Sentencia Social 28/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 177/2024 de 15 de enero del 2026

PRIMERO. La cuestión planteada, la sentencia recurrida y los recursos de casación.

1.El objeto de los presentes recursos de casación es determinar si las empresas codemandadas -y ahora recurrentes en casación- deben abonar la cotización adicional, en el porcentaje que corresponda a la empresa, del Mecanismo de Equidad Intergeneracional (MEI) en cumplimiento de la obligación de abono del convenio especial de la Seguridad Social que deriva de acuerdo alcanzado en el ERE 60/2009.

2.El 10 de marzo de 2009 se suscribió acuerdo entre la representación legal de Altadis, SA, y la representación legal de los trabajadores en la empresa, culminando el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) 60/2009, que fue autorizado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 26 de marzo de 2009. Las condiciones del citado ERE fueron extendidas sucesivamente en los años 2013, 2015, 2016 y finalmente hasta el 31 de diciembre de 2024, en virtud de acta complementaria de 7 de febrero de 2009 del convenio colectivo de Altadis, SAU, Imperial Tobacco España, SLU, y Tabacalera, SLU.

El acuerdo de 10 de marzo de 2009 reguló las «bajas indemnizadas que permiten enlazar con la jubilación», conteniendo este epígrafe dos apartados diferenciados: a) sistema básico: extinción del contrato y pase a situación de desempleo; y b) percepciones complementarias en el caso que procedan.

En este último apartado, y por lo que aquí interesa, en el acuerdo de 10 de marzo de 2009 se dispone lo siguiente:

«Durante el tiempo en que el trabajador se encuentre en situación de desempleo, la empresa abonará el coste estimado del convenio especial con la Seguridad Social, con el fin de permitirle obtener en su momento la mayor pensión de jubilación posible y, a la vez proteger adecuadamente las situaciones de incapacidad permanente, muerte y supervivencia.

En el supuesto de que el trabajador tuviera una edad igual o superior a 55 años y no hubiese cotizado a la Seguridad Social con anterioridad al 1-1-1967, la empresa abonará directamente a la Seguridad Social el coste legal del mencionado convenio hasta que el trabajador cumpla los 61 años, abonando directamente al trabajador, desde que finaliza la prestación de desempleo, la diferencia entre el coste legal y el coste estimado, con el objeto de que éste pueda suscribir el convenio especial adicional. Desde que cumpla esa edad y hasta los 62 o hasta la fecha en que reúna las condiciones exigidas para causar cualquier tipo de jubilación anticipada, la empresa le abonará mensualmente el coste estimado para que sea el propio trabajador el que abone directamente el convenio a la Seguridad Social.

A todos los demás trabajadores la empresa les abonará mensualmente el coste estimado del convenio para que sean ellos quienes lo abonen a la Seguridad Social.

En el supuesto de que el trabajador estuviera trabajando, la empresa le abonará el coste del convenio especial con la Seguridad Social por la diferencia, si la hubiera, a fin de que pueda mantener las bases de cotización estimadas y que se indican en su boletín de condiciones económicas (...).

c) Cuadro macroeconómico

Para la fijación de las condiciones económicas del sistema de baja indemnizada que permite enlazar con la jubilación, en sus distintas fases, se ha tomado como base el siguiente Cuadro Macroeconómico:

- Incremento del SMI e IPREM del 2,5% para el año 2009 y los años siguientes.

- Un incremento de las bases máximas y mínimas de cotización del 2,5% para el año 2009 y para los ejercicios siguientes.

- Un incremento medio de las pensiones públicas así como su tope máximo del 2,5% para el año 2009 y para los ejercicios siguientes.

- Todas las estimaciones de cálculo se realizarán con la normativa vigente a la fecha de aprobación del ERE por la autoridad laboral.

- El comportamiento real posterior de los parámetros antes citados, así como las posibles modificaciones legislativas, no darán lugar a regularización de cantidad alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores.»

3.El 24 de enero de 2024, UGT, CCOO y CSIF interpusieron demanda de conflicto colectivo contra Altadis, Tabacalera e Imperial Tobacco, solicitando que se declarara que los afectados por el conflicto tienen derecho a que, en cumplimiento de sus obligaciones de pago del convenio especial con la Seguridad Social, las empresas les abonen una cantidad que incluya el tipo de cotización a la Seguridad Social que corresponda en cada momento.

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 45/2024, de 12 de marzo (proc. 43/2024), aclarada por auto de 24 de abril de 2024, estimó la demanda de conflicto colectivo y condenó a las empresas codemandadas a asumir el abono de la cotización adicional, en el porcentaje que corresponde a la empresa, por aplicación del MEI, en cumplimiento de la obligación de abono del convenio especial con la Seguridad Social que deriva del acuerdo alcanzado en el ERE 60/2009.

4.Tanto Altadis e Imperial Tobacco España, como Tabacalera, han recurrido en casación la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 45/2024, de 12 de marzo (proc. 43/2024), aclarada por auto de 24 de abril de 2024.

a)El recurso de Altadis e Imperial Tobacco España tiene dos motivos, formulados ambos al amparo del artículo 207 e) LRJS.

El primer motivo denuncia la infracción del artículo 37.1 CE y del artículo 82.3 ET, en conexión con la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, y con el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de los derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones.

El segundo motivo denuncia la infracción del capítulo IV del Código Civil ( CC) sobre interpretación de los contratos y, en concreto, del artículo 1281 CC.

Altadis e Imperial Tobacco España solicitan la estimación del recurso, la casación y anulación de la sentencia recurrida y la desestimación de la inicial demanda de conflicto colectivo o, subsidiariamente, la estimación parcial del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida en el sentido de que se declare que el personal con edad inferior a 55 años ha de percibir la cantidad concreta en concepto de convenio especial derivada de la fórmula establecida en el cuadro macroeconómico.

b)El recurso de casación de Tabacalera tiene también dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 207 c) LRJS. Y el segundo al amparo del artículo 207 e) LRJS, denunciándose la infracción de los artículos 3, 4 y 1281 CC y de la correlativa jurisprudencia, así como del artículo 3 ET y la aplicación e interpretación errónea del principio de jerarquía normativa, generando un indebido desequilibrio en el acuerdo y una indebida aplicación de la técnica del «espigueo.»

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y la desestimación de la inicial demanda de conflicto colectivo y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda en relación con las bajas indemnizadas que enlazan con la jubilación del personal menor de 55 años de edad.

5.Las partes recurridas han impugnado los recursos de casación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación de los recursos de casación.

SEGUNDO. El primer motivo del recurso de casación de Tabacalera formulado al amparo del artículo 207 c) LRJS .

1.El primer motivo del recurso de Tabacalera se formula, como se ha adelantado, al amparo del artículo 207 c) LRJS.

El motivo alega, en esencia, que la sentencia recurrida ha estimado la demanda de conflicto colectivo en base a unos argumentos que no guardan relación con los que fueron objeto de controversia durante el juicio. La parte reconoce que la demanda de conflicto colectivo solicitaba que se condenara a las empresas a la cotización adicional por el importe relativo al MEI relativo al coste de los convenios especiales con la Seguridad Social. Pero alega que ello se pedía en la demanda en base a unos argumentos que no son el de jerarquía normativa acogido por la sentencia recurrida y del que la parte no habría podido defenderse. La parte conoce que, en virtud del principio iura novit curia,el órgano judicial puede utilizar argumentos adicionales en los que fundar la sentencia, pero entiende que aquel principio no permite hacer lo que la sentencia ha hecho en el presente caso, en el que el principio de jerarquía normativa no ha sido -se afirma- objeto de debate, por lo que no se ha cumplido con el principio de contradicción, al no haberse dado audiencia a la parte, vulnerándose, así, el artículo 24 CE.

2.El motivo no puede estimarse, como asimismo entiende el Ministerio Fiscal.

Desde luego, la sentencia no ha incurrido en incongruencia alguna, toda vez que da repuesta a la pretensión deducida en la demanda de conflicto colectivo.

En todo caso, el debate ha estado en todo momento centrado en el impacto y significado que el MEI y las normas que lo introducen (la Ley 21/2021 y el Real Decreto-ley 2/2023) tienen sobre los acuerdos alcanzados en el ERE 60/2009 y, en concreto, sobre el abono del convenio especial con la Seguridad Social que se establece en aquellos acuerdos.

