiquen dicha distinción, careciendo de justificación objetiva y razonable el diverso trato que el convenio recoge. La mejora prevista en el artículo 33 no elimina la concurrencia de discriminación en el pago del complemento retributivo, sobre todo porque éste solo alcanza el 85% del salario y la antigüedad, de modo que excluye cualquier otro complemento que esté recogido en la norma convencional como el impugnado.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

A través de su Informe de 19 de junio de 2025 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 214 LRS.

Coincide con el criterio de la Sala de instancia. Con la previsión convencional se produce una discriminación por razón de enfermedad. Es lógico que el trabajador de baja por enfermedad no pueda asistir al trabajo al ser incompatibles ambas situaciones, pero ello no puede significar que deje de cobrar el plus de asistencia si esa baja es superior a tres días, ya que la inasistencia laboral es de por sí de carácter forzoso.

TERCERO.- El complemento litigioso.

Sea bajo la vigencia del IV Convenio, sea respecto del actual, no es la primera vez que esta Sala ha debido ocuparse de cuestiones relacionadas con el complemento de asistencia y puntualidad que regulado el artículo 18.

1. Perfil convencional

El complemento se establece "con el fin de incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario", y está compuesto por una prima de asistencia, que es el 50 por ciento del complemento, y otra de cumplimiento de horario, que es el otro 50 por ciento del complemento. La cuantía del complemento, correspondiente a un mes completo de trabajo, es de 110 euros. Para tener derecho a la prima de asistencia, el trabajador/a no puede haber faltado al trabajo ningún día del mes en el que se debería haber realizado el trabajo. Para tener derecho a la prima de cumplimiento horario, el trabajador/a no puede haber llegado tarde, ni salir antes de la hora, ningún día del mes en que debiera haber desarrollado el trabajo.

En consecuencia, el derecho al complemento de asistencia y puntualidad del artículo 18 del convenio colectivo aplicable, que tiene una cuantía fija para todos los trabajadores y que incentiva la asistencia y el cumplimiento del horario, se adquiere, en la parte de la prima de asistencia, si la persona trabajadora no falta ningún día al trabajo, y, en la parte de la prima de puntualidad, si el trabajador no llega tarde ni sale antes de las horas en las que tenga que hacerlo.

2. Caracterización contractual.

Nuestra STS 795/2022 de 4 octubre (rec. 795/2022) declaró la nulidad de la práctica empresarial de aminorar los conceptos salariales de asistencia y puntualidad con causa en el ejercicio de reducción de jornada previsto en el artículo37.6 ET . Dicho queda que una pretensión similar estaba incluida en la demanda, pero que razones procesales la han dejado al margen del procedimiento (Fundamento Primero.4.B). Pero las consideraciones sobre la caracterización del complemento que hicimos en tal ocasión son del todo válidas para resolver el presente caso.

Con la mera lectura de la norma se comprueba fácilmente que el complemento de asistencia y puntualidad no depende en modo alguno del tiempo trabajado, ni de la mayor o menor jornada realizada por la persona trabajadora. En efecto, el complemento se adquiere si no se falta al trabajo y si no se llega tarde ni se sale antes de la hora establecida.

No es, así, un complemento que dependa del número de horas realizadas, por lo que carece de sentido reducir su cuantía en función de si la persona trabajadora tiene jornada reducida por guarda legal. El complemento tiene la finalidad de incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario. Y este es el único parámetro que exige el precepto convencional, de manera que el complemento se adquiere si no se falta al trabajo, si no se llega tarde ni se sale antes de la hora, por lo que se tiene derecho a él, precisamente, valga la redundancia, si, sea cual sea la duración de su jornada, la persona trabajadora no falta al trabajo ni llega tarde ni sale antes. El único requisito que se exige es no faltar al trabajo, de manera que, si se asiste al trabajo, durante la jornada que cada persona trabajadora tenga, se adquiere la prima de asistencia. Y si se llega a la hora exigida, y no se sale antes de la hora marcada, se adquiere igualmente la prima de puntualidad. Y la llegada al trabajo a la hora exigida, y la salida a la hora marcada, serán las horas que cada persona trabajadora tenga asignadas, con independencia de si su jornada es o no reducida.

