Sentencia Social 372/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 674/2025 de 15 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.La cuestión planteada en el presente recurso es la determinación de las consecuencias en el orden probatorio del incumplimiento por parte del empresario de la obligación de llevar un registro diario de jornada, establecida en el artículo 34.9 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( ET), en la redacción dada por el artículo 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo. En particular se trata de decidir si dicho incumplimiento determina, en los procesos de reclamación de la retribución de horas extraordinarias, una inversión automática de la carga de la prueba que no exige al trabajador la previa aportación de indicios sobre la realización de las horas reclamadas, o si, por el contrario, tal inversión sólo opera cuando el trabajador ha ofrecido principio de prueba suficiente.

2.El actor, dependiente de carnicería, interpuso demanda de reclamación de cantidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara (procedimiento ordinario n.º 838/2022), frente a su empresario, autónomo titular de un negocio de carnicería, con quien le unía una relación laboral indefinida. Al actor le era aplicable el convenio colectivo provincial del sector de comercio en general de Guadalajara. Fue despedido el 21 de marzo de 2022, despido que fue calificado como improcedente en conciliación judicial pactándose una indemnización. En el suplico de la demanda de cantidades reclamó la cantidad total de 13.319,48 euros, desglosada en diversos conceptos, entre los que se encontraban 9.703,18 euros por exceso de jornada (horas extraordinarias) del año 2021 y 2.012,19 euros por exceso de jornada del año 2022 hasta la fecha del despido, más el interés por mora establecido en el artículo 29 del ET. El demandante alegaba en la demanda que realizaba jornada partida de lunes a viernes, en concreto de 7:30 a 14:00 (pero prolongándose incluso hasta las 15:30 según las necesidades) y de 17:00 a 20:00 (prolongándose incluso hasta las /21:00 según las necesidades). Así mismo trabajaba los sábados de 7:30 h a 15:30 (ocasionalmente hasta las 16:00). En la demanda no se hacía ninguna referencia al registro de jornada de la empresa y en otrosí de su demanda solamente pidió la citación al acto del juicio de la parte demandada para su interrogatorio.

3.La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara estimó parcialmente la demanda. Declaró probado que la empresa no había llevado de forma continuada el registro de jornada del trabajador, habiéndose aportado únicamente el correspondiente a los meses de marzo de 2020, septiembre de 2020 y enero de 2022. En el acto del juicio la empresa demandada alegó que el horario del demandante era de 8,30 a 14 horas los lunes, de 8,30 horas a 14:00 horas y de 17,00 horas a 20:00 martes, miércoles, jueves y viernes y de 9:00 a 14:00. Reconoció que, aunque la empresa debía llevar un registro horario, se trataba de una empresa pequeña y familiar, por lo que dicha obligación debía ser modulada. Admitió que había un pequeño exceso de jornada de unas ochenta horas extraordinarias anuales y por ello admitió una deuda de 1.000 euros. La sentencia reconoció en consecuencia al trabajador esa cantidad de 1.000 euros (mas los intereses de demora del 10%), expresamente aceptada por la parte demandada en el acto del juicio, pero no dio por acreditadas todas las horas alegadas por la parte actora, considerando, tras un detallado análisis de la doctrina de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que la falta de registro de jornada no impone automáticamente la obligación de que el órgano judicial considere acreditados los horarios alegados por el trabajador. En los fundamentos de la sentencia valoró la declaración de los testigos propuestos por las partes, desestimando el valor probatorio del testigo que declaró a instancia de la parte actora por cuanto no tenía un conocimiento directo y verosímil de los hechos y también el del testigo que declaró a instancia del empresario demandado por cuanto mantenía relación laboral vigente con el mismo. En relación con los registros parciales de jornada aportados por el empresario considera no justificado que no se hayan presentado todos los relevantes si se llevaba a cabo tal registro. En definitiva, consideró que no se había aportado prueba suficiente por ninguna de las dos partes para poder declarar probado el horario realmente realizado por el trabajador actor, pero no aplicó presunción alguna derivada de la falta de llevanza del registro de jornada por cuanto consideró que para aplicar la misma sería preciso que el trabajador aportase indicios de los excesos de jornada alegados y que no había aportado ninguno aunque pudiera haberlo hecho (como por ejemplo tickets de compra de la caja de la carnicería donde conste la hora y el dependiente, albaranes de entrega de suministros o algún testigo repartidor no dependiente de la empresa).

4.Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación la parte actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. En uno de los motivos de recurso denunciaba infracción de los artículos 34.9 y 35.5 ET en relación con los artículos 91, 94 y 97 LRJS y 217 y 304 LEC. Alegaba que la nueva regulación legal introducida en el articulo 34.9 del Estatuto de los trabajadores con el Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo, establece la obligación para la empresa de llevanza de un registro diario de jornada y por lo tanto establece la obligación legal para la empresa de probar la jornada y el horario que efectivamente trabaja el trabajador. Sostiene que "la no presentación del registro de jornada para probar la realidad de la jornada realizada (carga probatoria de la empresa) nunca puede favorecer a la parte que incumple sus obligaciones (la empresa)". De ello deduce que "no habiendo aportado la empresa el registro de jornada resultan incontrovertidas las horas extras que se postulan en demanda".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha desestimó el recurso de suplicación. Consideró que si bien la obligación de registro de jornada ex artículo 34.9 ET comporta que sea la empresa quien acredite la no realización de las horas extraordinarias reclamadas, tal inversión de la carga de la prueba requiere que previamente el trabajador haya aportado al menos indicios de que ha realizado el horario que indica y que, en el caso, el actor no había practicado prueba alguna ni a través de mensajería instantánea, ni con tickets de compra de la caja de la carnicería, ni con albaranes, ni con testigo repartidor de la mañana, ni por ningún otro medio indiciario. Por otra parte señaló que "al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS) , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida" y que "el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado".

5.Contra la indicada sentencia ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina la parte actora fundamentando en un único motivo de la letra e del artículo 207 LRJS, en el que se denuncia la infracción del artículo 34.9 ET en relación con el artículo 217.7 LEC, por no reconocer la sentencia recurrida que la falta de llevanza del registro de jornada determina la inversión automática de la carga de la prueba en los procesos de reclamación de horas extraordinarias, sin necesidad de que el trabajador aporte indicios previos.

6.El empresario ha impugnado el recurso alegando en primer lugar que no concurre la necesaria contradicción, por cuanto en la sentencia de contraste la empresa no disponía de registro alguno, mientras que en el caso recurrido constaba al menos algún registro, aunque incompleto. En cuanto al fondo sostiene que el actor no realizó esfuerzo probatorio alguno y que existía un sistema de registro firmado por los trabajadores, aunque no se hubieran podido aportar todas las hojas del mismo. Por todo ello pide la desestimación del recurso.

7.El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que, aunque concurre contradicción, el recurso debe ser desestimado, puesto que para que proceda la inversión de la carga de la prueba sería necesario que existiesen indicios de la realización del horario reclamado, que aquí no se han acreditado por la parte actora.

SEGUNDO.- 1.Se cita como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 13 de febrero de 2023, n.º 962/2023, en el recurso de suplicación n.º 5750/2022. Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la sentencia de contraste alegada. El presupuesto procesal de contradicción establecido en el artículo 219.1 LRJS no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.Ya hemos descrito los elementos relevantes de la sentencia recurrida. En la sentencia de contraste se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador con la categoría de ayudante de cocinero que prestaba servicios a jornada completa para una empresa de hostelería de Barcelona a la que reclamaba 3.101,28 euros (mas los intereses de demora) en concepto de horas extraordinarias y nocturnidad. La Sala de lo Social de Cataluña estima parcialmente el recurso de suplicación. Comienza por estimar parcialmente una revisión de hechos probados para dejar constancia de las incidencias procesales acaecidas en el Juzgado de lo Social, puesto que la parte actora había presentado demanda de actos preparatorios para que la empresa a la que pretendía demandar aportase el control de registro horario de entrada y salida, sin que dicha solicitud prosperase debido a la falta de citación de la empresa demandada. Habiendo solicitado en la demanda la presentación por la empresa como prueba documental en el acto del juicio del registro de jornada y no habiendo sido presentada tal prueba, el recurrente pidió que se aplicase el instituto de la "ficta confessio" (por ser más precisos, el de la "ficta documentatio"), lo que no fue estimado por el Juzgado de lo Social, considerando que hubiera sido preciso la aportación de alguna prueba adicional que aportase credibilidad a los cuadrantes unilateralmente elaborados por la parte demandante y que aportó en su ramo de prueba. En el recurso de suplicación lo que alega la parte recurrente, según consta en el primer párrafo de la página 7 de la sentencia de contraste es que la ausencia de aportación del registro de jornada por la empresa debió determinar el reconocimiento del hecho relativo a las horas realizadas, "al haber sido reclamadas mediante actos preparatorios, exigiéndose una prueba diabólica para su acreditación". La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que lo cuestionado no es solamente el ejercicio por el órgano judicial de instancia de su facultad de aplicar o no la ficta confessio (o, de forma más precisa, ficta documentatio) para acreditar determinados hechos a través de ésta, "sino a qué parte correspondía la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias". Y limitándose a este segundo punto, lo que hace el Tribunal Superior, con invocación de su doctrina anterior, es establecer que "en relación a la realización de reclamaciones atinentes a horas extraordinarias posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019..." procede "...tener por acreditada su realización de no ser acreditado el cumplimiento empresarial de tal obligación". Por ello, "en aplicación de esta doctrina, si bien procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a las horas extraordinarias que se reclaman por periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2019 al 11 de mayo de 2019, procede estimar la atinente a la fecha posterior a la entrada en vigor de la nueva normativa (12.de mayo de 2019), al no haber sido acreditado por la empresa la llevanza del registro horario a que resultaba obligada". Por ello estima el recurso en relación con las horas extraordinarias reclamadas, si bien posteriormente no aplica la misma doctrina en relación con las horas nocturnas igualmente reclamadas y señala que la valoración soberana de la prueba correspondía al Juzgado de lo Social de instancia y no se había reclamado por la vía procesalmente correcta la revisión de hechos probados.

3.En ambos litigios trabajadores vinculados por contratos a jornada completa reclaman el abono de horas extraordinarias a empleadores que incumplían la obligación de llevar el registro de jornada establecida en el artículo 34.9 ET, añadido por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo. No consideramos relevante la circunstancia alegada en el escrito de impugnación, consistente en la presentación de unos registros de jornada de meses concretos, porque esos registros parciales en todo caso operarían respecto a los meses a los que se refieren y no respecto a otros distintos a los mismos, sin que en el escrito de impugnación se especifique la relevancia que tendrían en relación al conjunto de lo reclamado si se excluyeran las horas extraordinarias que puedan reclamarse y que correspondan a esos dos meses.

Tampoco consideramos relevante para evitar la apreciación de la contradicción el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida la parte actora no haya reclamado en el momento procesal oportuno la presentación por la empresa demandada como prueba documental del registro de jornada, lo que sí se hizo en el caso de la sentencia de contraste. Esa circunstancia sería absolutamente decisiva si lo que estuviéramos analizando fuera la aplicación por el órgano judicial de la "ficta documentatio" resultante de la aplicación del artículo 94.2 de la LRJS y del artículo 329 de la LEC, pero no es esto lo que aquí se discute. Como correctamente se señala en la sentencia de contraste, no debe confundirse la aplicación de las normas sobre la ficta documentatio como medio de prueba, cuya aplicación corresponde a la soberanía valorativa del órgano judicial de instancia, con las normas sobre distribución de carga de la prueba, que es de lo que aquí se trata.

Por otra parte tampoco observamos que constituya una diferencia relevante el hecho de que en el caso aquí analizado en el acto del juicio se practicara prueba testifical, dado que la valoración de la misma que hace la sentencia de instancia es negativa en ambos casos, no asumiendo como ciertas las declaraciones de los testigos, de manera que las mismas no son útiles para desvirtuar la eventual presunción legal que es el objeto de este recurso de casación unificadora. En definitiva nos encontramos ante unos mismos hechos procesales relevantes, esto es, ante una afirmación de hechos sobre excesos de jornada contenidos en la demanda de la parte actora, negados por la parte demandada, sin que se aporte prueba por ninguna de las partes, debiendo por tanto decidirse la cuestión en función de las normas sobre carga de la prueba.

4.Las pretensiones en ambos casos son sustancialmente idénticas, tratándose del reconocimiento de excesos de jornada y el correspondiente abono de la retribución de las horas extraordinarias resultantes. A este respecto debemos decir que, aunque tanto en el caso de la sentencia recurrida como en el de contraste aparecen otras peticiones adicionales (vacaciones en este caso y horas nocturnas en el de contraste), resulta que en el recurso nada se argumenta en concreto sobre las vacaciones y la prueba de su disfrute, mientras que en el caso de la sentencia de contraste la reclamación de horas nocturnas se resolvió aplicando un criterio diferente al de las horas extraordinarias, esto es, no se aplicó la regla de distribución de la carga de la prueba que se aplicó a los excesos de jornada. Esa decisión no parece tener amparo en el artículo 34.9 ET, puesto que el registro de jornada regulado en el mismo se refiere a todas las horas trabajadas y no solamente a las horas extraordinarias a las que se refiere el registro del artículo 35.5 ET, por lo que los efectos en el ámbito probatorio del registro de jornada del artículo 34.9 ET o de su omisión parece que serían análogos para cualquier tiempo de trabajo y no solamente para la prueba de las horas extraordinarias. En todo caso el pronunciamiento de la sentencia de contraste, limitada a las horas extraordinarias y excluyente de otros conceptos, implica que la contradicción únicamente concurre en relación estrictamente a los excesos de jornada y el abono de la retribución de horas extraordinarias, de manera que es a este punto al que se debe limitar nuestra decisión jurisdiccional.