En este contexto, y siendo así las cosas, la sentencia recurrida interpreta los acuerdos del ERE 60/2009 a la luz de las normas que regulan el MEI, llegando a la conclusión de que estas normas han de prevalecer sobre aquellos acuerdos.

Esta interpretación será o no jurídicamente correcta, lo que examinaremos en el siguiente fundamento de derecho. Pero en modo alguno significa que la sentencia recurrida haya quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión a la parte. Por el contrario, la parte pudo exponer -y de hecho expuso- sus argumentos, y la interpretación que postula de los acuerdos del ERE 60/2009, en el juicio seguido ante la Audiencia Nacional. Y en todo caso, en este recurso de casación, el recurso denuncia amplia y detenidamente en su motivo segundo, las infracciones en que habría incurrido la sentencia recurrida por fundar su decisión en el principio de jerarquía normativa.

Como decimos, la interpretación de la Audiencia Nacional será o no jurídicamente adecuada, lo que analizaremos en el próximo fundamento de derecho al examinar el segundo motivo del recurso de Tabacalera y los dos motivos del recurso de Altadis e Imperial Tobacco España, todos ellos formulados al amparo del artículo 207 e) LRJS. Pero aquella interpretación no ha incurrido en las infracciones que, al amparo del artículo 207 c) LRJS, denuncia el primer motivo del recurso de Tabacalera.

3.De conformidad con lo razonado, se desestima el primer motivo del recurso de Tabacalera.

TERCERO. Los motivos de los recursos de casación formulados al amparo del artículo 207 e) LRJS .

1.Los dos motivos del recurso de Altadis e Imperial Tobacco España formulados al amparo del artículo 207 e) LRJS, y el segundo motivo del recurso de Tabacalera, igualmente formulado al amparo del artículo 207 e) LRJS, pueden analizarse conjuntamente.

2.Debemos partir, en este examen, del acuerdo de 10 de marzo de 2009 suscrito en el ERE 60/2009 (en adelante, «acuerdo ERE»).

Pero, con carácter previo, debemos recordar que el artículo 51.9 ET prescribe, en lo que aquí importa referir, que si un despido colectivo incluye trabajadores con 55 o más años de edad, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de aquellos trabajadores en los términos previstos en la LGSS. La anterior previsión ya la incluía el artículo 51.9 ET de 1995.

Es la disposición adicional decimotercera LGSS la que establece el «régimen jurídico del convenio especial a suscribir en determinados expedientes de despido colectivo.»

Sin necesidad de detenernos en esta disposición adicional, no se cuestiona en el presente caso que el acuerdo ERE mejoró el régimen legal del convenio especial.

En todo caso, de las previsiones del acuerdo ERE interesa menciona aquí, en primer lugar, que se habla del coste «estimado» del convenio especial con la Seguridad Social. En segundo lugar, que si el trabajador tiene una edad igual o superior a 55 años, la empresa abona «directamente» a la Seguridad Social el coste «legal» del mencionado convenio hasta que el trabajador cumpla 61 años, abonando «directamente» al trabajador, desde que finaliza la prestación por desempleo, la «diferencia» entre el coste «legal» y el coste «estimado», con objeto de que el trabajador pueda suscribir el convenio especial «adicional.» En tercer lugar, que, desde que el trabajador cumple aquella edad y hasta los 62 años o hasta la fecha en que reúna las condiciones exigidas para causar cualquier tipo de jubilación anticipada, la empresa abona al trabajador mensualmente el coste «estimado» para que sea el propio trabajador el que abone «directamente» el convenio a la Seguridad Social. En cuarto lugar, a todos los demás trabajadores la empresa les abona mensualmente el coste «estimado» del convenio especial para que sean ellos quienes lo abonen a la Seguridad Social.

Seguidamente el acuerdo ERE se refiere al «cuadro macroeconómico», en el que se prevé un incremento anual del 2,5 % del SMI, IPREM, de las bases máximas y mínimas de cotización, de las pensiones máximas y de su tope máximo, disponiéndose que «todas las estimaciones de cálculo se realizarán con la normativa vigente a la fecha de la aprobación del ERE por la autoridad laboral.»

Finalmente, el acuerdo ERE prevé que el comportamiento real posterior de los parámetros antes citados, «así como las posibles modificaciones legislativas, no darán lugar a regularización de cantidad alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores.»

3.Como certeramente afirma la sentencia recurrida, la «finalidad clara» de esta última previsión es la de «blindar las condiciones del acuerdo (ERE) a futuros cambios o modificaciones legislativas con un fin determinado, esto es, no dar lugar a regularización de cantidad alguna ni a favor de la empresa, ni a favor de los trabajadores.»

El acuerdo ERE realiza un coste «estimado» del convenio especial con la Seguridad Social, diferenciando entre el coste «legal» y el citado coste «estimado», coste este último que posibilita y financia un convenio especial «adicional». Los cálculos se hacen previendo un incremento del 2,5% anual de los parámetros que se tienen en cuenta, llegando así al coste estimado y a sus cuantías concretas. Y lo que el acuerdo ERE establece expresamente es que las futuras «posibles modificaciones legislativas» no darán lugar a «a regularización de cantidad alguna ni a favor de la empresa, ni a favor de los trabajadores.» Es clara así la literalidad del acuerdo ERE y la voluntad de sus firmantes en el sentido de que se pactan costes estimados, que se traducen en cantidades que, mejorando las legales, no se quiere que tengan que ser objeto de regularización alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores, como consecuencia de posibles modificaciones legislativas.

Pues bien, como acertadamente señala la sentencia recurrida, «es evidente que la promulgación de la normativa por la que se llevó a cabo la creación del MEI comportó una modificación legislativa.»

La disposición final cuarta de la ya citada Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, y «con el fin de preservar el equilibrio entre generaciones y fortalecer la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social en el largo plazo», estableció «un mecanismo de equidad intergeneracional» (MEI).

El igualmente ya citado Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de los derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, llevó el MEI a un nuevo artículo 127 bis LGSS y derogó la disposición final cuarta de la Ley 21/2012.

De conformidad con el artículo 127 bis LGSS, el MEI consiste en una cotización finalista aplicable en todos los regímenes y en todos los supuestos en los que se cotice por la contingencia de jubilación, que no será computable a efectos de prestaciones y que nutrirá el Fondo de Reserva de la Seguridad Social. La cotización es de 1,2 puntos porcentuales, de los cuales, en el supuesto de trabajadores por cuenta ajena, 1 punto porcentual corresponde a la empresa y 0,2 puntos porcentuales al trabajador. Ahora bien, de conformidad con la disposición transitoria cuadragésima tercera LGSS, introducida en la LGSS por el Real Decreto-ley 2/2023, la cotización de aquellos 1,2 puntos porcentuales se realizará de manera progresiva a partir de 1 de enero de 2023 hasta el 31 de diciembre de 2050, con arreglo a una escala que en 2023 -que es el año aquí de interés- fue de 0,60 puntos porcentuales, de los que 0,50 corresponden a la empresa y 0,10 al trabajador, y a partir de 2029 en adelante, ya será de 1,2 puntos porcentuales, de los cuales 1 punto porcentual corresponderá a la empresa y 0,2 al trabajador.

4.La sentencia recurrida ha entendido que, en virtud del principio de jerarquía normativa, las prescripciones legales sobre el MEI han de aplicarse en todo caso y no pueden verse afectadas por la previsión del acuerdo ERE que inmuniza el acuerdo frente a posteriores «posibles modificaciones legales», de manera que esas modificaciones legales, como hemos visto, «no darán lugar a regularización de cantidad alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores.»

La sentencia recurrida entiende que, a pesar de esta previsión inequívocamente contraria a toda regularización de las cantidades acordadas por posteriores modificaciones legales, debe prevalecer la regulación legal del MEI por aplicación del principio jerarquía normativa, recordando la Audiencia Nacional que el MEI tiene por finalidad el mantenimiento del sistema público de pensiones y que fija una distribución de la cotización al MEI entre la empresa y el trabajador; concretamente, según hemos adelantado, en el año 2023, de los 0,60 puntos porcentuales, 0,50 corresponden a la empresa y 0,10 al trabajador.