Lo que el complemento exige es este cumplimiento de la jornada y del horario, por lo que carece de sentido que la persona trabajadora que haya alcanzado ese cumplimiento de su jornada y de su horario perciba el complemento en una cuantía inferior. La naturaleza del complemento no está en función del tiempo trabajado, sino del puntual cumplimiento de la jornada de trabajo y del horario que tenga cada persona trabajadora, de manera que, si se cumple con esa jornada de trabajo y con ese horario, las personas trabajadoras con reducción de jornada no deben sufrir la minoración proporcional de dicho complemento.

CUARTO.- Normas y doctrina pertinentes.

1. Ley General de la Seguridad Social

Dejando al margen los supuestos de etiología profesional, el artículo 169.1 LGSS dispone que son situaciones determinantes de incapacidad temporal las debidas a enfermedad común y a accidente, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo. A esta regla general se añaden otras más específicas:

Tendrán la consideración de situaciones especiales de incapacidad temporal por contingencias comunes aquellas en que pueda encontrarse la mujer en caso de menstruación incapacitante secundaria, así como la debida a la interrupción del embarazo, voluntaria o no, mientras reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para el trabajo, sin perjuicio de aquellos supuestos en que la interrupción del embarazo sea debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso tendrá la consideración de situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales.

Se considerará también situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes la de gestación de la mujer trabajadora desde el día primero de la semana trigésima novena.

Se considerará situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes aquella en la que se encuentre la persona trabajadora donante de órganos o tejidos para su trasplante. Esta situación comprenderá tanto los días discontinuos como ininterrumpidos, en los que el donante reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo como consecuencia de la preparación médica de la cirugía, como los transcurridos desde el día del ingreso hospitalario para la realización de esta preparación o la realización del trasplante hasta que sea dado de alta por curación.

2. La Ley 15/2022 de 12 julio.

Son muchas las normas que prohíben la discriminación por diversas condiciones. Puesto que ahora solo interesa la basada en la IT por contingencia común bastará con recordar el contenido de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación en algunos pasajes.

Conforme a su artículo 2.1 nadie podrá ser discriminado por razón de enfermedad o condición de salud. El artículo 2.3 particulariza esa general proscripción indicando que La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Ese precepto es trasunto literal del art. 6.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública .

Por su lado, el artículo noveno de la propia Ley 15/2022 dispone en su apartado 1 que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

El artículo 26 se establece que "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

Asimismo, el artículo 30, respecto a las reglas de la carga de la prueba, dispone que "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

3. Doctrina sobre incentivos y discriminación por ausencias justificadas.

Sin ánimo exhaustivo, debemos recordar algunos pronunciamientos relacionados con el problema ahora suscitado, para de ese modo enmarcar nuestra respuesta.

a) La STS 10/2017, de 10 de enero (rec. 283/2015), declaró contraria a Derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o, al menos, las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo, a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de unos incentivos. Las trabajadoras de baja por maternidad o riesgo durante el embarazo veían alteradas sus retribuciones en el momento de su reincorporación porque no percibían incentivos hasta que no volvían a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación. Esta Sala declaró que se trataba de una discriminación directa.

b) La STJUE de 18 de enero de 2018 (C-270/16), Ruiz Conejero, al hilo de un caso de despido objetivo por absentismo, al amparo del ya derogado artículo 52.d) ET, concluyó que la Directiva 2000/78/CE, sobre igualdad de trato laboral, se opone al precepto que permite despedir a un trabajador por faltas de asistencia, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente.

Esta sentencia explica que «combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo», pero ello ha de hacerse sin incurrir en discriminaciones de ese u otro tipo.

c) La STS del Pleno 815/2019, de 3 de diciembre (rec. 141/2018) examinó un acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que había instaurado el «incentivo secciones». Se trataba de un incentivo ligado a la productividad del empleado que no se devengaba «[d]urante las ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa, salvo durante las vacaciones, las horas sindicales y los permisos por tiempo inferior a la jornada diaria del trabajador.»