5.Finalmente los fundamentos jurídicos de las pretensiones de los recurrentes en suplicación son coincidentes, consistiendo en la aplicación de las normas sobre carga de la prueba (especialmente el artículo 217.7 LEC) en el caso de omisión de la llevanza del registro de jornada regulado en el artículo 34.9 ET. Y la respuesta de ambos Tribunales Superiores es contradictoria. La sentencia recurrida desestima la reclamación de horas extraordinarias por entender que el trabajador debe aportar indicios de los excesos de jornada para que opere la inversión de la carga de la prueba, considerando además que la aplicación de esa distribución de la carga de la prueba compete exclusivamente a la soberanía valorativa del órgano judicial de instancia y no es revisable en suplicación. Por el contrario la sentencia de contraste resuelve en sentido contrario, por una parte considera que el incumplimiento de las normas sobre distribución de la carga de la prueba son revisables en suplicación y, por otra, considera que la carga de probar la jornada realizada compete al empresario y el incumplimiento por el mismo de su obligación de registro de la jornada determina automáticamente que haya de darse por acreditada la jornada alegada por el trabajador, sin necesidad de exigir a éste la previa aportación de indicios.

6.Los pronunciamientos son, pues, contrarios ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, por lo que se cumple el presupuesto procesal del artículo 219.1 LRJS.

TERCERO.- 1.El único motivo de recurso se ampara en la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 34.9 ET (en la redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo) en relación con el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada vulnera dichos preceptos al imponer al trabajador la carga de aportar indicios de la realización de excesos de jornada como presupuesto previo para que opere la inversión de la carga de la prueba derivada de la falta de llevanza del registro de jornada, cuando, a su juicio, tal inversión debe operar de forma automática con el mero incumplimiento empresarial de dicha obligación legal.

2.El análisis del recurso exige resolver una cuestión previa, que es determinar si la vulneración de las normas sobre carga de la prueba puede aducirse como motivo de recurso en suplicación o, por el contrario, la aplicación de las mismas forma parte de la competencia soberana del órgano judicial de única instancia para la valoración de la prueba practicada, ya que la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia opera en dos campos diferentes. Así, en relación con la cuestión de la carga de la prueba, señala que para que se pueda imputar a la empresa por la falta de llevanza del registro de jornada es necesario que el trabajador aporte indicios de los excesos de jornada:

"Atendiendo a la nueva regulación indicada al corresponder a la empresa la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la LEC, deberá ser esta la que acredite frente a las alegaciones contenidas en la demanda la no realización de las horas extraordinarias reclamadas aportando al respecto el registro de jornada, ahora bien para que procede la inversión de la carga de la prueba indicada frente a la jurisprudencia tradicional que exigía al trabajador una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que bastara la mera manifestación de haberlas realizado, será necesario que existan al menos indicios de que el trabajador ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización en palabras del Tribunal Supremo "de una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual sobrepasando la jornada normal" ( STS de 16.06.1982)."

Y después también dice:

"...conclusión con la cual la Sala va a mostrar conformidad ya que debe recordarse que al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS) , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que aquí no ocurre al haber valorado toda la prueba practicada, valoración que no puede considerarse errónea, debiendo asimismo tener en cuenta que el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado..."

3.Pues bien, en ese sentido debemos optar por la más precisa aplicación de la norma de la sentencia de contraste, que diferencia entre lo que forma parte de la actividad de valoración de la prueba por el órgano judicial de única instancia y que pertenece a su soberanía valorativa, de lo que es la aplicación de las normas jurídicas sobre carga de la prueba. Estas últimas operan precisamente cuando no se ha practicado prueba o cuando la valoración de la prueba practicada no permite al órgano judicial de instancia afirmar una conclusión fáctica concluyente. Es ante tal ausencia de hecho probado cuando el órgano judicial debe aplicar la norma jurídica que determina a quién correspondía la carga de probar los hechos relevantes para sostener su posición procesal. Si se ha practicado prueba suficiente y válida y con ella el órgano judicial de instancia llega a una conclusión fáctica sobre los hechos alegados por las partes, entonces las normas sobre distribución de carga de la prueba pierden su relevancia práctica, puesto que solamente operan en caso de ausencia de hecho probado. Pero si no existe hecho probado a partir de la prueba que pueda haberse practicado (si se ha practicado alguna) entonces es cuando esas normas entran en juego para decidir cuál haya de ser la resultancia fáctica de la que se ha de partir.

Lo cierto es que en el caso de la sentencia recurrida, tal y como hemos explicado, la valoración de la prueba por el Juzgado de lo Social no le permitió afirmar ningún hecho probado y fue por ello por lo que valoró la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, concluyendo que para que pueda imputarse a la empresa la obligación de acreditar la jornada realmente realizada no basta con que ésta no lleve un registro de jornada, sino que es preciso también que previamente el trabajador haya aportado indicios de que hay excesos de jornada.

Debemos recordar en ese sentido que la jurisprudencia de esta Sala no ha dudado en resolver como cuestiones jurídicas las relativas a la aplicación de las normas procesales que distribuyen entre las partes el onus probandi, incluso en el marco de recursos de casación para la unificación de doctrina cuando precisamente la doctrina que debía ser unificada era la relativa a la aplicación de esas normas. Así lo hemos hecho, a título de ejemplo, en la sentencia de esta Sala Cuarta 292/2022, de 31 de marzo, rcud 1918/2020:

"Primero.- 1.- El debate litigioso radica en dilucidar a quién le incumbe la carga de la prueba..."

Y también en la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022:

"Primero.- Constituye el objeto del presente recurso de casación unificadora determinar a cuál de las partes -trabajadora o empresa- corresponde la carga de probar...

Tercero.- El único motivo en que se articula el recurso denuncia, al amparo del art. 224.1 b) de la LRJS, la infracción de los arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) y 94.2 de la LRJS. .."

Y aquí de nuevo se trata de resolver esta cuestión jurídica en relación con el supuesto de la ausencia de registro de jornada y la prueba del tiempo trabajado.

4.En la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022, antes citada, hicimos un resumen de los criterios generales sobre distribución del onus probandi de la siguiente manera:

"La sentencia de esta Sala IV de 31 de marzo de 2022 (rcud 1918/2020) recuerda los criterios que en la cuestión relativa a la carga de la prueba viene adoptando la jurisprudencia, encontrándose en la actualidad consagrado, frente a anteriores interpretaciones rigoristas de los preceptos que disciplinan la materia, la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, principio que ya ha accedido a los textos procesales.

En la citada sentencia, tras transcribir determinados apartados del art. 217 de la LEC , remitíamos a la sentencia del Tribunal Constitucional número 7/1994 de 17 de enero cuando razona que, "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 C.E.) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987, fundamento jurídico 3 y 14/1992, fundamento jurídico 2), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991, fundamento jurídico 3)".

Las sentencias del TS de 6 de octubre de 2005, recurso 3876/2004; 23 de septiembre de 2009, recurso 3409/2008 y 22 de octubre de 2009, recurso 3742/2008, argumentan que "la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado".

Finalmente, hemos declarado que "la carga de la prueba de los hechos negativos (que se expresan con proposiciones negativas) debe determinarse caso por caso, con base en la disponibilidad y facilidad probatoria. La alegación por una parte procesal de un hecho negativo no significa que la carga de la prueba se traslade siempre a la contraparte" ( STS 31 de marzo de 2022, rcud 1918/2020, entre otras)."

Dicha doctrina se basa en la aplicación del artículo 217 LEC y tiene en cuenta muy particularmente su actual número 7, que dice que "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

5.También existen normas sobre distribución de la carga de la prueba de mayor relevancia constitucional cuando estamos ante un problema sobre tutela de derechos fundamentales, incluido el derecho a la igualdad y no discriminación. Así el artículo 181.2 LRJS nos dice que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Y, en concreto, en relación con la discriminación, el artículo 96.1 LRJS dice:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Lo que no viene sino a reproducir lo dispuesto en el artículo 217.5 LEC.

Debemos recordar también que en la materia de derechos fundamentales estas normas sobre distribución de la carga de la prueba tienen carácter sustantivo, de manera que la vulneración de las mismas constituye una falta de tutela del derecho fundamental en sí mismo. Así la sentencia 125/2008, de 20 de octubre, del Tribunal Constitucional, sintetiza la doctrina aplicable en estos supuestos:

"En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, por todas)."

6.Descendiendo a la cuestión relativa al incumplimiento empresarial de la obligación de llevar el registro diario de jornada y sus efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la jornada realmente realizada, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 34.9 ET, en vigor desde el 12 de mayo de 2019, para ponerlo en relación con las normas sobre distribución de la carga de la prueba que hemos explicitado antes.

El artículo 34.9 ET, introducido por el artículo 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, establece:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Esta norma no se encuentra aislada, puesto que ha de ponerse en correlación con la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, así como con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (dictada en Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18, Deutsche Bank S.A.E.

En la sentencia de esta Sala Cuarta 41/2023, de 18 de enero (rec 78/2021) dijimos lo siguiente:

"Aunque el art. 34.9 ET no va más allá en la descripción de los requisitos a los que deba someterse el sistema de registro de jornada de trabajo que pudiere pactarse en la negociación colectiva -o establecido por la empresa-, es obvio que deberá en todo caso sujetarse a los parámetros jurídicos que resulten legalmente exigibles en ese ámbito.

Parámetros que no pueden ser otros que los que se desprenden de la Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/2018 , en la que descansa la clave para la resolución del asunto, tal y como bien entiende la sentencia recurrida y las propias partes litigantes.

Se trata por lo tanto de determinar si lo acordado es conforme a los requisitos que dicha sentencia impone a cualquier sistema de registro de jornada de trabajo.

3.- Sentencia que es de fecha posterior a la entrada en vigor de aquel RDL 8/2019, por lo que no era entonces conocida por el legislador, que, pese a ello, alude expresamente en su exposición de motivos a las conclusiones ya emitidas en aquel momento por el Abogado General en ese mismo asunto, para poner de manifiesto, como no puede ser de otra manera, que la regulación de esta materia ha de someterse a la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Ese desfase temporal explica que la norma legal no incluya ninguna específica alusión a los concretos requisitos que aquella sentencia exige.

Y por más que la sentencia del TJUE recuerda en su apartado 63, que corresponde a los Estados miembros definir los criterios concretos de aplicación de sistemas de registro de jornada, especialmente la forma que debe revestir, teniendo en cuenta las particularidades propias de cada sector de actividad e incluso las especificidades de determinadas empresas, es lo cierto que tampoco se ha modificado posteriormente la redacción del art. 39.4 ET , ni se han dictado normas complementarias con esa finalidad, más allá de las guías emitidas por la autoridad laboral a modo de instrucciones de ayuda al respecto.

Sea como fuere, eso no ha de impedir que los órganos judiciales deban comprobar que los acuerdos alcanzados en la negociación colectiva se ajusten a los requisitos que la STJUE impone para el adecuado cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquella Directiva.

En su apartado 69 la propia sentencia reitera que "al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales que deben interpretarlo están obligados a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, a atenerse al artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

Esta exigencia de interpretación del derecho interno conforme al contenido y objetivo de la directiva, en la forma que resulte más adecuada para alcanzar su finalidad y el resultado perseguido por la misma, atribuye al órgano judicial la obligación de analizar la legalidad de los acuerdos sobre control horario en función de los criterios jurídicos que resulten más acordes para la efectividad de la Directiva.

4.- Lo que en este caso queda delimitado por la propia STJUE, en la que encontramos las pautas para llevar a cabo esa exégesis.

Comienza por afirmar la obligación de las empresas de disponer de un sistema de registro de la jornada de trabajo que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

Como es de ver en el cuerpo de la sentencia y singularmente en sus apartados 60, 62 y 65, el TJUE no se limita únicamente a declarar la obligatoriedad de un mecanismo de registro de la jornada diaria, sino que además impone las condiciones y requisitos mínimos que debe reunir para su validez.

En tal sentido concluye que la correcta aplicación de la Directiva 2003/88 , exige que el sistema de registro de jornada cumpla con los requisitos de ser objetivo, fiable y accesible.

La consecuencia jurídica de cuanto llevamos hasta ahora razonado, aunque no lo mencione específicamente el art. 39.4 ET, no puede ser otra que la de entender que cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada una de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad".

Por tanto de lo anterior se desprende que el registro de la jornada que deben llevar las empresas debe dejar constancia de las horas trabajadas por cada concreto trabajador, con la precisión necesaria respecto al momento y lugar de su realización y, aunque no se hayan establecido sus requisitos de forma, su validez exige que reúna esos tres criterios: objetivo, fiable y accesible. Un registro de jornada que no cumpla tales características no es conforme a Derecho y no puede considerarse como un cumplimiento por el empleador de esa obligación legal y del Derecho de la Unión.

7.No existe ninguna norma específica sobre los efectos probatorios del registro de jornada o sobre los efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la ausencia del mismo, por lo que debemos acudir a las normas generales antes explicadas, pero para su aplicación hemos de tener en cuenta la regulación del registro de jornada y su finalidad. En su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18, Deutsche Bank S.A.E., el TJUE nos da las siguientes pautas:

"46. Precisamente a la luz de estas consideraciones generales procede examinar si, y en qué medida, es necesario establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador para garantizar el respeto efectivo de la duración máxima del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal.