Lo que sucede es que en el presente supuesto no se trata tanto del MEI, sino de las previsiones sobre el convenio especial con la Seguridad Social del acuerdo ERE. Y lo que ocurre es que resulta verdaderamente difícil llegar a la conclusión de que estas previsiones incumplen la regulación legal del MEI. Veámoslo.

Es claro que, a partir de 2023, se ha de cumplir con el MEI, de manera que la empresa tuvo que cotizar ese año los 0,50 puntos porcentuales que le correspondían y el trabajador el 0,10 a su cargo.

Pero aquí estamos no con contratos de trabajo vigentes, sino con contratos extinguidos en las condiciones del acuerdo ERE.

Y debemos recordar que, en estas condiciones, la empresa únicamente abona «directamente» a la Seguridad Social el coste «legal» del convenio especial hasta que el trabajador cumple 61 años; parece claro que, en este primer supuesto, la empresa tendrá que abonar directamente ese coste teniendo en cuenta el MEI, y lo que corresponde cotizar por tal concepto a la empresa.

Pero, en los demás casos del acuerdo ERE, no es la empresa la que abona directamente el convenio especial a la Seguridad Social, sino que es el trabajador el que lo hace. Así ocurre, en primer lugar, con la ya mencionada diferencia legal entre el coste «legal» y el coste «estimado» que la empresa abona directamente al trabajador desde que finaliza la prestación por desempleo a fin de que aquel pueda suscribir el convenio especial «adicional.» En segundo lugar, desde que el trabajador cumple 61 años y hasta los 62 o hasta la fecha en que reúna las condiciones para causar cualquier tipo de jubilación anticipada, la empresa abona el coste estimado al trabajador para que sea este quien abone directamente el convenio especial a la Seguridad Social. Téngase, en cuenta, en este sentido, que el último párrafo del apartado 2 de la disposición adicional decimotercera LGSS establece que a partir de la edad de sesenta y tres años, o en su caso sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial son a «exclusivo cargo» de trabajador. Finalmente, a todos los demás trabajadores cuyo contrato se haya extinguido, la empresa les abona el coste estimado para que sean ellos quienes lo abonen a la Seguridad Social.

Pues bien, en ninguno de estos supuestos se incumple por la empresa la regulación legal del MEI, siquiera sea porque -ha de insistirse- los contratos de los trabajadores se han extinguido, por lo que la empresa no cotiza ya por ellos (tampoco por tanto por el MEI), sin que la empresa abone directamente a la Seguridad Social el convenio especial, porque lo hacen los propios trabajadores. Y debemos recordar, en todo caso, que el coste «estimado» del convenio especial con la Seguridad Social es superior y mejora el coste «legal», diferencia de coste que permite al trabajador suscribir y financiar un convenio especial «adicional.»

5.En el contexto descrito, en el que la empresa no incumple con las prescripciones del MEI, no hay razón para que se deje de aplicar la clara previsión del acuerdo ERE que pone a este acuerdo al abrigo de «posibles modificaciones legislativas», de manera que dichas modificaciones no dan lugar «a regularización alguna, ni a favor de la empresa no a favor de los trabajadores.»

Otra cosa es que, como consecuencia del MEI, y según parece apuntar alguno de los recursos, la mejora pactada en el acuerdo ERE del convenio especial con la Seguridad Social no sea ya suficiente para financiar un convenio de bases máximas o para obtener «la mayor pensión de jubilación posible» a la que hace referencia el acuerdo ERE y destaca la inicial demanda conflicto colectivo. Téngase en cuenta, en este sentido, que «el tipo de cotización por convenio especial será único y estará constituido por el vigente en cada momento en el Régimen General de la Seguridad Social» ( artículo 7.1 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social).

Pero lo anterior entra dentro de la inequívoca previsión del acuerdo ERE contraria a toda regularización, a favor de cualquiera de las partes, como consecuencia de una posible modificación legal. Las partes acordaron inmunizar y hacer impermeable el acuerdo ERE respecto de los costes estimados acordados del convenio especial con la Seguridad Social, de forma que las concretas cuantías estimadas no tuvieran que ser objeto de regularización por posteriores cambios legales. Y la mencionada referencia a «la mayor pensión de jubilación posible», no es suficiente, por sí sola y en sí misma, para inaplicar tan clara e inequívoca previsión del acuerdo ERE.

Recuérdese, por lo demás, que en el presente caso el acuerdo ERE sobre el convenio especial no significa que la empresa incumpla las previsiones del MEI, ni las cotizaciones que le imponen esas previsiones legales. Los contratos de trabajo de los trabajadores están ya extinguidos y son los trabajadores los que abonan directamente a la Seguridad Social el convenio especial, y en el único caso en el que no es así, sí lo hacen con el convenio de mejora «adicional.» Recuérdese asimismo, en este sentido, que el último párrafo del apartado 2 de la disposición adicional decimotercera LGSS establece que a partir de la edad de sesenta y tres años, o en su caso sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial son a «exclusivo cargo» de trabajador.

6.Las consideraciones hasta aquí realizadas conducen a la estimación de los recursos de casación.

CUARTO. La estimación de los recursos de casación.

1.Por todo lo razonado, procede, oído el Ministerio Fiscal: estimar los recursos de casación de las empresas codemandadas; casar y anular la sentencia recurrida; y desestimar la demanda de conflicto colectivo de UGT, CCOO y CSIF.

2.No procede la imposición de costas ( artículo 235.2 LRJS) . Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( art. 216.3 LRJS) .

PRIMERO. La cuestión planteada, la sentencia recurrida y los recursos de casación.

1.El objeto de los presentes recursos de casación es determinar si las empresas codemandadas -y ahora recurrentes en casación- deben abonar la cotización adicional, en el porcentaje que corresponda a la empresa, del Mecanismo de Equidad Intergeneracional (MEI) en cumplimiento de la obligación de abono del convenio especial de la Seguridad Social que deriva de acuerdo alcanzado en el ERE 60/2009.

2.El 10 de marzo de 2009 se suscribió acuerdo entre la representación legal de Altadis, SA, y la representación legal de los trabajadores en la empresa, culminando el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) 60/2009, que fue autorizado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 26 de marzo de 2009. Las condiciones del citado ERE fueron extendidas sucesivamente en los años 2013, 2015, 2016 y finalmente hasta el 31 de diciembre de 2024, en virtud de acta complementaria de 7 de febrero de 2009 del convenio colectivo de Altadis, SAU, Imperial Tobacco España, SLU, y Tabacalera, SLU.

El acuerdo de 10 de marzo de 2009 reguló las «bajas indemnizadas que permiten enlazar con la jubilación», conteniendo este epígrafe dos apartados diferenciados: a) sistema básico: extinción del contrato y pase a situación de desempleo; y b) percepciones complementarias en el caso que procedan.

En este último apartado, y por lo que aquí interesa, en el acuerdo de 10 de marzo de 2009 se dispone lo siguiente:

«Durante el tiempo en que el trabajador se encuentre en situación de desempleo, la empresa abonará el coste estimado del convenio especial con la Seguridad Social, con el fin de permitirle obtener en su momento la mayor pensión de jubilación posible y, a la vez proteger adecuadamente las situaciones de incapacidad permanente, muerte y supervivencia.

En el supuesto de que el trabajador tuviera una edad igual o superior a 55 años y no hubiese cotizado a la Seguridad Social con anterioridad al 1-1-1967, la empresa abonará directamente a la Seguridad Social el coste legal del mencionado convenio hasta que el trabajador cumpla los 61 años, abonando directamente al trabajador, desde que finaliza la prestación de desempleo, la diferencia entre el coste legal y el coste estimado, con el objeto de que éste pueda suscribir el convenio especial adicional. Desde que cumpla esa edad y hasta los 62 o hasta la fecha en que reúna las condiciones exigidas para causar cualquier tipo de jubilación anticipada, la empresa le abonará mensualmente el coste estimado para que sea el propio trabajador el que abone directamente el convenio a la Seguridad Social.

A todos los demás trabajadores la empresa les abonará mensualmente el coste estimado del convenio para que sean ellos quienes lo abonen a la Seguridad Social.