Esta Sala argumentó que «[l]a expresión "ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa", no puede tener un alcance tan amplio como para excluir del sistema de incentivos a las trabajadoras y trabajadores que se encuentren en situaciones especialmente protegidas vinculadas al ejercicio de cualquier derecho fundamental.» Por ello, consideramos que se había producido una discriminación indirecta por razón de género y declaramos la nulidad la exclusión del complemento de incentivos por productividad durante los permisos por accidentes, enfermedad grave, hospitalización y asistencia durante el reposo domiciliario. Argumentamos que en estos supuestos se produce un mayor impacto para las trabajadoras que mayoritariamente son las que se hacen cargo de la atención a los familiares en esas circunstancias, sobre un porcentaje menor de hombres.

d) La STS 793/2020, de 23 de septiembre (rec. 70/2019) confirmó la sentencia de instancia, que había condenado a la empresa a incluir dentro del sistema de retribución variable regulado en un reglamento de la empresa al colectivo de trabajadores que disfrutaban del permiso de paternidad desde el primer día de su disfrute. Se trataba de unos incentivos por consecución de objetivos que no se veían afectados por ausencias derivadas de baja por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, permisos de maternidad, lactancia y baja por incapacidad temporal. Esta Sala declaró que la diferencia de trato, a efectos de esos incentivos, entre las ausencias derivadas del permiso de maternidad y paternidad vulneraba el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.

e) La STS 40/2025 de 20 enero (rec. 99/2024) declaró nula la cláusula convencional que supedita el devengo de cierto complemento retributivo a que existan ausencias, entre otras, derivadas de IT. La regulación convencional de este plus tiene en cuenta todas las ausencias del trabajador a efectos de aminorar la cuantía del plus, excepto las debidas a vacaciones, diferencias horarias, licencias sindicales y permisos retribuidos por fallecimiento de cónyuge, padre-madre o hijos del trabajador.

Los convenios colectivos pueden adoptar medidas para combatir el absentismo, pero sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Ello significa que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación.

QUINTO.- Resolución.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación y a confirmar el fallo de instancia, que concuerda con la legislación y doctrina recién expuestas.

1. Consideraciones adicionales.

A) El cuestionado artículo 18 del Convenio Colectivo pretende incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario finalidades no solo legítimas sino concordantes con las previsiones legales ( artículo 5.a ET) y constitucionales ( art. 38 CE) . Lo que sucede es que la parte de la prima de asistencia solo se adquiere si la persona trabajadora no falta ningún día al trabajo, o si lo hace por alguna de las causas que especifica.

La parte anulada del convenio es la referida a casos de IT por enfermedad común que haya durado más de tres días y, a su vez, dentro del mes natural se haya estado también de baja durante más de tres días. Aun con tales delimitaciones (causa de la IT, duración del proceso, número de ausencias en el mes) la STSJ recurrida ha declarado que estamos ante una previsión discriminatoria por razón de enfermedad.

Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho abocan a que ratifiquemos el acierto de ese pronunciamiento, en línea con los argumentos vertidos por nuestra citada STS 40/2025 de 20 enero.

B) Que concurre una discriminación por razón de enfermedad se aprecia claramente si recordamos que el complemento de asistencia no depende en modo alguno del tiempo trabajado, ni de la mayor o menor jornada realizada por la persona trabajadora. En efecto, el complemento se adquiere si no se falta al trabajo y si no se llega tarde ni se sale antes de la hora establecida.