47. A este respecto, procede señalar, al igual que el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, que sin tal sistema no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias.

48. En estas circunstancias, resulta extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica, que los trabajadores logren que se respeten los derechos que les confieren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y la Directiva 2003/88 con el fin de disfrutar efectivamente de la limitación de la duración del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal establecidos por esta Directiva.

49. En efecto, determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal es esencial para comprobar, por un lado, si se ha respetado la duración máxima del tiempo de trabajo semanal definida en el artículo 6 de la Directiva 2003/88 -que incluye, con arreglo a esta disposición, las horas extraordinarias- durante el período de referencia contemplado en los artículos 16, letra b), o 19 de esta Directiva y, por otro lado, si se han respetado los períodos mínimos de descanso diario y semanal, definidos respectivamente en los artículos 3 y 5 de dicha Directiva, durante cada período de veinticuatro horas en relación con el descanso diario o durante el período de referencia contemplado en el artículo 16, letra a), de la misma Directiva en relación con el descanso semanal."

Por consiguiente la finalidad del registro de jornada es determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador y su distribución en el tiempo, así como el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias, todo ello a efectos de que el trabajador pueda reclamar sus derechos y por tanto se garantice el efectivo respeto de los límites de la jornada laboral y el derecho al descanso querido por la Directiva. Como dice el TJUE (párrafo 51 de su sentencia), "sin un sistema que permita computar la jornada diaria efectiva, sigue resultando igualmente difícil, cuando no imposible en la práctica, que un trabajador logre que se respete efectivamente la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, independientemente de cuál sea esa duración". Y de acuerdo con el TJUE esto tiene una transcendencia procesal:

"53. En el presente asunto, del expediente que obra en poder del Tribunal de Justicia se desprende ciertamente que, como aducen Deutsche Bank y el Gobierno español, cuando no existe un sistema que permita computar la jornada laboral efectiva, el trabajador puede, con arreglo a las normas procesales españolas, emplear otros medios de prueba, como, entre otros, declaraciones testificales, la presentación de correos electrónicos o la consulta de teléfonos móviles o de ordenadores, con el fin de proporcionar indicios de la vulneración de esos derechos e inducir así la inversión de la carga de la prueba.

54. Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador.

55. En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquellos.

56. En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a estos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos."

El registro de jornada tiene, de acuerdo con el TJUE, una función que se extiende de forma esencial al ámbito procesal de la prueba, de manera que si cumple los requisitos que fija (objetividad, fiabilidad, accesibilidad) constituye "un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado" y sirve a la finalidad de que "los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

Y dice literalmente el TJUE:

"68. Por último, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que esta prevé y el deber de estos, en virtud del artículo 4 TUE, apartado 3, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (véanse, en particular, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278, apartado 30, y de 13 de diciembre de 2018, Hein, C 385/17, EU:C:2018:1018, apartado 49)".

Por tanto se puede concluir que cuando existe un registro de jornada que cumpla con tales requisitos de objetividad, fiabilidad y accesibilidad, los datos resultantes del mismo cuentan con la presunción procesal de que son ciertos, correspondiendo a quien afirme que no corresponden a la realidad la carga de probarlo. Esto no significa retornar a la antigua jurisprudencia que exigía una prueba una a una de cada hora extraordinaria realizada cuando la misma no aparezca registrada. Por una parte si el nivel de irregularidades del registro es de gran magnitud, ello equivaldrá a su ausencia (dado que faltaría el requisito de fiabilidad), con los efectos que ello tenga en el ámbito probatorio. En otro caso, cuando se trate de discrepancias con la realidad que no alcancen tal envergadura, corresponderá al órgano judicial de instancia valorar la prueba practicada para determinar si existe una regularidad en las inexactitudes o se trata de supuestos tan concretos y específicos que requieren de prueba más detallada. En todo caso lo que aquí hemos de resolver es lo que ocurre cuando tal registro no existe o no cumple los requisitos señalados.

8.Debemos partir en primer lugar de que el artículo 34.9 ET asigna inequívocamente al empresario la obligación de garantizar el registro diario de jornada. Corresponde, por tanto, al empleador y no al trabajador la disponibilidad del medio de prueba que permite acreditar la jornada efectuada. Por otra parte también ha de aplicarse el viejo principio del Derecho que dice "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans"(CIC 7.8.5), esto es, que nadie puede beneficiarse de su propio incumplimiento, por lo cual el incumplimiento empresarial de la obligación de registro no puede convertirse en un beneficio procesal para el infractor.

Ahora bien, nos parece esencial diferenciar aquellos supuestos en los que quede acreditada la existencia real y efectiva de un horario de trabajo regular prefijado, de manera que ya exista una garantía jurídica al haberse predeterminado los días y horas en que se han de prestar los servicios, respecto de aquellos otros supuestos en los que no exista tal horario regular y el trabajador esté sujeto a un patrón de trabajo total o parcialmente imprevisible a través de un sistema de llamamientos o análogo. De hecho el propio TJUE admite que puedan existir diferencias en materia de registro de jornada "cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores" (párrafo 63). Y en su posterior sentencia de 19 de diciembre de 2024 en el asunto C-531/23, Loredas, ha venido a decir que el Derecho de la Unión "no se opone a que una normativa nacional prevea particularidades, bien en razón del sector de actividad de que se trate, bien en razón de las especificidades de determinados empleadores, en particular, su tamaño, siempre que dicha normativa proporcione a los trabajadores medios efectivos que garanticen el cumplimiento de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal" y que las tales excepciones no deben vaciar de contenido la normativa en cuestión. Por tanto es admisible que se establezca una diferencia según exista o no un horario predeterminado, preciso, individualizado y prefijado con la suficiente antelación, aplicando en esos casos un sistema procesal de prueba que ofrezca una garantía suficiente, pero aplicando un régimen más estricto para reforzar las garantías cuando tal horario prefijado no exista y los horarios de trabajo sigan patrones irregulares.

En definitiva lo que ha de probarse en ambos casos es distinto y esa diferencia en el hecho objetivo que ha de ser acreditado repercute sobre la diferente consecuencia que ha de atribuirse a la ausencia de un registro de jornada que cumpla los requisitos legales.

En el caso de patrones horarios no fijos lo que debe ser objeto de prueba es la completa jornada realizada. En tal caso debe imputarse al empleador la carga de probar cuál sea la jornada realmente realizada por la persona trabajadora, que es la función que ordinariamente debiera cumplir el registro de jornada. Es cierto que la prueba que pueda presentar el empresario de la jornada realizada no está tasada y no está limitada al registro de jornada, pero si no presenta prueba suficiente que acredite la jornada realizada y tampoco lleva el preceptivo registro de jornada habrá de darse por cierta la que haya sido alegada por esa persona trabajadora, al menos siempre que lo haya hecho en momento procesal correcto y con la antelación debida al acto del juicio (para evitar toda indefensión), explicitando las horas trabajadas con suficiente precisión (como ocurre cuando presenta cuadrantes o tablas de días y horas trabajados) y siempre que no incurra en afirmaciones ilógicas o absurdas que el órgano judicial no pueda aceptar.

Por el contrario, en el caso de existir un horario predeterminado y fijo conocido por ambas partes, lo que debe ser objeto de prueba ya no es toda la jornada realizada, sino solamente el trabajo realizado fuera de ese horario (no tratamos aquí, por no ser el objeto de la litis, el supuesto inverso, esto es, la prueba de los defectos en la realización del horario prefijado por parte del trabajador).

En estos supuestos de horario prefijado la ausencia del registro de jornada no determina que le corresponda al empleador acreditar el efectivo cumplimiento del horario. La ausencia del registro de jornada cuando existe un horario fijo predeterminado que se cumple habitualmente no puede ser magnificada. Por el contrario es al trabajador al que le corresponderá acreditar que dicho horario prefijado no corresponde a la realidad porque se han producido excesos de jornada, pero sin que se le pueda reclamar otra cosa que la aportación de indicios suficientes de que se producen incumplimientos del mismo, que es lo que confiere de nuevo al registro de jornada la relevancia de su función de garantía. La carga de la prueba del cumplimiento del horario, sin excesos de jornada, solamente corresponderá al empleador cuando existan indicios suficientes de que se han producido incumplimientos de dicho horario prefijado, supuesto en el cual precisamente el inexistente registro de jornada debiera cumplir su función de garantía de los derechos del trabajador y por tanto su ausencia, imputable al empresario, no puede operar en perjuicio del empleado. Incluso en ese caso esto no implica que el empresario deba ser automáticamente condenado al pago de cualquier cantidad reclamada, sino que el trabajador debe identificar y concretar, en momento procesal oportuno para evitar toda indefensión, cuáles son las horas trabajadas, aportando una cuantificación suficientemente precisa que permita al empresario articular su defensa y que delimite el objeto del litigio, sin que el órgano judicial deba aceptar alegaciones de hechos contrarios a la lógica o imposibles.

Esta forma de articular la distribución de la carga de la prueba, exigiendo la acreditación a la parte protegida de un panorama indiciario para que opere la inversión, es la propia, como hemos visto, de la materia de derechos fundamentales y se estima suficiente como para constituir una garantía de los mismos en dicho ámbito, por lo que la aplicación de la misma en estos supuestos alcanza el mismo nivel de protección. Aunque desde el punto de vista del Derecho interno la limitación de la jornada no es un derecho fundamental (aparece en el artículo 40 de la Constitución dentro de los principios rectores de la política social y económica) y por tanto el contexto jurídico de este caso no sería el de la tutela de derechos fundamentales, no cabe olvidar que, como recuerda el TJUE en su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18 (párrafo 56), los derechos que confieren a los trabajadores los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88 precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ("Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas").

En conclusión, en las situaciones en las que existe un horario prefijado conocido por ambas partes y establecido con suficiente antelación, esta forma de distribuir la carga de la prueba es la que mejor se ajusta a la equidad, es suficientemente garantista y no deja de ser adecuada al cumplimiento de la finalidad del registro de jornada, puesto que la falta del mismo solamente adquiere la relevancia que se pretende ante un panorama indiciario de que el indicado horario prefijado es incumplido o no se ajusta a la realidad.

9.En el presente caso es cierto que la demanda detallaba las horas de exceso de jornada de los años 2021 y 2022 con su cuantificación económica, pero existía un horario prefijado, lo que constituye un hecho conforme. Por tanto estamos en el segundo supuesto de los descritos anteriormente. Aunque la parte demandada no acreditase a través del registro de jornada (ni por ningún otro medio) que se hubiera cumplido estrictamente dicho horario, no se le puede situar ante una prueba de hechos negativos de casi imposible articulación si el trabajador no ha aportado al menos una prueba indiciaria de la existencia de incumplimientos del horario prefijado, no bastando con su mera afirmación unilateral. No puede atribuirse efectos contrarios al reconocimiento por la empresa de forma unilateral de unos determinados excesos, porque ese parcial allanamiento no puede perjudicar su posición procesal y no subsana el incumplimiento por parte del trabajador de aportar una elemental prueba indiciaria que no puede considerarse ni imposible ni exorbitante, máxime cuando en el caso concreto nada se dijo en la demanda sobre el registro de la jornada ni se solicitó por la parte actora su aportación como prueba en el acto del juicio.

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, obliga a desestimar el recurso presentado.

2.Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se hace expresa imposición de costas.

PRIMERO.- 1.La cuestión planteada en el presente recurso es la determinación de las consecuencias en el orden probatorio del incumplimiento por parte del empresario de la obligación de llevar un registro diario de jornada, establecida en el artículo 34.9 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( ET), en la redacción dada por el artículo 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo. En particular se trata de decidir si dicho incumplimiento determina, en los procesos de reclamación de la retribución de horas extraordinarias, una inversión automática de la carga de la prueba que no exige al trabajador la previa aportación de indicios sobre la realización de las horas reclamadas, o si, por el contrario, tal inversión sólo opera cuando el trabajador ha ofrecido principio de prueba suficiente.

2.El actor, dependiente de carnicería, interpuso demanda de reclamación de cantidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara (procedimiento ordinario n.º 838/2022), frente a su empresario, autónomo titular de un negocio de carnicería, con quien le unía una relación laboral indefinida. Al actor le era aplicable el convenio colectivo provincial del sector de comercio en general de Guadalajara. Fue despedido el 21 de marzo de 2022, despido que fue calificado como improcedente en conciliación judicial pactándose una indemnización. En el suplico de la demanda de cantidades reclamó la cantidad total de 13.319,48 euros, desglosada en diversos conceptos, entre los que se encontraban 9.703,18 euros por exceso de jornada (horas extraordinarias) del año 2021 y 2.012,19 euros por exceso de jornada del año 2022 hasta la fecha del despido, más el interés por mora establecido en el artículo 29 del ET. El demandante alegaba en la demanda que realizaba jornada partida de lunes a viernes, en concreto de 7:30 a 14:00 (pero prolongándose incluso hasta las 15:30 según las necesidades) y de 17:00 a 20:00 (prolongándose incluso hasta las /21:00 según las necesidades). Así mismo trabajaba los sábados de 7:30 h a 15:30 (ocasionalmente hasta las 16:00). En la demanda no se hacía ninguna referencia al registro de jornada de la empresa y en otrosí de su demanda solamente pidió la citación al acto del juicio de la parte demandada para su interrogatorio.