En el supuesto de que el trabajador estuviera trabajando, la empresa le abonará el coste del convenio especial con la Seguridad Social por la diferencia, si la hubiera, a fin de que pueda mantener las bases de cotización estimadas y que se indican en su boletín de condiciones económicas (...).

c) Cuadro macroeconómico

Para la fijación de las condiciones económicas del sistema de baja indemnizada que permite enlazar con la jubilación, en sus distintas fases, se ha tomado como base el siguiente Cuadro Macroeconómico:

- Incremento del SMI e IPREM del 2,5% para el año 2009 y los años siguientes.

- Un incremento de las bases máximas y mínimas de cotización del 2,5% para el año 2009 y para los ejercicios siguientes.

- Un incremento medio de las pensiones públicas así como su tope máximo del 2,5% para el año 2009 y para los ejercicios siguientes.

- Todas las estimaciones de cálculo se realizarán con la normativa vigente a la fecha de aprobación del ERE por la autoridad laboral.

- El comportamiento real posterior de los parámetros antes citados, así como las posibles modificaciones legislativas, no darán lugar a regularización de cantidad alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores.»

3.El 24 de enero de 2024, UGT, CCOO y CSIF interpusieron demanda de conflicto colectivo contra Altadis, Tabacalera e Imperial Tobacco, solicitando que se declarara que los afectados por el conflicto tienen derecho a que, en cumplimiento de sus obligaciones de pago del convenio especial con la Seguridad Social, las empresas les abonen una cantidad que incluya el tipo de cotización a la Seguridad Social que corresponda en cada momento.

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 45/2024, de 12 de marzo (proc. 43/2024), aclarada por auto de 24 de abril de 2024, estimó la demanda de conflicto colectivo y condenó a las empresas codemandadas a asumir el abono de la cotización adicional, en el porcentaje que corresponde a la empresa, por aplicación del MEI, en cumplimiento de la obligación de abono del convenio especial con la Seguridad Social que deriva del acuerdo alcanzado en el ERE 60/2009.

4.Tanto Altadis e Imperial Tobacco España, como Tabacalera, han recurrido en casación la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 45/2024, de 12 de marzo (proc. 43/2024), aclarada por auto de 24 de abril de 2024.

a)El recurso de Altadis e Imperial Tobacco España tiene dos motivos, formulados ambos al amparo del artículo 207 e) LRJS.

El primer motivo denuncia la infracción del artículo 37.1 CE y del artículo 82.3 ET, en conexión con la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, y con el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de los derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones.

El segundo motivo denuncia la infracción del capítulo IV del Código Civil ( CC) sobre interpretación de los contratos y, en concreto, del artículo 1281 CC.

Altadis e Imperial Tobacco España solicitan la estimación del recurso, la casación y anulación de la sentencia recurrida y la desestimación de la inicial demanda de conflicto colectivo o, subsidiariamente, la estimación parcial del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida en el sentido de que se declare que el personal con edad inferior a 55 años ha de percibir la cantidad concreta en concepto de convenio especial derivada de la fórmula establecida en el cuadro macroeconómico.

b)El recurso de casación de Tabacalera tiene también dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 207 c) LRJS. Y el segundo al amparo del artículo 207 e) LRJS, denunciándose la infracción de los artículos 3, 4 y 1281 CC y de la correlativa jurisprudencia, así como del artículo 3 ET y la aplicación e interpretación errónea del principio de jerarquía normativa, generando un indebido desequilibrio en el acuerdo y una indebida aplicación de la técnica del «espigueo.»

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y la desestimación de la inicial demanda de conflicto colectivo y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda en relación con las bajas indemnizadas que enlazan con la jubilación del personal menor de 55 años de edad.

5.Las partes recurridas han impugnado los recursos de casación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación de los recursos de casación.

SEGUNDO. El primer motivo del recurso de casación de Tabacalera formulado al amparo del artículo 207 c) LRJS .

1.El primer motivo del recurso de Tabacalera se formula, como se ha adelantado, al amparo del artículo 207 c) LRJS.

El motivo alega, en esencia, que la sentencia recurrida ha estimado la demanda de conflicto colectivo en base a unos argumentos que no guardan relación con los que fueron objeto de controversia durante el juicio. La parte reconoce que la demanda de conflicto colectivo solicitaba que se condenara a las empresas a la cotización adicional por el importe relativo al MEI relativo al coste de los convenios especiales con la Seguridad Social. Pero alega que ello se pedía en la demanda en base a unos argumentos que no son el de jerarquía normativa acogido por la sentencia recurrida y del que la parte no habría podido defenderse. La parte conoce que, en virtud del principio iura novit curia,el órgano judicial puede utilizar argumentos adicionales en los que fundar la sentencia, pero entiende que aquel principio no permite hacer lo que la sentencia ha hecho en el presente caso, en el que el principio de jerarquía normativa no ha sido -se afirma- objeto de debate, por lo que no se ha cumplido con el principio de contradicción, al no haberse dado audiencia a la parte, vulnerándose, así, el artículo 24 CE.

2.El motivo no puede estimarse, como asimismo entiende el Ministerio Fiscal.

Desde luego, la sentencia no ha incurrido en incongruencia alguna, toda vez que da repuesta a la pretensión deducida en la demanda de conflicto colectivo.

En todo caso, el debate ha estado en todo momento centrado en el impacto y significado que el MEI y las normas que lo introducen (la Ley 21/2021 y el Real Decreto-ley 2/2023) tienen sobre los acuerdos alcanzados en el ERE 60/2009 y, en concreto, sobre el abono del convenio especial con la Seguridad Social que se establece en aquellos acuerdos.

En este contexto, y siendo así las cosas, la sentencia recurrida interpreta los acuerdos del ERE 60/2009 a la luz de las normas que regulan el MEI, llegando a la conclusión de que estas normas han de prevalecer sobre aquellos acuerdos.

Esta interpretación será o no jurídicamente correcta, lo que examinaremos en el siguiente fundamento de derecho. Pero en modo alguno significa que la sentencia recurrida haya quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión a la parte. Por el contrario, la parte pudo exponer -y de hecho expuso- sus argumentos, y la interpretación que postula de los acuerdos del ERE 60/2009, en el juicio seguido ante la Audiencia Nacional. Y en todo caso, en este recurso de casación, el recurso denuncia amplia y detenidamente en su motivo segundo, las infracciones en que habría incurrido la sentencia recurrida por fundar su decisión en el principio de jerarquía normativa.

Como decimos, la interpretación de la Audiencia Nacional será o no jurídicamente adecuada, lo que analizaremos en el próximo fundamento de derecho al examinar el segundo motivo del recurso de Tabacalera y los dos motivos del recurso de Altadis e Imperial Tobacco España, todos ellos formulados al amparo del artículo 207 e) LRJS. Pero aquella interpretación no ha incurrido en las infracciones que, al amparo del artículo 207 c) LRJS, denuncia el primer motivo del recurso de Tabacalera.

3.De conformidad con lo razonado, se desestima el primer motivo del recurso de Tabacalera.

TERCERO. Los motivos de los recursos de casación formulados al amparo del artículo 207 e) LRJS .

1.Los dos motivos del recurso de Altadis e Imperial Tobacco España formulados al amparo del artículo 207 e) LRJS, y el segundo motivo del recurso de Tabacalera, igualmente formulado al amparo del artículo 207 e) LRJS, pueden analizarse conjuntamente.

2.Debemos partir, en este examen, del acuerdo de 10 de marzo de 2009 suscrito en el ERE 60/2009 (en adelante, «acuerdo ERE»).

Pero, con carácter previo, debemos recordar que el artículo 51.9 ET prescribe, en lo que aquí importa referir, que si un despido colectivo incluye trabajadores con 55 o más años de edad, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de aquellos trabajadores en los términos previstos en la LGSS. La anterior previsión ya la incluía el artículo 51.9 ET de 1995.

Es la disposición adicional decimotercera LGSS la que establece el «régimen jurídico del convenio especial a suscribir en determinados expedientes de despido colectivo.»

Sin necesidad de detenernos en esta disposición adicional, no se cuestiona en el presente caso que el acuerdo ERE mejoró el régimen legal del convenio especial.