No recompensa el haber acudido muchos días a prestar a actividad, sino el hacerlo todas las jornadas en que la persona trabajadora estuviere obligada a ello. El complemento tiene la finalidad de incentivar la asistencia y ello presupone que existe el deber de prestar actividad productiva en el correspondiente día. El único requisito que se exige es no faltar al trabajo, de manera que, si se asiste al trabajo, durante la jornada que cada persona trabajadora tenga, se adquiere la prima de asistencia. Como dijimos en la STS 795/2022, la naturaleza del complemento no está en función del tiempo trabajado, sino del puntual cumplimiento de la jornada de trabajo que tenga cada persona trabajadora, de manera que, si se cumple con esa obligación no deben sufrir la minoración proporcional de dicho complemento. No, a menos que eso suceda por un motivo válido.

C) La pérdida del derecho a percibir el complemento de asistencia como consecuencia de que el trabajador haya estado afectado por un periodo de IT debido a enfermedad o accidente de carácter común (como así se desprende de lo previsto por el artículo 18 del convenio) nos sitúa ante una minoración de derechos a causa del estado de salud.

No existe incumplimiento alguno en estos casos, porque la incapacidad temporal de los trabajadores está configurada como una causa de suspensión de la relación laboral ( artículo 45.1.c ET) y la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo ( art. 45.2 ET) .

D) La existencia de una discriminación por la condición de salud que genera la IT cae dentro de la proscripción del artículo 2 de la Ley 15/2022. El trato peyorativo o término referencial no es otro que el de quienes cumplen con su deber de acudir al trabajo todas las fechas en que les resulta exigible. También, de modo más específico, un trato diferencial (negativo) se observa con facilidad respecto de quienes perciben el complemento pese a haber tenido alguna ausencia al trabajo por las causas justificadas que el convenio admite (incluyendo la IT derivada de contingencia común).

Los términos en que el artículo 169 LGSS se expresa (véase el Fundamento Cuarto.1) no dejan lugar a dudas: si existe esta novación suspensiva del contrato de trabajo es a causa de alguna circunstancia relacionada con la enfermedad o la salud de la persona trabajadora.

Siendo evidente que la regla convencional establece un trato desfavorable por circunstancia prohibida, solo queda por ver si existe una justificación objetiva y razonable que pueda ampararlo.

E) El recurso realiza un esfuerzo argumental para explicar que durante la IT no surge derecho a percibir salario, de modo que sería la propia Ley la que excluye el devengo del complemento.

Pero se trata de una contemplación del problema ajena a la que debe realizarse. Una cosa es que durante la suspensión contractual cese el deber de abonar salario y otra bien distinta que cuando cese la IT se compute como ausencia penalizadora a efectos del cobro de la prima mensual.

Del mismo modo, una cosa es que el convenio colectivo (artículo 33) haya previsto incrementar (a cargo de la empresa) el subsidio por IT y otra bien diversa que con ello se esté compensando la pérdida del complemento salarial de asistencia cuando se reanude la prestación laboral.

No son la LGSS o el ET la causa del trato peyorativo que recibe la ausencia por IT derivada a de contingencia común y superior a tres días, sino la propia redacción del convenio colectivo. Por tanto, como la ausencia viene provocada por la situación de salud que afecta a quien se encuentra en IT (que le impide acudir a trabajar), el trato peyorativo constituye una discriminación directa por enfermedad, lo que resulta proscrito por la Ley 15/2022.

F) Conclusión de cuanto antecede es que la redacción del artículo 18.5.in fine del convenio colectivo, como afirma la sentencia recurrida, implica un trato discriminatorio, por razón de enfermedad; y ello, en comparación a los trabajadores que, bien no han tenido situaciones de baja, o bien, las han tenido como derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional o riesgo durante el embarazo, y que sí perciben el complemento. Constituyendo, este trato diferente, una discriminación directa por razón de enfermedad, que no obedece a criterios objetivos.

2. Alcance del fallo.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El artículo 166.3 LRJS dispone que cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado. Puesto que la STSJ Cataluña ahora confirmada así lo dispuso ya, carece de efecto útil que ahora reiteremos esa publicación.

Decisiones complementarias son la referida a la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS) y pérdida del depósito constituido para recurrir ( DA 15ª.9 LOPJ).