3.La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara estimó parcialmente la demanda. Declaró probado que la empresa no había llevado de forma continuada el registro de jornada del trabajador, habiéndose aportado únicamente el correspondiente a los meses de marzo de 2020, septiembre de 2020 y enero de 2022. En el acto del juicio la empresa demandada alegó que el horario del demandante era de 8,30 a 14 horas los lunes, de 8,30 horas a 14:00 horas y de 17,00 horas a 20:00 martes, miércoles, jueves y viernes y de 9:00 a 14:00. Reconoció que, aunque la empresa debía llevar un registro horario, se trataba de una empresa pequeña y familiar, por lo que dicha obligación debía ser modulada. Admitió que había un pequeño exceso de jornada de unas ochenta horas extraordinarias anuales y por ello admitió una deuda de 1.000 euros. La sentencia reconoció en consecuencia al trabajador esa cantidad de 1.000 euros (mas los intereses de demora del 10%), expresamente aceptada por la parte demandada en el acto del juicio, pero no dio por acreditadas todas las horas alegadas por la parte actora, considerando, tras un detallado análisis de la doctrina de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que la falta de registro de jornada no impone automáticamente la obligación de que el órgano judicial considere acreditados los horarios alegados por el trabajador. En los fundamentos de la sentencia valoró la declaración de los testigos propuestos por las partes, desestimando el valor probatorio del testigo que declaró a instancia de la parte actora por cuanto no tenía un conocimiento directo y verosímil de los hechos y también el del testigo que declaró a instancia del empresario demandado por cuanto mantenía relación laboral vigente con el mismo. En relación con los registros parciales de jornada aportados por el empresario considera no justificado que no se hayan presentado todos los relevantes si se llevaba a cabo tal registro. En definitiva, consideró que no se había aportado prueba suficiente por ninguna de las dos partes para poder declarar probado el horario realmente realizado por el trabajador actor, pero no aplicó presunción alguna derivada de la falta de llevanza del registro de jornada por cuanto consideró que para aplicar la misma sería preciso que el trabajador aportase indicios de los excesos de jornada alegados y que no había aportado ninguno aunque pudiera haberlo hecho (como por ejemplo tickets de compra de la caja de la carnicería donde conste la hora y el dependiente, albaranes de entrega de suministros o algún testigo repartidor no dependiente de la empresa).

4.Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación la parte actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. En uno de los motivos de recurso denunciaba infracción de los artículos 34.9 y 35.5 ET en relación con los artículos 91, 94 y 97 LRJS y 217 y 304 LEC. Alegaba que la nueva regulación legal introducida en el articulo 34.9 del Estatuto de los trabajadores con el Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo, establece la obligación para la empresa de llevanza de un registro diario de jornada y por lo tanto establece la obligación legal para la empresa de probar la jornada y el horario que efectivamente trabaja el trabajador. Sostiene que "la no presentación del registro de jornada para probar la realidad de la jornada realizada (carga probatoria de la empresa) nunca puede favorecer a la parte que incumple sus obligaciones (la empresa)". De ello deduce que "no habiendo aportado la empresa el registro de jornada resultan incontrovertidas las horas extras que se postulan en demanda".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha desestimó el recurso de suplicación. Consideró que si bien la obligación de registro de jornada ex artículo 34.9 ET comporta que sea la empresa quien acredite la no realización de las horas extraordinarias reclamadas, tal inversión de la carga de la prueba requiere que previamente el trabajador haya aportado al menos indicios de que ha realizado el horario que indica y que, en el caso, el actor no había practicado prueba alguna ni a través de mensajería instantánea, ni con tickets de compra de la caja de la carnicería, ni con albaranes, ni con testigo repartidor de la mañana, ni por ningún otro medio indiciario. Por otra parte señaló que "al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS) , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida" y que "el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado".

5.Contra la indicada sentencia ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina la parte actora fundamentando en un único motivo de la letra e del artículo 207 LRJS, en el que se denuncia la infracción del artículo 34.9 ET en relación con el artículo 217.7 LEC, por no reconocer la sentencia recurrida que la falta de llevanza del registro de jornada determina la inversión automática de la carga de la prueba en los procesos de reclamación de horas extraordinarias, sin necesidad de que el trabajador aporte indicios previos.

6.El empresario ha impugnado el recurso alegando en primer lugar que no concurre la necesaria contradicción, por cuanto en la sentencia de contraste la empresa no disponía de registro alguno, mientras que en el caso recurrido constaba al menos algún registro, aunque incompleto. En cuanto al fondo sostiene que el actor no realizó esfuerzo probatorio alguno y que existía un sistema de registro firmado por los trabajadores, aunque no se hubieran podido aportar todas las hojas del mismo. Por todo ello pide la desestimación del recurso.

7.El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que, aunque concurre contradicción, el recurso debe ser desestimado, puesto que para que proceda la inversión de la carga de la prueba sería necesario que existiesen indicios de la realización del horario reclamado, que aquí no se han acreditado por la parte actora.

SEGUNDO.- 1.Se cita como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 13 de febrero de 2023, n.º 962/2023, en el recurso de suplicación n.º 5750/2022. Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la sentencia de contraste alegada. El presupuesto procesal de contradicción establecido en el artículo 219.1 LRJS no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.Ya hemos descrito los elementos relevantes de la sentencia recurrida. En la sentencia de contraste se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador con la categoría de ayudante de cocinero que prestaba servicios a jornada completa para una empresa de hostelería de Barcelona a la que reclamaba 3.101,28 euros (mas los intereses de demora) en concepto de horas extraordinarias y nocturnidad. La Sala de lo Social de Cataluña estima parcialmente el recurso de suplicación. Comienza por estimar parcialmente una revisión de hechos probados para dejar constancia de las incidencias procesales acaecidas en el Juzgado de lo Social, puesto que la parte actora había presentado demanda de actos preparatorios para que la empresa a la que pretendía demandar aportase el control de registro horario de entrada y salida, sin que dicha solicitud prosperase debido a la falta de citación de la empresa demandada. Habiendo solicitado en la demanda la presentación por la empresa como prueba documental en el acto del juicio del registro de jornada y no habiendo sido presentada tal prueba, el recurrente pidió que se aplicase el instituto de la "ficta confessio" (por ser más precisos, el de la "ficta documentatio"), lo que no fue estimado por el Juzgado de lo Social, considerando que hubiera sido preciso la aportación de alguna prueba adicional que aportase credibilidad a los cuadrantes unilateralmente elaborados por la parte demandante y que aportó en su ramo de prueba. En el recurso de suplicación lo que alega la parte recurrente, según consta en el primer párrafo de la página 7 de la sentencia de contraste es que la ausencia de aportación del registro de jornada por la empresa debió determinar el reconocimiento del hecho relativo a las horas realizadas, "al haber sido reclamadas mediante actos preparatorios, exigiéndose una prueba diabólica para su acreditación". La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que lo cuestionado no es solamente el ejercicio por el órgano judicial de instancia de su facultad de aplicar o no la ficta confessio (o, de forma más precisa, ficta documentatio) para acreditar determinados hechos a través de ésta, "sino a qué parte correspondía la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias". Y limitándose a este segundo punto, lo que hace el Tribunal Superior, con invocación de su doctrina anterior, es establecer que "en relación a la realización de reclamaciones atinentes a horas extraordinarias posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019..." procede "...tener por acreditada su realización de no ser acreditado el cumplimiento empresarial de tal obligación". Por ello, "en aplicación de esta doctrina, si bien procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a las horas extraordinarias que se reclaman por periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2019 al 11 de mayo de 2019, procede estimar la atinente a la fecha posterior a la entrada en vigor de la nueva normativa (12.de mayo de 2019), al no haber sido acreditado por la empresa la llevanza del registro horario a que resultaba obligada". Por ello estima el recurso en relación con las horas extraordinarias reclamadas, si bien posteriormente no aplica la misma doctrina en relación con las horas nocturnas igualmente reclamadas y señala que la valoración soberana de la prueba correspondía al Juzgado de lo Social de instancia y no se había reclamado por la vía procesalmente correcta la revisión de hechos probados.

3.En ambos litigios trabajadores vinculados por contratos a jornada completa reclaman el abono de horas extraordinarias a empleadores que incumplían la obligación de llevar el registro de jornada establecida en el artículo 34.9 ET, añadido por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo. No consideramos relevante la circunstancia alegada en el escrito de impugnación, consistente en la presentación de unos registros de jornada de meses concretos, porque esos registros parciales en todo caso operarían respecto a los meses a los que se refieren y no respecto a otros distintos a los mismos, sin que en el escrito de impugnación se especifique la relevancia que tendrían en relación al conjunto de lo reclamado si se excluyeran las horas extraordinarias que puedan reclamarse y que correspondan a esos dos meses.

Tampoco consideramos relevante para evitar la apreciación de la contradicción el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida la parte actora no haya reclamado en el momento procesal oportuno la presentación por la empresa demandada como prueba documental del registro de jornada, lo que sí se hizo en el caso de la sentencia de contraste. Esa circunstancia sería absolutamente decisiva si lo que estuviéramos analizando fuera la aplicación por el órgano judicial de la "ficta documentatio" resultante de la aplicación del artículo 94.2 de la LRJS y del artículo 329 de la LEC, pero no es esto lo que aquí se discute. Como correctamente se señala en la sentencia de contraste, no debe confundirse la aplicación de las normas sobre la ficta documentatio como medio de prueba, cuya aplicación corresponde a la soberanía valorativa del órgano judicial de instancia, con las normas sobre distribución de carga de la prueba, que es de lo que aquí se trata.

Por otra parte tampoco observamos que constituya una diferencia relevante el hecho de que en el caso aquí analizado en el acto del juicio se practicara prueba testifical, dado que la valoración de la misma que hace la sentencia de instancia es negativa en ambos casos, no asumiendo como ciertas las declaraciones de los testigos, de manera que las mismas no son útiles para desvirtuar la eventual presunción legal que es el objeto de este recurso de casación unificadora. En definitiva nos encontramos ante unos mismos hechos procesales relevantes, esto es, ante una afirmación de hechos sobre excesos de jornada contenidos en la demanda de la parte actora, negados por la parte demandada, sin que se aporte prueba por ninguna de las partes, debiendo por tanto decidirse la cuestión en función de las normas sobre carga de la prueba.

4.Las pretensiones en ambos casos son sustancialmente idénticas, tratándose del reconocimiento de excesos de jornada y el correspondiente abono de la retribución de las horas extraordinarias resultantes. A este respecto debemos decir que, aunque tanto en el caso de la sentencia recurrida como en el de contraste aparecen otras peticiones adicionales (vacaciones en este caso y horas nocturnas en el de contraste), resulta que en el recurso nada se argumenta en concreto sobre las vacaciones y la prueba de su disfrute, mientras que en el caso de la sentencia de contraste la reclamación de horas nocturnas se resolvió aplicando un criterio diferente al de las horas extraordinarias, esto es, no se aplicó la regla de distribución de la carga de la prueba que se aplicó a los excesos de jornada. Esa decisión no parece tener amparo en el artículo 34.9 ET, puesto que el registro de jornada regulado en el mismo se refiere a todas las horas trabajadas y no solamente a las horas extraordinarias a las que se refiere el registro del artículo 35.5 ET, por lo que los efectos en el ámbito probatorio del registro de jornada del artículo 34.9 ET o de su omisión parece que serían análogos para cualquier tiempo de trabajo y no solamente para la prueba de las horas extraordinarias. En todo caso el pronunciamiento de la sentencia de contraste, limitada a las horas extraordinarias y excluyente de otros conceptos, implica que la contradicción únicamente concurre en relación estrictamente a los excesos de jornada y el abono de la retribución de horas extraordinarias, de manera que es a este punto al que se debe limitar nuestra decisión jurisdiccional.

5.Finalmente los fundamentos jurídicos de las pretensiones de los recurrentes en suplicación son coincidentes, consistiendo en la aplicación de las normas sobre carga de la prueba (especialmente el artículo 217.7 LEC) en el caso de omisión de la llevanza del registro de jornada regulado en el artículo 34.9 ET. Y la respuesta de ambos Tribunales Superiores es contradictoria. La sentencia recurrida desestima la reclamación de horas extraordinarias por entender que el trabajador debe aportar indicios de los excesos de jornada para que opere la inversión de la carga de la prueba, considerando además que la aplicación de esa distribución de la carga de la prueba compete exclusivamente a la soberanía valorativa del órgano judicial de instancia y no es revisable en suplicación. Por el contrario la sentencia de contraste resuelve en sentido contrario, por una parte considera que el incumplimiento de las normas sobre distribución de la carga de la prueba son revisables en suplicación y, por otra, considera que la carga de probar la jornada realizada compete al empresario y el incumplimiento por el mismo de su obligación de registro de la jornada determina automáticamente que haya de darse por acreditada la jornada alegada por el trabajador, sin necesidad de exigir a éste la previa aportación de indicios.

6.Los pronunciamientos son, pues, contrarios ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, por lo que se cumple el presupuesto procesal del artículo 219.1 LRJS.

TERCERO.- 1.El único motivo de recurso se ampara en la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 34.9 ET (en la redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo) en relación con el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada vulnera dichos preceptos al imponer al trabajador la carga de aportar indicios de la realización de excesos de jornada como presupuesto previo para que opere la inversión de la carga de la prueba derivada de la falta de llevanza del registro de jornada, cuando, a su juicio, tal inversión debe operar de forma automática con el mero incumplimiento empresarial de dicha obligación legal.