En todo caso, de las previsiones del acuerdo ERE interesa menciona aquí, en primer lugar, que se habla del coste «estimado» del convenio especial con la Seguridad Social. En segundo lugar, que si el trabajador tiene una edad igual o superior a 55 años, la empresa abona «directamente» a la Seguridad Social el coste «legal» del mencionado convenio hasta que el trabajador cumpla 61 años, abonando «directamente» al trabajador, desde que finaliza la prestación por desempleo, la «diferencia» entre el coste «legal» y el coste «estimado», con objeto de que el trabajador pueda suscribir el convenio especial «adicional.» En tercer lugar, que, desde que el trabajador cumple aquella edad y hasta los 62 años o hasta la fecha en que reúna las condiciones exigidas para causar cualquier tipo de jubilación anticipada, la empresa abona al trabajador mensualmente el coste «estimado» para que sea el propio trabajador el que abone «directamente» el convenio a la Seguridad Social. En cuarto lugar, a todos los demás trabajadores la empresa les abona mensualmente el coste «estimado» del convenio especial para que sean ellos quienes lo abonen a la Seguridad Social.

Seguidamente el acuerdo ERE se refiere al «cuadro macroeconómico», en el que se prevé un incremento anual del 2,5 % del SMI, IPREM, de las bases máximas y mínimas de cotización, de las pensiones máximas y de su tope máximo, disponiéndose que «todas las estimaciones de cálculo se realizarán con la normativa vigente a la fecha de la aprobación del ERE por la autoridad laboral.»

Finalmente, el acuerdo ERE prevé que el comportamiento real posterior de los parámetros antes citados, «así como las posibles modificaciones legislativas, no darán lugar a regularización de cantidad alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores.»

3.Como certeramente afirma la sentencia recurrida, la «finalidad clara» de esta última previsión es la de «blindar las condiciones del acuerdo (ERE) a futuros cambios o modificaciones legislativas con un fin determinado, esto es, no dar lugar a regularización de cantidad alguna ni a favor de la empresa, ni a favor de los trabajadores.»

El acuerdo ERE realiza un coste «estimado» del convenio especial con la Seguridad Social, diferenciando entre el coste «legal» y el citado coste «estimado», coste este último que posibilita y financia un convenio especial «adicional». Los cálculos se hacen previendo un incremento del 2,5% anual de los parámetros que se tienen en cuenta, llegando así al coste estimado y a sus cuantías concretas. Y lo que el acuerdo ERE establece expresamente es que las futuras «posibles modificaciones legislativas» no darán lugar a «a regularización de cantidad alguna ni a favor de la empresa, ni a favor de los trabajadores.» Es clara así la literalidad del acuerdo ERE y la voluntad de sus firmantes en el sentido de que se pactan costes estimados, que se traducen en cantidades que, mejorando las legales, no se quiere que tengan que ser objeto de regularización alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores, como consecuencia de posibles modificaciones legislativas.

Pues bien, como acertadamente señala la sentencia recurrida, «es evidente que la promulgación de la normativa por la que se llevó a cabo la creación del MEI comportó una modificación legislativa.»

La disposición final cuarta de la ya citada Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, y «con el fin de preservar el equilibrio entre generaciones y fortalecer la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social en el largo plazo», estableció «un mecanismo de equidad intergeneracional» (MEI).

El igualmente ya citado Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de los derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, llevó el MEI a un nuevo artículo 127 bis LGSS y derogó la disposición final cuarta de la Ley 21/2012.

De conformidad con el artículo 127 bis LGSS, el MEI consiste en una cotización finalista aplicable en todos los regímenes y en todos los supuestos en los que se cotice por la contingencia de jubilación, que no será computable a efectos de prestaciones y que nutrirá el Fondo de Reserva de la Seguridad Social. La cotización es de 1,2 puntos porcentuales, de los cuales, en el supuesto de trabajadores por cuenta ajena, 1 punto porcentual corresponde a la empresa y 0,2 puntos porcentuales al trabajador. Ahora bien, de conformidad con la disposición transitoria cuadragésima tercera LGSS, introducida en la LGSS por el Real Decreto-ley 2/2023, la cotización de aquellos 1,2 puntos porcentuales se realizará de manera progresiva a partir de 1 de enero de 2023 hasta el 31 de diciembre de 2050, con arreglo a una escala que en 2023 -que es el año aquí de interés- fue de 0,60 puntos porcentuales, de los que 0,50 corresponden a la empresa y 0,10 al trabajador, y a partir de 2029 en adelante, ya será de 1,2 puntos porcentuales, de los cuales 1 punto porcentual corresponderá a la empresa y 0,2 al trabajador.

4.La sentencia recurrida ha entendido que, en virtud del principio de jerarquía normativa, las prescripciones legales sobre el MEI han de aplicarse en todo caso y no pueden verse afectadas por la previsión del acuerdo ERE que inmuniza el acuerdo frente a posteriores «posibles modificaciones legales», de manera que esas modificaciones legales, como hemos visto, «no darán lugar a regularización de cantidad alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores.»

La sentencia recurrida entiende que, a pesar de esta previsión inequívocamente contraria a toda regularización de las cantidades acordadas por posteriores modificaciones legales, debe prevalecer la regulación legal del MEI por aplicación del principio jerarquía normativa, recordando la Audiencia Nacional que el MEI tiene por finalidad el mantenimiento del sistema público de pensiones y que fija una distribución de la cotización al MEI entre la empresa y el trabajador; concretamente, según hemos adelantado, en el año 2023, de los 0,60 puntos porcentuales, 0,50 corresponden a la empresa y 0,10 al trabajador.

Lo que sucede es que en el presente supuesto no se trata tanto del MEI, sino de las previsiones sobre el convenio especial con la Seguridad Social del acuerdo ERE. Y lo que ocurre es que resulta verdaderamente difícil llegar a la conclusión de que estas previsiones incumplen la regulación legal del MEI. Veámoslo.

Es claro que, a partir de 2023, se ha de cumplir con el MEI, de manera que la empresa tuvo que cotizar ese año los 0,50 puntos porcentuales que le correspondían y el trabajador el 0,10 a su cargo.

Pero aquí estamos no con contratos de trabajo vigentes, sino con contratos extinguidos en las condiciones del acuerdo ERE.

Y debemos recordar que, en estas condiciones, la empresa únicamente abona «directamente» a la Seguridad Social el coste «legal» del convenio especial hasta que el trabajador cumple 61 años; parece claro que, en este primer supuesto, la empresa tendrá que abonar directamente ese coste teniendo en cuenta el MEI, y lo que corresponde cotizar por tal concepto a la empresa.

Pero, en los demás casos del acuerdo ERE, no es la empresa la que abona directamente el convenio especial a la Seguridad Social, sino que es el trabajador el que lo hace. Así ocurre, en primer lugar, con la ya mencionada diferencia legal entre el coste «legal» y el coste «estimado» que la empresa abona directamente al trabajador desde que finaliza la prestación por desempleo a fin de que aquel pueda suscribir el convenio especial «adicional.» En segundo lugar, desde que el trabajador cumple 61 años y hasta los 62 o hasta la fecha en que reúna las condiciones para causar cualquier tipo de jubilación anticipada, la empresa abona el coste estimado al trabajador para que sea este quien abone directamente el convenio especial a la Seguridad Social. Téngase, en cuenta, en este sentido, que el último párrafo del apartado 2 de la disposición adicional decimotercera LGSS establece que a partir de la edad de sesenta y tres años, o en su caso sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial son a «exclusivo cargo» de trabajador. Finalmente, a todos los demás trabajadores cuyo contrato se haya extinguido, la empresa les abona el coste estimado para que sean ellos quienes lo abonen a la Seguridad Social.

Pues bien, en ninguno de estos supuestos se incumple por la empresa la regulación legal del MEI, siquiera sea porque -ha de insistirse- los contratos de los trabajadores se han extinguido, por lo que la empresa no cotiza ya por ellos (tampoco por tanto por el MEI), sin que la empresa abone directamente a la Seguridad Social el convenio especial, porque lo hacen los propios trabajadores. Y debemos recordar, en todo caso, que el coste «estimado» del convenio especial con la Seguridad Social es superior y mejora el coste «legal», diferencia de coste que permite al trabajador suscribir y financiar un convenio especial «adicional.»