2.El análisis del recurso exige resolver una cuestión previa, que es determinar si la vulneración de las normas sobre carga de la prueba puede aducirse como motivo de recurso en suplicación o, por el contrario, la aplicación de las mismas forma parte de la competencia soberana del órgano judicial de única instancia para la valoración de la prueba practicada, ya que la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia opera en dos campos diferentes. Así, en relación con la cuestión de la carga de la prueba, señala que para que se pueda imputar a la empresa por la falta de llevanza del registro de jornada es necesario que el trabajador aporte indicios de los excesos de jornada:

"Atendiendo a la nueva regulación indicada al corresponder a la empresa la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la LEC, deberá ser esta la que acredite frente a las alegaciones contenidas en la demanda la no realización de las horas extraordinarias reclamadas aportando al respecto el registro de jornada, ahora bien para que procede la inversión de la carga de la prueba indicada frente a la jurisprudencia tradicional que exigía al trabajador una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que bastara la mera manifestación de haberlas realizado, será necesario que existan al menos indicios de que el trabajador ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización en palabras del Tribunal Supremo "de una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual sobrepasando la jornada normal" ( STS de 16.06.1982)."

Y después también dice:

"...conclusión con la cual la Sala va a mostrar conformidad ya que debe recordarse que al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS) , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que aquí no ocurre al haber valorado toda la prueba practicada, valoración que no puede considerarse errónea, debiendo asimismo tener en cuenta que el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado..."

3.Pues bien, en ese sentido debemos optar por la más precisa aplicación de la norma de la sentencia de contraste, que diferencia entre lo que forma parte de la actividad de valoración de la prueba por el órgano judicial de única instancia y que pertenece a su soberanía valorativa, de lo que es la aplicación de las normas jurídicas sobre carga de la prueba. Estas últimas operan precisamente cuando no se ha practicado prueba o cuando la valoración de la prueba practicada no permite al órgano judicial de instancia afirmar una conclusión fáctica concluyente. Es ante tal ausencia de hecho probado cuando el órgano judicial debe aplicar la norma jurídica que determina a quién correspondía la carga de probar los hechos relevantes para sostener su posición procesal. Si se ha practicado prueba suficiente y válida y con ella el órgano judicial de instancia llega a una conclusión fáctica sobre los hechos alegados por las partes, entonces las normas sobre distribución de carga de la prueba pierden su relevancia práctica, puesto que solamente operan en caso de ausencia de hecho probado. Pero si no existe hecho probado a partir de la prueba que pueda haberse practicado (si se ha practicado alguna) entonces es cuando esas normas entran en juego para decidir cuál haya de ser la resultancia fáctica de la que se ha de partir.

Lo cierto es que en el caso de la sentencia recurrida, tal y como hemos explicado, la valoración de la prueba por el Juzgado de lo Social no le permitió afirmar ningún hecho probado y fue por ello por lo que valoró la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, concluyendo que para que pueda imputarse a la empresa la obligación de acreditar la jornada realmente realizada no basta con que ésta no lleve un registro de jornada, sino que es preciso también que previamente el trabajador haya aportado indicios de que hay excesos de jornada.

Debemos recordar en ese sentido que la jurisprudencia de esta Sala no ha dudado en resolver como cuestiones jurídicas las relativas a la aplicación de las normas procesales que distribuyen entre las partes el onus probandi, incluso en el marco de recursos de casación para la unificación de doctrina cuando precisamente la doctrina que debía ser unificada era la relativa a la aplicación de esas normas. Así lo hemos hecho, a título de ejemplo, en la sentencia de esta Sala Cuarta 292/2022, de 31 de marzo, rcud 1918/2020:

"Primero.- 1.- El debate litigioso radica en dilucidar a quién le incumbe la carga de la prueba..."

Y también en la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022:

"Primero.- Constituye el objeto del presente recurso de casación unificadora determinar a cuál de las partes -trabajadora o empresa- corresponde la carga de probar...

Tercero.- El único motivo en que se articula el recurso denuncia, al amparo del art. 224.1 b) de la LRJS, la infracción de los arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) y 94.2 de la LRJS. .."

Y aquí de nuevo se trata de resolver esta cuestión jurídica en relación con el supuesto de la ausencia de registro de jornada y la prueba del tiempo trabajado.

4.En la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022, antes citada, hicimos un resumen de los criterios generales sobre distribución del onus probandi de la siguiente manera:

"La sentencia de esta Sala IV de 31 de marzo de 2022 (rcud 1918/2020) recuerda los criterios que en la cuestión relativa a la carga de la prueba viene adoptando la jurisprudencia, encontrándose en la actualidad consagrado, frente a anteriores interpretaciones rigoristas de los preceptos que disciplinan la materia, la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, principio que ya ha accedido a los textos procesales.

En la citada sentencia, tras transcribir determinados apartados del art. 217 de la LEC , remitíamos a la sentencia del Tribunal Constitucional número 7/1994 de 17 de enero cuando razona que, "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 C.E.) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987, fundamento jurídico 3 y 14/1992, fundamento jurídico 2), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991, fundamento jurídico 3)".

Las sentencias del TS de 6 de octubre de 2005, recurso 3876/2004; 23 de septiembre de 2009, recurso 3409/2008 y 22 de octubre de 2009, recurso 3742/2008, argumentan que "la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado".

Finalmente, hemos declarado que "la carga de la prueba de los hechos negativos (que se expresan con proposiciones negativas) debe determinarse caso por caso, con base en la disponibilidad y facilidad probatoria. La alegación por una parte procesal de un hecho negativo no significa que la carga de la prueba se traslade siempre a la contraparte" ( STS 31 de marzo de 2022, rcud 1918/2020, entre otras)."

Dicha doctrina se basa en la aplicación del artículo 217 LEC y tiene en cuenta muy particularmente su actual número 7, que dice que "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

5.También existen normas sobre distribución de la carga de la prueba de mayor relevancia constitucional cuando estamos ante un problema sobre tutela de derechos fundamentales, incluido el derecho a la igualdad y no discriminación. Así el artículo 181.2 LRJS nos dice que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Y, en concreto, en relación con la discriminación, el artículo 96.1 LRJS dice:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Lo que no viene sino a reproducir lo dispuesto en el artículo 217.5 LEC.

Debemos recordar también que en la materia de derechos fundamentales estas normas sobre distribución de la carga de la prueba tienen carácter sustantivo, de manera que la vulneración de las mismas constituye una falta de tutela del derecho fundamental en sí mismo. Así la sentencia 125/2008, de 20 de octubre, del Tribunal Constitucional, sintetiza la doctrina aplicable en estos supuestos:

"En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, por todas)."

6.Descendiendo a la cuestión relativa al incumplimiento empresarial de la obligación de llevar el registro diario de jornada y sus efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la jornada realmente realizada, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 34.9 ET, en vigor desde el 12 de mayo de 2019, para ponerlo en relación con las normas sobre distribución de la carga de la prueba que hemos explicitado antes.

El artículo 34.9 ET, introducido por el artículo 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, establece:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Esta norma no se encuentra aislada, puesto que ha de ponerse en correlación con la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, así como con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (dictada en Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18, Deutsche Bank S.A.E.

En la sentencia de esta Sala Cuarta 41/2023, de 18 de enero (rec 78/2021) dijimos lo siguiente:

"Aunque el art. 34.9 ET no va más allá en la descripción de los requisitos a los que deba someterse el sistema de registro de jornada de trabajo que pudiere pactarse en la negociación colectiva -o establecido por la empresa-, es obvio que deberá en todo caso sujetarse a los parámetros jurídicos que resulten legalmente exigibles en ese ámbito.

Parámetros que no pueden ser otros que los que se desprenden de la Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/2018 , en la que descansa la clave para la resolución del asunto, tal y como bien entiende la sentencia recurrida y las propias partes litigantes.

Se trata por lo tanto de determinar si lo acordado es conforme a los requisitos que dicha sentencia impone a cualquier sistema de registro de jornada de trabajo.

3.- Sentencia que es de fecha posterior a la entrada en vigor de aquel RDL 8/2019, por lo que no era entonces conocida por el legislador, que, pese a ello, alude expresamente en su exposición de motivos a las conclusiones ya emitidas en aquel momento por el Abogado General en ese mismo asunto, para poner de manifiesto, como no puede ser de otra manera, que la regulación de esta materia ha de someterse a la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Ese desfase temporal explica que la norma legal no incluya ninguna específica alusión a los concretos requisitos que aquella sentencia exige.

Y por más que la sentencia del TJUE recuerda en su apartado 63, que corresponde a los Estados miembros definir los criterios concretos de aplicación de sistemas de registro de jornada, especialmente la forma que debe revestir, teniendo en cuenta las particularidades propias de cada sector de actividad e incluso las especificidades de determinadas empresas, es lo cierto que tampoco se ha modificado posteriormente la redacción del art. 39.4 ET , ni se han dictado normas complementarias con esa finalidad, más allá de las guías emitidas por la autoridad laboral a modo de instrucciones de ayuda al respecto.

Sea como fuere, eso no ha de impedir que los órganos judiciales deban comprobar que los acuerdos alcanzados en la negociación colectiva se ajusten a los requisitos que la STJUE impone para el adecuado cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquella Directiva.

En su apartado 69 la propia sentencia reitera que "al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales que deben interpretarlo están obligados a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, a atenerse al artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

Esta exigencia de interpretación del derecho interno conforme al contenido y objetivo de la directiva, en la forma que resulte más adecuada para alcanzar su finalidad y el resultado perseguido por la misma, atribuye al órgano judicial la obligación de analizar la legalidad de los acuerdos sobre control horario en función de los criterios jurídicos que resulten más acordes para la efectividad de la Directiva.

4.- Lo que en este caso queda delimitado por la propia STJUE, en la que encontramos las pautas para llevar a cabo esa exégesis.

Comienza por afirmar la obligación de las empresas de disponer de un sistema de registro de la jornada de trabajo que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

Como es de ver en el cuerpo de la sentencia y singularmente en sus apartados 60, 62 y 65, el TJUE no se limita únicamente a declarar la obligatoriedad de un mecanismo de registro de la jornada diaria, sino que además impone las condiciones y requisitos mínimos que debe reunir para su validez.

En tal sentido concluye que la correcta aplicación de la Directiva 2003/88 , exige que el sistema de registro de jornada cumpla con los requisitos de ser objetivo, fiable y accesible.

La consecuencia jurídica de cuanto llevamos hasta ahora razonado, aunque no lo mencione específicamente el art. 39.4 ET, no puede ser otra que la de entender que cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada una de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad".

Por tanto de lo anterior se desprende que el registro de la jornada que deben llevar las empresas debe dejar constancia de las horas trabajadas por cada concreto trabajador, con la precisión necesaria respecto al momento y lugar de su realización y, aunque no se hayan establecido sus requisitos de forma, su validez exige que reúna esos tres criterios: objetivo, fiable y accesible. Un registro de jornada que no cumpla tales características no es conforme a Derecho y no puede considerarse como un cumplimiento por el empleador de esa obligación legal y del Derecho de la Unión.

7.No existe ninguna norma específica sobre los efectos probatorios del registro de jornada o sobre los efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la ausencia del mismo, por lo que debemos acudir a las normas generales antes explicadas, pero para su aplicación hemos de tener en cuenta la regulación del registro de jornada y su finalidad. En su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18, Deutsche Bank S.A.E., el TJUE nos da las siguientes pautas:

"46. Precisamente a la luz de estas consideraciones generales procede examinar si, y en qué medida, es necesario establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador para garantizar el respeto efectivo de la duración máxima del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal.

47. A este respecto, procede señalar, al igual que el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, que sin tal sistema no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias.

48. En estas circunstancias, resulta extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica, que los trabajadores logren que se respeten los derechos que les confieren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y la Directiva 2003/88 con el fin de disfrutar efectivamente de la limitación de la duración del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal establecidos por esta Directiva.

49. En efecto, determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal es esencial para comprobar, por un lado, si se ha respetado la duración máxima del tiempo de trabajo semanal definida en el artículo 6 de la Directiva 2003/88 -que incluye, con arreglo a esta disposición, las horas extraordinarias- durante el período de referencia contemplado en los artículos 16, letra b), o 19 de esta Directiva y, por otro lado, si se han respetado los períodos mínimos de descanso diario y semanal, definidos respectivamente en los artículos 3 y 5 de dicha Directiva, durante cada período de veinticuatro horas en relación con el descanso diario o durante el período de referencia contemplado en el artículo 16, letra a), de la misma Directiva en relación con el descanso semanal."

Por consiguiente la finalidad del registro de jornada es determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador y su distribución en el tiempo, así como el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias, todo ello a efectos de que el trabajador pueda reclamar sus derechos y por tanto se garantice el efectivo respeto de los límites de la jornada laboral y el derecho al descanso querido por la Directiva. Como dice el TJUE (párrafo 51 de su sentencia), "sin un sistema que permita computar la jornada diaria efectiva, sigue resultando igualmente difícil, cuando no imposible en la práctica, que un trabajador logre que se respete efectivamente la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, independientemente de cuál sea esa duración". Y de acuerdo con el TJUE esto tiene una transcendencia procesal:

"53. En el presente asunto, del expediente que obra en poder del Tribunal de Justicia se desprende ciertamente que, como aducen Deutsche Bank y el Gobierno español, cuando no existe un sistema que permita computar la jornada laboral efectiva, el trabajador puede, con arreglo a las normas procesales españolas, emplear otros medios de prueba, como, entre otros, declaraciones testificales, la presentación de correos electrónicos o la consulta de teléfonos móviles o de ordenadores, con el fin de proporcionar indicios de la vulneración de esos derechos e inducir así la inversión de la carga de la prueba.

54. Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador.

55. En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquellos.

56. En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a estos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos."

El registro de jornada tiene, de acuerdo con el TJUE, una función que se extiende de forma esencial al ámbito procesal de la prueba, de manera que si cumple los requisitos que fija (objetividad, fiabilidad, accesibilidad) constituye "un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado" y sirve a la finalidad de que "los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

Y dice literalmente el TJUE:

"68. Por último, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que esta prevé y el deber de estos, en virtud del artículo 4 TUE, apartado 3, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (véanse, en particular, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278, apartado 30, y de 13 de diciembre de 2018, Hein, C 385/17, EU:C:2018:1018, apartado 49)".

Por tanto se puede concluir que cuando existe un registro de jornada que cumpla con tales requisitos de objetividad, fiabilidad y accesibilidad, los datos resultantes del mismo cuentan con la presunción procesal de que son ciertos, correspondiendo a quien afirme que no corresponden a la realidad la carga de probarlo. Esto no significa retornar a la antigua jurisprudencia que exigía una prueba una a una de cada hora extraordinaria realizada cuando la misma no aparezca registrada. Por una parte si el nivel de irregularidades del registro es de gran magnitud, ello equivaldrá a su ausencia (dado que faltaría el requisito de fiabilidad), con los efectos que ello tenga en el ámbito probatorio. En otro caso, cuando se trate de discrepancias con la realidad que no alcancen tal envergadura, corresponderá al órgano judicial de instancia valorar la prueba practicada para determinar si existe una regularidad en las inexactitudes o se trata de supuestos tan concretos y específicos que requieren de prueba más detallada. En todo caso lo que aquí hemos de resolver es lo que ocurre cuando tal registro no existe o no cumple los requisitos señalados.

8.Debemos partir en primer lugar de que el artículo 34.9 ET asigna inequívocamente al empresario la obligación de garantizar el registro diario de jornada. Corresponde, por tanto, al empleador y no al trabajador la disponibilidad del medio de prueba que permite acreditar la jornada efectuada. Por otra parte también ha de aplicarse el viejo principio del Derecho que dice "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans"(CIC 7.8.5), esto es, que nadie puede beneficiarse de su propio incumplimiento, por lo cual el incumplimiento empresarial de la obligación de registro no puede convertirse en un beneficio procesal para el infractor.

Ahora bien, nos parece esencial diferenciar aquellos supuestos en los que quede acreditada la existencia real y efectiva de un horario de trabajo regular prefijado, de manera que ya exista una garantía jurídica al haberse predeterminado los días y horas en que se han de prestar los servicios, respecto de aquellos otros supuestos en los que no exista tal horario regular y el trabajador esté sujeto a un patrón de trabajo total o parcialmente imprevisible a través de un sistema de llamamientos o análogo. De hecho el propio TJUE admite que puedan existir diferencias en materia de registro de jornada "cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores" (párrafo 63). Y en su posterior sentencia de 19 de diciembre de 2024 en el asunto C-531/23, Loredas, ha venido a decir que el Derecho de la Unión "no se opone a que una normativa nacional prevea particularidades, bien en razón del sector de actividad de que se trate, bien en razón de las especificidades de determinados empleadores, en particular, su tamaño, siempre que dicha normativa proporcione a los trabajadores medios efectivos que garanticen el cumplimiento de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal" y que las tales excepciones no deben vaciar de contenido la normativa en cuestión. Por tanto es admisible que se establezca una diferencia según exista o no un horario predeterminado, preciso, individualizado y prefijado con la suficiente antelación, aplicando en esos casos un sistema procesal de prueba que ofrezca una garantía suficiente, pero aplicando un régimen más estricto para reforzar las garantías cuando tal horario prefijado no exista y los horarios de trabajo sigan patrones irregulares.

En definitiva lo que ha de probarse en ambos casos es distinto y esa diferencia en el hecho objetivo que ha de ser acreditado repercute sobre la diferente consecuencia que ha de atribuirse a la ausencia de un registro de jornada que cumpla los requisitos legales.

En el caso de patrones horarios no fijos lo que debe ser objeto de prueba es la completa jornada realizada. En tal caso debe imputarse al empleador la carga de probar cuál sea la jornada realmente realizada por la persona trabajadora, que es la función que ordinariamente debiera cumplir el registro de jornada. Es cierto que la prueba que pueda presentar el empresario de la jornada realizada no está tasada y no está limitada al registro de jornada, pero si no presenta prueba suficiente que acredite la jornada realizada y tampoco lleva el preceptivo registro de jornada habrá de darse por cierta la que haya sido alegada por esa persona trabajadora, al menos siempre que lo haya hecho en momento procesal correcto y con la antelación debida al acto del juicio (para evitar toda indefensión), explicitando las horas trabajadas con suficiente precisión (como ocurre cuando presenta cuadrantes o tablas de días y horas trabajados) y siempre que no incurra en afirmaciones ilógicas o absurdas que el órgano judicial no pueda aceptar.

Por el contrario, en el caso de existir un horario predeterminado y fijo conocido por ambas partes, lo que debe ser objeto de prueba ya no es toda la jornada realizada, sino solamente el trabajo realizado fuera de ese horario (no tratamos aquí, por no ser el objeto de la litis, el supuesto inverso, esto es, la prueba de los defectos en la realización del horario prefijado por parte del trabajador).

En estos supuestos de horario prefijado la ausencia del registro de jornada no determina que le corresponda al empleador acreditar el efectivo cumplimiento del horario. La ausencia del registro de jornada cuando existe un horario fijo predeterminado que se cumple habitualmente no puede ser magnificada. Por el contrario es al trabajador al que le corresponderá acreditar que dicho horario prefijado no corresponde a la realidad porque se han producido excesos de jornada, pero sin que se le pueda reclamar otra cosa que la aportación de indicios suficientes de que se producen incumplimientos del mismo, que es lo que confiere de nuevo al registro de jornada la relevancia de su función de garantía. La carga de la prueba del cumplimiento del horario, sin excesos de jornada, solamente corresponderá al empleador cuando existan indicios suficientes de que se han producido incumplimientos de dicho horario prefijado, supuesto en el cual precisamente el inexistente registro de jornada debiera cumplir su función de garantía de los derechos del trabajador y por tanto su ausencia, imputable al empresario, no puede operar en perjuicio del empleado. Incluso en ese caso esto no implica que el empresario deba ser automáticamente condenado al pago de cualquier cantidad reclamada, sino que el trabajador debe identificar y concretar, en momento procesal oportuno para evitar toda indefensión, cuáles son las horas trabajadas, aportando una cuantificación suficientemente precisa que permita al empresario articular su defensa y que delimite el objeto del litigio, sin que el órgano judicial deba aceptar alegaciones de hechos contrarios a la lógica o imposibles.

Esta forma de articular la distribución de la carga de la prueba, exigiendo la acreditación a la parte protegida de un panorama indiciario para que opere la inversión, es la propia, como hemos visto, de la materia de derechos fundamentales y se estima suficiente como para constituir una garantía de los mismos en dicho ámbito, por lo que la aplicación de la misma en estos supuestos alcanza el mismo nivel de protección. Aunque desde el punto de vista del Derecho interno la limitación de la jornada no es un derecho fundamental (aparece en el artículo 40 de la Constitución dentro de los principios rectores de la política social y económica) y por tanto el contexto jurídico de este caso no sería el de la tutela de derechos fundamentales, no cabe olvidar que, como recuerda el TJUE en su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18 (párrafo 56), los derechos que confieren a los trabajadores los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88 precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ("Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas").

En conclusión, en las situaciones en las que existe un horario prefijado conocido por ambas partes y establecido con suficiente antelación, esta forma de distribuir la carga de la prueba es la que mejor se ajusta a la equidad, es suficientemente garantista y no deja de ser adecuada al cumplimiento de la finalidad del registro de jornada, puesto que la falta del mismo solamente adquiere la relevancia que se pretende ante un panorama indiciario de que el indicado horario prefijado es incumplido o no se ajusta a la realidad.

9.En el presente caso es cierto que la demanda detallaba las horas de exceso de jornada de los años 2021 y 2022 con su cuantificación económica, pero existía un horario prefijado, lo que constituye un hecho conforme. Por tanto estamos en el segundo supuesto de los descritos anteriormente. Aunque la parte demandada no acreditase a través del registro de jornada (ni por ningún otro medio) que se hubiera cumplido estrictamente dicho horario, no se le puede situar ante una prueba de hechos negativos de casi imposible articulación si el trabajador no ha aportado al menos una prueba indiciaria de la existencia de incumplimientos del horario prefijado, no bastando con su mera afirmación unilateral. No puede atribuirse efectos contrarios al reconocimiento por la empresa de forma unilateral de unos determinados excesos, porque ese parcial allanamiento no puede perjudicar su posición procesal y no subsana el incumplimiento por parte del trabajador de aportar una elemental prueba indiciaria que no puede considerarse ni imposible ni exorbitante, máxime cuando en el caso concreto nada se dijo en la demanda sobre el registro de la jornada ni se solicitó por la parte actora su aportación como prueba en el acto del juicio.

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, obliga a desestimar el recurso presentado.

2.Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se hace expresa imposición de costas.

PRIMERO.- 1.La cuestión planteada en el presente recurso es la determinación de las consecuencias en el orden probatorio del incumplimiento por parte del empresario de la obligación de llevar un registro diario de jornada, establecida en el artículo 34.9 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( ET), en la redacción dada por el artículo 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo. En particular se trata de decidir si dicho incumplimiento determina, en los procesos de reclamación de la retribución de horas extraordinarias, una inversión automática de la carga de la prueba que no exige al trabajador la previa aportación de indicios sobre la realización de las horas reclamadas, o si, por el contrario, tal inversión sólo opera cuando el trabajador ha ofrecido principio de prueba suficiente.

2.El actor, dependiente de carnicería, interpuso demanda de reclamación de cantidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara (procedimiento ordinario n.º 838/2022), frente a su empresario, autónomo titular de un negocio de carnicería, con quien le unía una relación laboral indefinida. Al actor le era aplicable el convenio colectivo provincial del sector de comercio en general de Guadalajara. Fue despedido el 21 de marzo de 2022, despido que fue calificado como improcedente en conciliación judicial pactándose una indemnización. En el suplico de la demanda de cantidades reclamó la cantidad total de 13.319,48 euros, desglosada en diversos conceptos, entre los que se encontraban 9.703,18 euros por exceso de jornada (horas extraordinarias) del año 2021 y 2.012,19 euros por exceso de jornada del año 2022 hasta la fecha del despido, más el interés por mora establecido en el artículo 29 del ET. El demandante alegaba en la demanda que realizaba jornada partida de lunes a viernes, en concreto de 7:30 a 14:00 (pero prolongándose incluso hasta las 15:30 según las necesidades) y de 17:00 a 20:00 (prolongándose incluso hasta las /21:00 según las necesidades). Así mismo trabajaba los sábados de 7:30 h a 15:30 (ocasionalmente hasta las 16:00). En la demanda no se hacía ninguna referencia al registro de jornada de la empresa y en otrosí de su demanda solamente pidió la citación al acto del juicio de la parte demandada para su interrogatorio.

3.La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara estimó parcialmente la demanda. Declaró probado que la empresa no había llevado de forma continuada el registro de jornada del trabajador, habiéndose aportado únicamente el correspondiente a los meses de marzo de 2020, septiembre de 2020 y enero de 2022. En el acto del juicio la empresa demandada alegó que el horario del demandante era de 8,30 a 14 horas los lunes, de 8,30 horas a 14:00 horas y de 17,00 horas a 20:00 martes, miércoles, jueves y viernes y de 9:00 a 14:00. Reconoció que, aunque la empresa debía llevar un registro horario, se trataba de una empresa pequeña y familiar, por lo que dicha obligación debía ser modulada. Admitió que había un pequeño exceso de jornada de unas ochenta horas extraordinarias anuales y por ello admitió una deuda de 1.000 euros. La sentencia reconoció en consecuencia al trabajador esa cantidad de 1.000 euros (mas los intereses de demora del 10%), expresamente aceptada por la parte demandada en el acto del juicio, pero no dio por acreditadas todas las horas alegadas por la parte actora, considerando, tras un detallado análisis de la doctrina de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que la falta de registro de jornada no impone automáticamente la obligación de que el órgano judicial considere acreditados los horarios alegados por el trabajador. En los fundamentos de la sentencia valoró la declaración de los testigos propuestos por las partes, desestimando el valor probatorio del testigo que declaró a instancia de la parte actora por cuanto no tenía un conocimiento directo y verosímil de los hechos y también el del testigo que declaró a instancia del empresario demandado por cuanto mantenía relación laboral vigente con el mismo. En relación con los registros parciales de jornada aportados por el empresario considera no justificado que no se hayan presentado todos los relevantes si se llevaba a cabo tal registro. En definitiva, consideró que no se había aportado prueba suficiente por ninguna de las dos partes para poder declarar probado el horario realmente realizado por el trabajador actor, pero no aplicó presunción alguna derivada de la falta de llevanza del registro de jornada por cuanto consideró que para aplicar la misma sería preciso que el trabajador aportase indicios de los excesos de jornada alegados y que no había aportado ninguno aunque pudiera haberlo hecho (como por ejemplo tickets de compra de la caja de la carnicería donde conste la hora y el dependiente, albaranes de entrega de suministros o algún testigo repartidor no dependiente de la empresa).