5.En el contexto descrito, en el que la empresa no incumple con las prescripciones del MEI, no hay razón para que se deje de aplicar la clara previsión del acuerdo ERE que pone a este acuerdo al abrigo de «posibles modificaciones legislativas», de manera que dichas modificaciones no dan lugar «a regularización alguna, ni a favor de la empresa no a favor de los trabajadores.»

Otra cosa es que, como consecuencia del MEI, y según parece apuntar alguno de los recursos, la mejora pactada en el acuerdo ERE del convenio especial con la Seguridad Social no sea ya suficiente para financiar un convenio de bases máximas o para obtener «la mayor pensión de jubilación posible» a la que hace referencia el acuerdo ERE y destaca la inicial demanda conflicto colectivo. Téngase en cuenta, en este sentido, que «el tipo de cotización por convenio especial será único y estará constituido por el vigente en cada momento en el Régimen General de la Seguridad Social» ( artículo 7.1 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social).

Pero lo anterior entra dentro de la inequívoca previsión del acuerdo ERE contraria a toda regularización, a favor de cualquiera de las partes, como consecuencia de una posible modificación legal. Las partes acordaron inmunizar y hacer impermeable el acuerdo ERE respecto de los costes estimados acordados del convenio especial con la Seguridad Social, de forma que las concretas cuantías estimadas no tuvieran que ser objeto de regularización por posteriores cambios legales. Y la mencionada referencia a «la mayor pensión de jubilación posible», no es suficiente, por sí sola y en sí misma, para inaplicar tan clara e inequívoca previsión del acuerdo ERE.

Recuérdese, por lo demás, que en el presente caso el acuerdo ERE sobre el convenio especial no significa que la empresa incumpla las previsiones del MEI, ni las cotizaciones que le imponen esas previsiones legales. Los contratos de trabajo de los trabajadores están ya extinguidos y son los trabajadores los que abonan directamente a la Seguridad Social el convenio especial, y en el único caso en el que no es así, sí lo hacen con el convenio de mejora «adicional.» Recuérdese asimismo, en este sentido, que el último párrafo del apartado 2 de la disposición adicional decimotercera LGSS establece que a partir de la edad de sesenta y tres años, o en su caso sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial son a «exclusivo cargo» de trabajador.

6.Las consideraciones hasta aquí realizadas conducen a la estimación de los recursos de casación.

CUARTO. La estimación de los recursos de casación.

1.Por todo lo razonado, procede, oído el Ministerio Fiscal: estimar los recursos de casación de las empresas codemandadas; casar y anular la sentencia recurrida; y desestimar la demanda de conflicto colectivo de UGT, CCOO y CSIF.

2.No procede la imposición de costas ( artículo 235.2 LRJS) . Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( art. 216.3 LRJS) .

PRIMERO. La cuestión planteada, la sentencia recurrida y los recursos de casación.

1.El objeto de los presentes recursos de casación es determinar si las empresas codemandadas -y ahora recurrentes en casación- deben abonar la cotización adicional, en el porcentaje que corresponda a la empresa, del Mecanismo de Equidad Intergeneracional (MEI) en cumplimiento de la obligación de abono del convenio especial de la Seguridad Social que deriva de acuerdo alcanzado en el ERE 60/2009.

2.El 10 de marzo de 2009 se suscribió acuerdo entre la representación legal de Altadis, SA, y la representación legal de los trabajadores en la empresa, culminando el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) 60/2009, que fue autorizado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 26 de marzo de 2009. Las condiciones del citado ERE fueron extendidas sucesivamente en los años 2013, 2015, 2016 y finalmente hasta el 31 de diciembre de 2024, en virtud de acta complementaria de 7 de febrero de 2009 del convenio colectivo de Altadis, SAU, Imperial Tobacco España, SLU, y Tabacalera, SLU.

El acuerdo de 10 de marzo de 2009 reguló las «bajas indemnizadas que permiten enlazar con la jubilación», conteniendo este epígrafe dos apartados diferenciados: a) sistema básico: extinción del contrato y pase a situación de desempleo; y b) percepciones complementarias en el caso que procedan.

En este último apartado, y por lo que aquí interesa, en el acuerdo de 10 de marzo de 2009 se dispone lo siguiente:

«Durante el tiempo en que el trabajador se encuentre en situación de desempleo, la empresa abonará el coste estimado del convenio especial con la Seguridad Social, con el fin de permitirle obtener en su momento la mayor pensión de jubilación posible y, a la vez proteger adecuadamente las situaciones de incapacidad permanente, muerte y supervivencia.

En el supuesto de que el trabajador tuviera una edad igual o superior a 55 años y no hubiese cotizado a la Seguridad Social con anterioridad al 1-1-1967, la empresa abonará directamente a la Seguridad Social el coste legal del mencionado convenio hasta que el trabajador cumpla los 61 años, abonando directamente al trabajador, desde que finaliza la prestación de desempleo, la diferencia entre el coste legal y el coste estimado, con el objeto de que éste pueda suscribir el convenio especial adicional. Desde que cumpla esa edad y hasta los 62 o hasta la fecha en que reúna las condiciones exigidas para causar cualquier tipo de jubilación anticipada, la empresa le abonará mensualmente el coste estimado para que sea el propio trabajador el que abone directamente el convenio a la Seguridad Social.

A todos los demás trabajadores la empresa les abonará mensualmente el coste estimado del convenio para que sean ellos quienes lo abonen a la Seguridad Social.

En el supuesto de que el trabajador estuviera trabajando, la empresa le abonará el coste del convenio especial con la Seguridad Social por la diferencia, si la hubiera, a fin de que pueda mantener las bases de cotización estimadas y que se indican en su boletín de condiciones económicas (...).

c) Cuadro macroeconómico

Para la fijación de las condiciones económicas del sistema de baja indemnizada que permite enlazar con la jubilación, en sus distintas fases, se ha tomado como base el siguiente Cuadro Macroeconómico:

- Incremento del SMI e IPREM del 2,5% para el año 2009 y los años siguientes.

- Un incremento de las bases máximas y mínimas de cotización del 2,5% para el año 2009 y para los ejercicios siguientes.

- Un incremento medio de las pensiones públicas así como su tope máximo del 2,5% para el año 2009 y para los ejercicios siguientes.

- Todas las estimaciones de cálculo se realizarán con la normativa vigente a la fecha de aprobación del ERE por la autoridad laboral.

- El comportamiento real posterior de los parámetros antes citados, así como las posibles modificaciones legislativas, no darán lugar a regularización de cantidad alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores.»

3.El 24 de enero de 2024, UGT, CCOO y CSIF interpusieron demanda de conflicto colectivo contra Altadis, Tabacalera e Imperial Tobacco, solicitando que se declarara que los afectados por el conflicto tienen derecho a que, en cumplimiento de sus obligaciones de pago del convenio especial con la Seguridad Social, las empresas les abonen una cantidad que incluya el tipo de cotización a la Seguridad Social que corresponda en cada momento.

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 45/2024, de 12 de marzo (proc. 43/2024), aclarada por auto de 24 de abril de 2024, estimó la demanda de conflicto colectivo y condenó a las empresas codemandadas a asumir el abono de la cotización adicional, en el porcentaje que corresponde a la empresa, por aplicación del MEI, en cumplimiento de la obligación de abono del convenio especial con la Seguridad Social que deriva del acuerdo alcanzado en el ERE 60/2009.

4.Tanto Altadis e Imperial Tobacco España, como Tabacalera, han recurrido en casación la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 45/2024, de 12 de marzo (proc. 43/2024), aclarada por auto de 24 de abril de 2024.

a)El recurso de Altadis e Imperial Tobacco España tiene dos motivos, formulados ambos al amparo del artículo 207 e) LRJS.

El primer motivo denuncia la infracción del artículo 37.1 CE y del artículo 82.3 ET, en conexión con la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, y con el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de los derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones.

El segundo motivo denuncia la infracción del capítulo IV del Código Civil ( CC) sobre interpretación de los contratos y, en concreto, del artículo 1281 CC.

Altadis e Imperial Tobacco España solicitan la estimación del recurso, la casación y anulación de la sentencia recurrida y la desestimación de la inicial demanda de conflicto colectivo o, subsidiariamente, la estimación parcial del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida en el sentido de que se declare que el personal con edad inferior a 55 años ha de percibir la cantidad concreta en concepto de convenio especial derivada de la fórmula establecida en el cuadro macroeconómico.

b)El recurso de casación de Tabacalera tiene también dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 207 c) LRJS. Y el segundo al amparo del artículo 207 e) LRJS, denunciándose la infracción de los artículos 3, 4 y 1281 CC y de la correlativa jurisprudencia, así como del artículo 3 ET y la aplicación e interpretación errónea del principio de jerarquía normativa, generando un indebido desequilibrio en el acuerdo y una indebida aplicación de la técnica del «espigueo.»

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y la desestimación de la inicial demanda de conflicto colectivo y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda en relación con las bajas indemnizadas que enlazan con la jubilación del personal menor de 55 años de edad.

5.Las partes recurridas han impugnado los recursos de casación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación de los recursos de casación.

SEGUNDO. El primer motivo del recurso de casación de Tabacalera formulado al amparo del artículo 207 c) LRJS .

1.El primer motivo del recurso de Tabacalera se formula, como se ha adelantado, al amparo del artículo 207 c) LRJS.

El motivo alega, en esencia, que la sentencia recurrida ha estimado la demanda de conflicto colectivo en base a unos argumentos que no guardan relación con los que fueron objeto de controversia durante el juicio. La parte reconoce que la demanda de conflicto colectivo solicitaba que se condenara a las empresas a la cotización adicional por el importe relativo al MEI relativo al coste de los convenios especiales con la Seguridad Social. Pero alega que ello se pedía en la demanda en base a unos argumentos que no son el de jerarquía normativa acogido por la sentencia recurrida y del que la parte no habría podido defenderse. La parte conoce que, en virtud del principio iura novit curia,el órgano judicial puede utilizar argumentos adicionales en los que fundar la sentencia, pero entiende que aquel principio no permite hacer lo que la sentencia ha hecho en el presente caso, en el que el principio de jerarquía normativa no ha sido -se afirma- objeto de debate, por lo que no se ha cumplido con el principio de contradicción, al no haberse dado audiencia a la parte, vulnerándose, así, el artículo 24 CE.

2.El motivo no puede estimarse, como asimismo entiende el Ministerio Fiscal.

Desde luego, la sentencia no ha incurrido en incongruencia alguna, toda vez que da repuesta a la pretensión deducida en la demanda de conflicto colectivo.

En todo caso, el debate ha estado en todo momento centrado en el impacto y significado que el MEI y las normas que lo introducen (la Ley 21/2021 y el Real Decreto-ley 2/2023) tienen sobre los acuerdos alcanzados en el ERE 60/2009 y, en concreto, sobre el abono del convenio especial con la Seguridad Social que se establece en aquellos acuerdos.

En este contexto, y siendo así las cosas, la sentencia recurrida interpreta los acuerdos del ERE 60/2009 a la luz de las normas que regulan el MEI, llegando a la conclusión de que estas normas han de prevalecer sobre aquellos acuerdos.

Esta interpretación será o no jurídicamente correcta, lo que examinaremos en el siguiente fundamento de derecho. Pero en modo alguno significa que la sentencia recurrida haya quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión a la parte. Por el contrario, la parte pudo exponer -y de hecho expuso- sus argumentos, y la interpretación que postula de los acuerdos del ERE 60/2009, en el juicio seguido ante la Audiencia Nacional. Y en todo caso, en este recurso de casación, el recurso denuncia amplia y detenidamente en su motivo segundo, las infracciones en que habría incurrido la sentencia recurrida por fundar su decisión en el principio de jerarquía normativa.

Como decimos, la interpretación de la Audiencia Nacional será o no jurídicamente adecuada, lo que analizaremos en el próximo fundamento de derecho al examinar el segundo motivo del recurso de Tabacalera y los dos motivos del recurso de Altadis e Imperial Tobacco España, todos ellos formulados al amparo del artículo 207 e) LRJS. Pero aquella interpretación no ha incurrido en las infracciones que, al amparo del artículo 207 c) LRJS, denuncia el primer motivo del recurso de Tabacalera.

3.De conformidad con lo razonado, se desestima el primer motivo del recurso de Tabacalera.

TERCERO. Los motivos de los recursos de casación formulados al amparo del artículo 207 e) LRJS .

1.Los dos motivos del recurso de Altadis e Imperial Tobacco España formulados al amparo del artículo 207 e) LRJS, y el segundo motivo del recurso de Tabacalera, igualmente formulado al amparo del artículo 207 e) LRJS, pueden analizarse conjuntamente.

2.Debemos partir, en este examen, del acuerdo de 10 de marzo de 2009 suscrito en el ERE 60/2009 (en adelante, «acuerdo ERE»).

Pero, con carácter previo, debemos recordar que el artículo 51.9 ET prescribe, en lo que aquí importa referir, que si un despido colectivo incluye trabajadores con 55 o más años de edad, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de aquellos trabajadores en los términos previstos en la LGSS. La anterior previsión ya la incluía el artículo 51.9 ET de 1995.

Es la disposición adicional decimotercera LGSS la que establece el «régimen jurídico del convenio especial a suscribir en determinados expedientes de despido colectivo.»

Sin necesidad de detenernos en esta disposición adicional, no se cuestiona en el presente caso que el acuerdo ERE mejoró el régimen legal del convenio especial.

En todo caso, de las previsiones del acuerdo ERE interesa menciona aquí, en primer lugar, que se habla del coste «estimado» del convenio especial con la Seguridad Social. En segundo lugar, que si el trabajador tiene una edad igual o superior a 55 años, la empresa abona «directamente» a la Seguridad Social el coste «legal» del mencionado convenio hasta que el trabajador cumpla 61 años, abonando «directamente» al trabajador, desde que finaliza la prestación por desempleo, la «diferencia» entre el coste «legal» y el coste «estimado», con objeto de que el trabajador pueda suscribir el convenio especial «adicional.» En tercer lugar, que, desde que el trabajador cumple aquella edad y hasta los 62 años o hasta la fecha en que reúna las condiciones exigidas para causar cualquier tipo de jubilación anticipada, la empresa abona al trabajador mensualmente el coste «estimado» para que sea el propio trabajador el que abone «directamente» el convenio a la Seguridad Social. En cuarto lugar, a todos los demás trabajadores la empresa les abona mensualmente el coste «estimado» del convenio especial para que sean ellos quienes lo abonen a la Seguridad Social.

Seguidamente el acuerdo ERE se refiere al «cuadro macroeconómico», en el que se prevé un incremento anual del 2,5 % del SMI, IPREM, de las bases máximas y mínimas de cotización, de las pensiones máximas y de su tope máximo, disponiéndose que «todas las estimaciones de cálculo se realizarán con la normativa vigente a la fecha de la aprobación del ERE por la autoridad laboral.»

Finalmente, el acuerdo ERE prevé que el comportamiento real posterior de los parámetros antes citados, «así como las posibles modificaciones legislativas, no darán lugar a regularización de cantidad alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores.»

3.Como certeramente afirma la sentencia recurrida, la «finalidad clara» de esta última previsión es la de «blindar las condiciones del acuerdo (ERE) a futuros cambios o modificaciones legislativas con un fin determinado, esto es, no dar lugar a regularización de cantidad alguna ni a favor de la empresa, ni a favor de los trabajadores.»

El acuerdo ERE realiza un coste «estimado» del convenio especial con la Seguridad Social, diferenciando entre el coste «legal» y el citado coste «estimado», coste este último que posibilita y financia un convenio especial «adicional». Los cálculos se hacen previendo un incremento del 2,5% anual de los parámetros que se tienen en cuenta, llegando así al coste estimado y a sus cuantías concretas. Y lo que el acuerdo ERE establece expresamente es que las futuras «posibles modificaciones legislativas» no darán lugar a «a regularización de cantidad alguna ni a favor de la empresa, ni a favor de los trabajadores.» Es clara así la literalidad del acuerdo ERE y la voluntad de sus firmantes en el sentido de que se pactan costes estimados, que se traducen en cantidades que, mejorando las legales, no se quiere que tengan que ser objeto de regularización alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores, como consecuencia de posibles modificaciones legislativas.