4.Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación la parte actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. En uno de los motivos de recurso denunciaba infracción de los artículos 34.9 y 35.5 ET en relación con los artículos 91, 94 y 97 LRJS y 217 y 304 LEC. Alegaba que la nueva regulación legal introducida en el articulo 34.9 del Estatuto de los trabajadores con el Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo, establece la obligación para la empresa de llevanza de un registro diario de jornada y por lo tanto establece la obligación legal para la empresa de probar la jornada y el horario que efectivamente trabaja el trabajador. Sostiene que "la no presentación del registro de jornada para probar la realidad de la jornada realizada (carga probatoria de la empresa) nunca puede favorecer a la parte que incumple sus obligaciones (la empresa)". De ello deduce que "no habiendo aportado la empresa el registro de jornada resultan incontrovertidas las horas extras que se postulan en demanda".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha desestimó el recurso de suplicación. Consideró que si bien la obligación de registro de jornada ex artículo 34.9 ET comporta que sea la empresa quien acredite la no realización de las horas extraordinarias reclamadas, tal inversión de la carga de la prueba requiere que previamente el trabajador haya aportado al menos indicios de que ha realizado el horario que indica y que, en el caso, el actor no había practicado prueba alguna ni a través de mensajería instantánea, ni con tickets de compra de la caja de la carnicería, ni con albaranes, ni con testigo repartidor de la mañana, ni por ningún otro medio indiciario. Por otra parte señaló que "al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS) , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida" y que "el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado".

5.Contra la indicada sentencia ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina la parte actora fundamentando en un único motivo de la letra e del artículo 207 LRJS, en el que se denuncia la infracción del artículo 34.9 ET en relación con el artículo 217.7 LEC, por no reconocer la sentencia recurrida que la falta de llevanza del registro de jornada determina la inversión automática de la carga de la prueba en los procesos de reclamación de horas extraordinarias, sin necesidad de que el trabajador aporte indicios previos.

6.El empresario ha impugnado el recurso alegando en primer lugar que no concurre la necesaria contradicción, por cuanto en la sentencia de contraste la empresa no disponía de registro alguno, mientras que en el caso recurrido constaba al menos algún registro, aunque incompleto. En cuanto al fondo sostiene que el actor no realizó esfuerzo probatorio alguno y que existía un sistema de registro firmado por los trabajadores, aunque no se hubieran podido aportar todas las hojas del mismo. Por todo ello pide la desestimación del recurso.

7.El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que, aunque concurre contradicción, el recurso debe ser desestimado, puesto que para que proceda la inversión de la carga de la prueba sería necesario que existiesen indicios de la realización del horario reclamado, que aquí no se han acreditado por la parte actora.

SEGUNDO.- 1.Se cita como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 13 de febrero de 2023, n.º 962/2023, en el recurso de suplicación n.º 5750/2022. Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la sentencia de contraste alegada. El presupuesto procesal de contradicción establecido en el artículo 219.1 LRJS no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.Ya hemos descrito los elementos relevantes de la sentencia recurrida. En la sentencia de contraste se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador con la categoría de ayudante de cocinero que prestaba servicios a jornada completa para una empresa de hostelería de Barcelona a la que reclamaba 3.101,28 euros (mas los intereses de demora) en concepto de horas extraordinarias y nocturnidad. La Sala de lo Social de Cataluña estima parcialmente el recurso de suplicación. Comienza por estimar parcialmente una revisión de hechos probados para dejar constancia de las incidencias procesales acaecidas en el Juzgado de lo Social, puesto que la parte actora había presentado demanda de actos preparatorios para que la empresa a la que pretendía demandar aportase el control de registro horario de entrada y salida, sin que dicha solicitud prosperase debido a la falta de citación de la empresa demandada. Habiendo solicitado en la demanda la presentación por la empresa como prueba documental en el acto del juicio del registro de jornada y no habiendo sido presentada tal prueba, el recurrente pidió que se aplicase el instituto de la "ficta confessio" (por ser más precisos, el de la "ficta documentatio"), lo que no fue estimado por el Juzgado de lo Social, considerando que hubiera sido preciso la aportación de alguna prueba adicional que aportase credibilidad a los cuadrantes unilateralmente elaborados por la parte demandante y que aportó en su ramo de prueba. En el recurso de suplicación lo que alega la parte recurrente, según consta en el primer párrafo de la página 7 de la sentencia de contraste es que la ausencia de aportación del registro de jornada por la empresa debió determinar el reconocimiento del hecho relativo a las horas realizadas, "al haber sido reclamadas mediante actos preparatorios, exigiéndose una prueba diabólica para su acreditación". La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que lo cuestionado no es solamente el ejercicio por el órgano judicial de instancia de su facultad de aplicar o no la ficta confessio (o, de forma más precisa, ficta documentatio) para acreditar determinados hechos a través de ésta, "sino a qué parte correspondía la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias". Y limitándose a este segundo punto, lo que hace el Tribunal Superior, con invocación de su doctrina anterior, es establecer que "en relación a la realización de reclamaciones atinentes a horas extraordinarias posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019..." procede "...tener por acreditada su realización de no ser acreditado el cumplimiento empresarial de tal obligación". Por ello, "en aplicación de esta doctrina, si bien procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a las horas extraordinarias que se reclaman por periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2019 al 11 de mayo de 2019, procede estimar la atinente a la fecha posterior a la entrada en vigor de la nueva normativa (12.de mayo de 2019), al no haber sido acreditado por la empresa la llevanza del registro horario a que resultaba obligada". Por ello estima el recurso en relación con las horas extraordinarias reclamadas, si bien posteriormente no aplica la misma doctrina en relación con las horas nocturnas igualmente reclamadas y señala que la valoración soberana de la prueba correspondía al Juzgado de lo Social de instancia y no se había reclamado por la vía procesalmente correcta la revisión de hechos probados.

3.En ambos litigios trabajadores vinculados por contratos a jornada completa reclaman el abono de horas extraordinarias a empleadores que incumplían la obligación de llevar el registro de jornada establecida en el artículo 34.9 ET, añadido por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo. No consideramos relevante la circunstancia alegada en el escrito de impugnación, consistente en la presentación de unos registros de jornada de meses concretos, porque esos registros parciales en todo caso operarían respecto a los meses a los que se refieren y no respecto a otros distintos a los mismos, sin que en el escrito de impugnación se especifique la relevancia que tendrían en relación al conjunto de lo reclamado si se excluyeran las horas extraordinarias que puedan reclamarse y que correspondan a esos dos meses.

Tampoco consideramos relevante para evitar la apreciación de la contradicción el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida la parte actora no haya reclamado en el momento procesal oportuno la presentación por la empresa demandada como prueba documental del registro de jornada, lo que sí se hizo en el caso de la sentencia de contraste. Esa circunstancia sería absolutamente decisiva si lo que estuviéramos analizando fuera la aplicación por el órgano judicial de la "ficta documentatio" resultante de la aplicación del artículo 94.2 de la LRJS y del artículo 329 de la LEC, pero no es esto lo que aquí se discute. Como correctamente se señala en la sentencia de contraste, no debe confundirse la aplicación de las normas sobre la ficta documentatio como medio de prueba, cuya aplicación corresponde a la soberanía valorativa del órgano judicial de instancia, con las normas sobre distribución de carga de la prueba, que es de lo que aquí se trata.

Por otra parte tampoco observamos que constituya una diferencia relevante el hecho de que en el caso aquí analizado en el acto del juicio se practicara prueba testifical, dado que la valoración de la misma que hace la sentencia de instancia es negativa en ambos casos, no asumiendo como ciertas las declaraciones de los testigos, de manera que las mismas no son útiles para desvirtuar la eventual presunción legal que es el objeto de este recurso de casación unificadora. En definitiva nos encontramos ante unos mismos hechos procesales relevantes, esto es, ante una afirmación de hechos sobre excesos de jornada contenidos en la demanda de la parte actora, negados por la parte demandada, sin que se aporte prueba por ninguna de las partes, debiendo por tanto decidirse la cuestión en función de las normas sobre carga de la prueba.

4.Las pretensiones en ambos casos son sustancialmente idénticas, tratándose del reconocimiento de excesos de jornada y el correspondiente abono de la retribución de las horas extraordinarias resultantes. A este respecto debemos decir que, aunque tanto en el caso de la sentencia recurrida como en el de contraste aparecen otras peticiones adicionales (vacaciones en este caso y horas nocturnas en el de contraste), resulta que en el recurso nada se argumenta en concreto sobre las vacaciones y la prueba de su disfrute, mientras que en el caso de la sentencia de contraste la reclamación de horas nocturnas se resolvió aplicando un criterio diferente al de las horas extraordinarias, esto es, no se aplicó la regla de distribución de la carga de la prueba que se aplicó a los excesos de jornada. Esa decisión no parece tener amparo en el artículo 34.9 ET, puesto que el registro de jornada regulado en el mismo se refiere a todas las horas trabajadas y no solamente a las horas extraordinarias a las que se refiere el registro del artículo 35.5 ET, por lo que los efectos en el ámbito probatorio del registro de jornada del artículo 34.9 ET o de su omisión parece que serían análogos para cualquier tiempo de trabajo y no solamente para la prueba de las horas extraordinarias. En todo caso el pronunciamiento de la sentencia de contraste, limitada a las horas extraordinarias y excluyente de otros conceptos, implica que la contradicción únicamente concurre en relación estrictamente a los excesos de jornada y el abono de la retribución de horas extraordinarias, de manera que es a este punto al que se debe limitar nuestra decisión jurisdiccional.

5.Finalmente los fundamentos jurídicos de las pretensiones de los recurrentes en suplicación son coincidentes, consistiendo en la aplicación de las normas sobre carga de la prueba (especialmente el artículo 217.7 LEC) en el caso de omisión de la llevanza del registro de jornada regulado en el artículo 34.9 ET. Y la respuesta de ambos Tribunales Superiores es contradictoria. La sentencia recurrida desestima la reclamación de horas extraordinarias por entender que el trabajador debe aportar indicios de los excesos de jornada para que opere la inversión de la carga de la prueba, considerando además que la aplicación de esa distribución de la carga de la prueba compete exclusivamente a la soberanía valorativa del órgano judicial de instancia y no es revisable en suplicación. Por el contrario la sentencia de contraste resuelve en sentido contrario, por una parte considera que el incumplimiento de las normas sobre distribución de la carga de la prueba son revisables en suplicación y, por otra, considera que la carga de probar la jornada realizada compete al empresario y el incumplimiento por el mismo de su obligación de registro de la jornada determina automáticamente que haya de darse por acreditada la jornada alegada por el trabajador, sin necesidad de exigir a éste la previa aportación de indicios.

6.Los pronunciamientos son, pues, contrarios ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, por lo que se cumple el presupuesto procesal del artículo 219.1 LRJS.

TERCERO.- 1.El único motivo de recurso se ampara en la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 34.9 ET (en la redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo) en relación con el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada vulnera dichos preceptos al imponer al trabajador la carga de aportar indicios de la realización de excesos de jornada como presupuesto previo para que opere la inversión de la carga de la prueba derivada de la falta de llevanza del registro de jornada, cuando, a su juicio, tal inversión debe operar de forma automática con el mero incumplimiento empresarial de dicha obligación legal.

2.El análisis del recurso exige resolver una cuestión previa, que es determinar si la vulneración de las normas sobre carga de la prueba puede aducirse como motivo de recurso en suplicación o, por el contrario, la aplicación de las mismas forma parte de la competencia soberana del órgano judicial de única instancia para la valoración de la prueba practicada, ya que la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia opera en dos campos diferentes. Así, en relación con la cuestión de la carga de la prueba, señala que para que se pueda imputar a la empresa por la falta de llevanza del registro de jornada es necesario que el trabajador aporte indicios de los excesos de jornada:

"Atendiendo a la nueva regulación indicada al corresponder a la empresa la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la LEC, deberá ser esta la que acredite frente a las alegaciones contenidas en la demanda la no realización de las horas extraordinarias reclamadas aportando al respecto el registro de jornada, ahora bien para que procede la inversión de la carga de la prueba indicada frente a la jurisprudencia tradicional que exigía al trabajador una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que bastara la mera manifestación de haberlas realizado, será necesario que existan al menos indicios de que el trabajador ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización en palabras del Tribunal Supremo "de una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual sobrepasando la jornada normal" ( STS de 16.06.1982)."

Y después también dice:

"...conclusión con la cual la Sala va a mostrar conformidad ya que debe recordarse que al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS) , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que aquí no ocurre al haber valorado toda la prueba practicada, valoración que no puede considerarse errónea, debiendo asimismo tener en cuenta que el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado..."

3.Pues bien, en ese sentido debemos optar por la más precisa aplicación de la norma de la sentencia de contraste, que diferencia entre lo que forma parte de la actividad de valoración de la prueba por el órgano judicial de única instancia y que pertenece a su soberanía valorativa, de lo que es la aplicación de las normas jurídicas sobre carga de la prueba. Estas últimas operan precisamente cuando no se ha practicado prueba o cuando la valoración de la prueba practicada no permite al órgano judicial de instancia afirmar una conclusión fáctica concluyente. Es ante tal ausencia de hecho probado cuando el órgano judicial debe aplicar la norma jurídica que determina a quién correspondía la carga de probar los hechos relevantes para sostener su posición procesal. Si se ha practicado prueba suficiente y válida y con ella el órgano judicial de instancia llega a una conclusión fáctica sobre los hechos alegados por las partes, entonces las normas sobre distribución de carga de la prueba pierden su relevancia práctica, puesto que solamente operan en caso de ausencia de hecho probado. Pero si no existe hecho probado a partir de la prueba que pueda haberse practicado (si se ha practicado alguna) entonces es cuando esas normas entran en juego para decidir cuál haya de ser la resultancia fáctica de la que se ha de partir.