Pues bien, como acertadamente señala la sentencia recurrida, «es evidente que la promulgación de la normativa por la que se llevó a cabo la creación del MEI comportó una modificación legislativa.»

La disposición final cuarta de la ya citada Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, y «con el fin de preservar el equilibrio entre generaciones y fortalecer la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social en el largo plazo», estableció «un mecanismo de equidad intergeneracional» (MEI).

El igualmente ya citado Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de los derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, llevó el MEI a un nuevo artículo 127 bis LGSS y derogó la disposición final cuarta de la Ley 21/2012.

De conformidad con el artículo 127 bis LGSS, el MEI consiste en una cotización finalista aplicable en todos los regímenes y en todos los supuestos en los que se cotice por la contingencia de jubilación, que no será computable a efectos de prestaciones y que nutrirá el Fondo de Reserva de la Seguridad Social. La cotización es de 1,2 puntos porcentuales, de los cuales, en el supuesto de trabajadores por cuenta ajena, 1 punto porcentual corresponde a la empresa y 0,2 puntos porcentuales al trabajador. Ahora bien, de conformidad con la disposición transitoria cuadragésima tercera LGSS, introducida en la LGSS por el Real Decreto-ley 2/2023, la cotización de aquellos 1,2 puntos porcentuales se realizará de manera progresiva a partir de 1 de enero de 2023 hasta el 31 de diciembre de 2050, con arreglo a una escala que en 2023 -que es el año aquí de interés- fue de 0,60 puntos porcentuales, de los que 0,50 corresponden a la empresa y 0,10 al trabajador, y a partir de 2029 en adelante, ya será de 1,2 puntos porcentuales, de los cuales 1 punto porcentual corresponderá a la empresa y 0,2 al trabajador.

4.La sentencia recurrida ha entendido que, en virtud del principio de jerarquía normativa, las prescripciones legales sobre el MEI han de aplicarse en todo caso y no pueden verse afectadas por la previsión del acuerdo ERE que inmuniza el acuerdo frente a posteriores «posibles modificaciones legales», de manera que esas modificaciones legales, como hemos visto, «no darán lugar a regularización de cantidad alguna, ni a favor de la empresa ni a favor de los trabajadores.»

La sentencia recurrida entiende que, a pesar de esta previsión inequívocamente contraria a toda regularización de las cantidades acordadas por posteriores modificaciones legales, debe prevalecer la regulación legal del MEI por aplicación del principio jerarquía normativa, recordando la Audiencia Nacional que el MEI tiene por finalidad el mantenimiento del sistema público de pensiones y que fija una distribución de la cotización al MEI entre la empresa y el trabajador; concretamente, según hemos adelantado, en el año 2023, de los 0,60 puntos porcentuales, 0,50 corresponden a la empresa y 0,10 al trabajador.

Lo que sucede es que en el presente supuesto no se trata tanto del MEI, sino de las previsiones sobre el convenio especial con la Seguridad Social del acuerdo ERE. Y lo que ocurre es que resulta verdaderamente difícil llegar a la conclusión de que estas previsiones incumplen la regulación legal del MEI. Veámoslo.

Es claro que, a partir de 2023, se ha de cumplir con el MEI, de manera que la empresa tuvo que cotizar ese año los 0,50 puntos porcentuales que le correspondían y el trabajador el 0,10 a su cargo.

Pero aquí estamos no con contratos de trabajo vigentes, sino con contratos extinguidos en las condiciones del acuerdo ERE.

Y debemos recordar que, en estas condiciones, la empresa únicamente abona «directamente» a la Seguridad Social el coste «legal» del convenio especial hasta que el trabajador cumple 61 años; parece claro que, en este primer supuesto, la empresa tendrá que abonar directamente ese coste teniendo en cuenta el MEI, y lo que corresponde cotizar por tal concepto a la empresa.

Pero, en los demás casos del acuerdo ERE, no es la empresa la que abona directamente el convenio especial a la Seguridad Social, sino que es el trabajador el que lo hace. Así ocurre, en primer lugar, con la ya mencionada diferencia legal entre el coste «legal» y el coste «estimado» que la empresa abona directamente al trabajador desde que finaliza la prestación por desempleo a fin de que aquel pueda suscribir el convenio especial «adicional.» En segundo lugar, desde que el trabajador cumple 61 años y hasta los 62 o hasta la fecha en que reúna las condiciones para causar cualquier tipo de jubilación anticipada, la empresa abona el coste estimado al trabajador para que sea este quien abone directamente el convenio especial a la Seguridad Social. Téngase, en cuenta, en este sentido, que el último párrafo del apartado 2 de la disposición adicional decimotercera LGSS establece que a partir de la edad de sesenta y tres años, o en su caso sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial son a «exclusivo cargo» de trabajador. Finalmente, a todos los demás trabajadores cuyo contrato se haya extinguido, la empresa les abona el coste estimado para que sean ellos quienes lo abonen a la Seguridad Social.

Pues bien, en ninguno de estos supuestos se incumple por la empresa la regulación legal del MEI, siquiera sea porque -ha de insistirse- los contratos de los trabajadores se han extinguido, por lo que la empresa no cotiza ya por ellos (tampoco por tanto por el MEI), sin que la empresa abone directamente a la Seguridad Social el convenio especial, porque lo hacen los propios trabajadores. Y debemos recordar, en todo caso, que el coste «estimado» del convenio especial con la Seguridad Social es superior y mejora el coste «legal», diferencia de coste que permite al trabajador suscribir y financiar un convenio especial «adicional.»

5.En el contexto descrito, en el que la empresa no incumple con las prescripciones del MEI, no hay razón para que se deje de aplicar la clara previsión del acuerdo ERE que pone a este acuerdo al abrigo de «posibles modificaciones legislativas», de manera que dichas modificaciones no dan lugar «a regularización alguna, ni a favor de la empresa no a favor de los trabajadores.»

Otra cosa es que, como consecuencia del MEI, y según parece apuntar alguno de los recursos, la mejora pactada en el acuerdo ERE del convenio especial con la Seguridad Social no sea ya suficiente para financiar un convenio de bases máximas o para obtener «la mayor pensión de jubilación posible» a la que hace referencia el acuerdo ERE y destaca la inicial demanda conflicto colectivo. Téngase en cuenta, en este sentido, que «el tipo de cotización por convenio especial será único y estará constituido por el vigente en cada momento en el Régimen General de la Seguridad Social» ( artículo 7.1 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social).

Pero lo anterior entra dentro de la inequívoca previsión del acuerdo ERE contraria a toda regularización, a favor de cualquiera de las partes, como consecuencia de una posible modificación legal. Las partes acordaron inmunizar y hacer impermeable el acuerdo ERE respecto de los costes estimados acordados del convenio especial con la Seguridad Social, de forma que las concretas cuantías estimadas no tuvieran que ser objeto de regularización por posteriores cambios legales. Y la mencionada referencia a «la mayor pensión de jubilación posible», no es suficiente, por sí sola y en sí misma, para inaplicar tan clara e inequívoca previsión del acuerdo ERE.

Recuérdese, por lo demás, que en el presente caso el acuerdo ERE sobre el convenio especial no significa que la empresa incumpla las previsiones del MEI, ni las cotizaciones que le imponen esas previsiones legales. Los contratos de trabajo de los trabajadores están ya extinguidos y son los trabajadores los que abonan directamente a la Seguridad Social el convenio especial, y en el único caso en el que no es así, sí lo hacen con el convenio de mejora «adicional.» Recuérdese asimismo, en este sentido, que el último párrafo del apartado 2 de la disposición adicional decimotercera LGSS establece que a partir de la edad de sesenta y tres años, o en su caso sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial son a «exclusivo cargo» de trabajador.

6.Las consideraciones hasta aquí realizadas conducen a la estimación de los recursos de casación.

CUARTO. La estimación de los recursos de casación.

1.Por todo lo razonado, procede, oído el Ministerio Fiscal: estimar los recursos de casación de las empresas codemandadas; casar y anular la sentencia recurrida; y desestimar la demanda de conflicto colectivo de UGT, CCOO y CSIF.

2.No procede la imposición de costas ( artículo 235.2 LRJS) . Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( art. 216.3 LRJS) .