Lo cierto es que en el caso de la sentencia recurrida, tal y como hemos explicado, la valoración de la prueba por el Juzgado de lo Social no le permitió afirmar ningún hecho probado y fue por ello por lo que valoró la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, concluyendo que para que pueda imputarse a la empresa la obligación de acreditar la jornada realmente realizada no basta con que ésta no lleve un registro de jornada, sino que es preciso también que previamente el trabajador haya aportado indicios de que hay excesos de jornada.

Debemos recordar en ese sentido que la jurisprudencia de esta Sala no ha dudado en resolver como cuestiones jurídicas las relativas a la aplicación de las normas procesales que distribuyen entre las partes el onus probandi, incluso en el marco de recursos de casación para la unificación de doctrina cuando precisamente la doctrina que debía ser unificada era la relativa a la aplicación de esas normas. Así lo hemos hecho, a título de ejemplo, en la sentencia de esta Sala Cuarta 292/2022, de 31 de marzo, rcud 1918/2020:

"Primero.- 1.- El debate litigioso radica en dilucidar a quién le incumbe la carga de la prueba..."

Y también en la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022:

"Primero.- Constituye el objeto del presente recurso de casación unificadora determinar a cuál de las partes -trabajadora o empresa- corresponde la carga de probar...

Tercero.- El único motivo en que se articula el recurso denuncia, al amparo del art. 224.1 b) de la LRJS, la infracción de los arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) y 94.2 de la LRJS. .."

Y aquí de nuevo se trata de resolver esta cuestión jurídica en relación con el supuesto de la ausencia de registro de jornada y la prueba del tiempo trabajado.

4.En la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022, antes citada, hicimos un resumen de los criterios generales sobre distribución del onus probandi de la siguiente manera:

"La sentencia de esta Sala IV de 31 de marzo de 2022 (rcud 1918/2020) recuerda los criterios que en la cuestión relativa a la carga de la prueba viene adoptando la jurisprudencia, encontrándose en la actualidad consagrado, frente a anteriores interpretaciones rigoristas de los preceptos que disciplinan la materia, la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, principio que ya ha accedido a los textos procesales.

En la citada sentencia, tras transcribir determinados apartados del art. 217 de la LEC , remitíamos a la sentencia del Tribunal Constitucional número 7/1994 de 17 de enero cuando razona que, "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 C.E.) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987, fundamento jurídico 3 y 14/1992, fundamento jurídico 2), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991, fundamento jurídico 3)".

Las sentencias del TS de 6 de octubre de 2005, recurso 3876/2004; 23 de septiembre de 2009, recurso 3409/2008 y 22 de octubre de 2009, recurso 3742/2008, argumentan que "la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado".

Finalmente, hemos declarado que "la carga de la prueba de los hechos negativos (que se expresan con proposiciones negativas) debe determinarse caso por caso, con base en la disponibilidad y facilidad probatoria. La alegación por una parte procesal de un hecho negativo no significa que la carga de la prueba se traslade siempre a la contraparte" ( STS 31 de marzo de 2022, rcud 1918/2020, entre otras)."

Dicha doctrina se basa en la aplicación del artículo 217 LEC y tiene en cuenta muy particularmente su actual número 7, que dice que "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

5.También existen normas sobre distribución de la carga de la prueba de mayor relevancia constitucional cuando estamos ante un problema sobre tutela de derechos fundamentales, incluido el derecho a la igualdad y no discriminación. Así el artículo 181.2 LRJS nos dice que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Y, en concreto, en relación con la discriminación, el artículo 96.1 LRJS dice:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Lo que no viene sino a reproducir lo dispuesto en el artículo 217.5 LEC.

Debemos recordar también que en la materia de derechos fundamentales estas normas sobre distribución de la carga de la prueba tienen carácter sustantivo, de manera que la vulneración de las mismas constituye una falta de tutela del derecho fundamental en sí mismo. Así la sentencia 125/2008, de 20 de octubre, del Tribunal Constitucional, sintetiza la doctrina aplicable en estos supuestos:

"En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, por todas)."

6.Descendiendo a la cuestión relativa al incumplimiento empresarial de la obligación de llevar el registro diario de jornada y sus efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la jornada realmente realizada, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 34.9 ET, en vigor desde el 12 de mayo de 2019, para ponerlo en relación con las normas sobre distribución de la carga de la prueba que hemos explicitado antes.

El artículo 34.9 ET, introducido por el artículo 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, establece:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Esta norma no se encuentra aislada, puesto que ha de ponerse en correlación con la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, así como con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (dictada en Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18, Deutsche Bank S.A.E.

En la sentencia de esta Sala Cuarta 41/2023, de 18 de enero (rec 78/2021) dijimos lo siguiente:

"Aunque el art. 34.9 ET no va más allá en la descripción de los requisitos a los que deba someterse el sistema de registro de jornada de trabajo que pudiere pactarse en la negociación colectiva -o establecido por la empresa-, es obvio que deberá en todo caso sujetarse a los parámetros jurídicos que resulten legalmente exigibles en ese ámbito.

Parámetros que no pueden ser otros que los que se desprenden de la Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/2018 , en la que descansa la clave para la resolución del asunto, tal y como bien entiende la sentencia recurrida y las propias partes litigantes.

Se trata por lo tanto de determinar si lo acordado es conforme a los requisitos que dicha sentencia impone a cualquier sistema de registro de jornada de trabajo.

3.- Sentencia que es de fecha posterior a la entrada en vigor de aquel RDL 8/2019, por lo que no era entonces conocida por el legislador, que, pese a ello, alude expresamente en su exposición de motivos a las conclusiones ya emitidas en aquel momento por el Abogado General en ese mismo asunto, para poner de manifiesto, como no puede ser de otra manera, que la regulación de esta materia ha de someterse a la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Ese desfase temporal explica que la norma legal no incluya ninguna específica alusión a los concretos requisitos que aquella sentencia exige.

Y por más que la sentencia del TJUE recuerda en su apartado 63, que corresponde a los Estados miembros definir los criterios concretos de aplicación de sistemas de registro de jornada, especialmente la forma que debe revestir, teniendo en cuenta las particularidades propias de cada sector de actividad e incluso las especificidades de determinadas empresas, es lo cierto que tampoco se ha modificado posteriormente la redacción del art. 39.4 ET , ni se han dictado normas complementarias con esa finalidad, más allá de las guías emitidas por la autoridad laboral a modo de instrucciones de ayuda al respecto.

Sea como fuere, eso no ha de impedir que los órganos judiciales deban comprobar que los acuerdos alcanzados en la negociación colectiva se ajusten a los requisitos que la STJUE impone para el adecuado cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquella Directiva.

En su apartado 69 la propia sentencia reitera que "al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales que deben interpretarlo están obligados a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, a atenerse al artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

Esta exigencia de interpretación del derecho interno conforme al contenido y objetivo de la directiva, en la forma que resulte más adecuada para alcanzar su finalidad y el resultado perseguido por la misma, atribuye al órgano judicial la obligación de analizar la legalidad de los acuerdos sobre control horario en función de los criterios jurídicos que resulten más acordes para la efectividad de la Directiva.

4.- Lo que en este caso queda delimitado por la propia STJUE, en la que encontramos las pautas para llevar a cabo esa exégesis.

Comienza por afirmar la obligación de las empresas de disponer de un sistema de registro de la jornada de trabajo que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

Como es de ver en el cuerpo de la sentencia y singularmente en sus apartados 60, 62 y 65, el TJUE no se limita únicamente a declarar la obligatoriedad de un mecanismo de registro de la jornada diaria, sino que además impone las condiciones y requisitos mínimos que debe reunir para su validez.

En tal sentido concluye que la correcta aplicación de la Directiva 2003/88 , exige que el sistema de registro de jornada cumpla con los requisitos de ser objetivo, fiable y accesible.

La consecuencia jurídica de cuanto llevamos hasta ahora razonado, aunque no lo mencione específicamente el art. 39.4 ET, no puede ser otra que la de entender que cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada una de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad".

Por tanto de lo anterior se desprende que el registro de la jornada que deben llevar las empresas debe dejar constancia de las horas trabajadas por cada concreto trabajador, con la precisión necesaria respecto al momento y lugar de su realización y, aunque no se hayan establecido sus requisitos de forma, su validez exige que reúna esos tres criterios: objetivo, fiable y accesible. Un registro de jornada que no cumpla tales características no es conforme a Derecho y no puede considerarse como un cumplimiento por el empleador de esa obligación legal y del Derecho de la Unión.

7.No existe ninguna norma específica sobre los efectos probatorios del registro de jornada o sobre los efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la ausencia del mismo, por lo que debemos acudir a las normas generales antes explicadas, pero para su aplicación hemos de tener en cuenta la regulación del registro de jornada y su finalidad. En su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18, Deutsche Bank S.A.E., el TJUE nos da las siguientes pautas:

"46. Precisamente a la luz de estas consideraciones generales procede examinar si, y en qué medida, es necesario establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador para garantizar el respeto efectivo de la duración máxima del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal.

47. A este respecto, procede señalar, al igual que el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, que sin tal sistema no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias.

48. En estas circunstancias, resulta extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica, que los trabajadores logren que se respeten los derechos que les confieren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y la Directiva 2003/88 con el fin de disfrutar efectivamente de la limitación de la duración del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal establecidos por esta Directiva.

49. En efecto, determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal es esencial para comprobar, por un lado, si se ha respetado la duración máxima del tiempo de trabajo semanal definida en el artículo 6 de la Directiva 2003/88 -que incluye, con arreglo a esta disposición, las horas extraordinarias- durante el período de referencia contemplado en los artículos 16, letra b), o 19 de esta Directiva y, por otro lado, si se han respetado los períodos mínimos de descanso diario y semanal, definidos respectivamente en los artículos 3 y 5 de dicha Directiva, durante cada período de veinticuatro horas en relación con el descanso diario o durante el período de referencia contemplado en el artículo 16, letra a), de la misma Directiva en relación con el descanso semanal."

Por consiguiente la finalidad del registro de jornada es determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador y su distribución en el tiempo, así como el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias, todo ello a efectos de que el trabajador pueda reclamar sus derechos y por tanto se garantice el efectivo respeto de los límites de la jornada laboral y el derecho al descanso querido por la Directiva. Como dice el TJUE (párrafo 51 de su sentencia), "sin un sistema que permita computar la jornada diaria efectiva, sigue resultando igualmente difícil, cuando no imposible en la práctica, que un trabajador logre que se respete efectivamente la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, independientemente de cuál sea esa duración". Y de acuerdo con el TJUE esto tiene una transcendencia procesal:

"53. En el presente asunto, del expediente que obra en poder del Tribunal de Justicia se desprende ciertamente que, como aducen Deutsche Bank y el Gobierno español, cuando no existe un sistema que permita computar la jornada laboral efectiva, el trabajador puede, con arreglo a las normas procesales españolas, emplear otros medios de prueba, como, entre otros, declaraciones testificales, la presentación de correos electrónicos o la consulta de teléfonos móviles o de ordenadores, con el fin de proporcionar indicios de la vulneración de esos derechos e inducir así la inversión de la carga de la prueba.

54. Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador.

55. En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquellos.

56. En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a estos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos."

El registro de jornada tiene, de acuerdo con el TJUE, una función que se extiende de forma esencial al ámbito procesal de la prueba, de manera que si cumple los requisitos que fija (objetividad, fiabilidad, accesibilidad) constituye "un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado" y sirve a la finalidad de que "los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

Y dice literalmente el TJUE:

"68. Por último, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que esta prevé y el deber de estos, en virtud del artículo 4 TUE, apartado 3, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (véanse, en particular, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278, apartado 30, y de 13 de diciembre de 2018, Hein, C 385/17, EU:C:2018:1018, apartado 49)".

Por tanto se puede concluir que cuando existe un registro de jornada que cumpla con tales requisitos de objetividad, fiabilidad y accesibilidad, los datos resultantes del mismo cuentan con la presunción procesal de que son ciertos, correspondiendo a quien afirme que no corresponden a la realidad la carga de probarlo. Esto no significa retornar a la antigua jurisprudencia que exigía una prueba una a una de cada hora extraordinaria realizada cuando la misma no aparezca registrada. Por una parte si el nivel de irregularidades del registro es de gran magnitud, ello equivaldrá a su ausencia (dado que faltaría el requisito de fiabilidad), con los efectos que ello tenga en el ámbito probatorio. En otro caso, cuando se trate de discrepancias con la realidad que no alcancen tal envergadura, corresponderá al órgano judicial de instancia valorar la prueba practicada para determinar si existe una regularidad en las inexactitudes o se trata de supuestos tan concretos y específicos que requieren de prueba más detallada. En todo caso lo que aquí hemos de resolver es lo que ocurre cuando tal registro no existe o no cumple los requisitos señalados.

8.Debemos partir en primer lugar de que el artículo 34.9 ET asigna inequívocamente al empresario la obligación de garantizar el registro diario de jornada. Corresponde, por tanto, al empleador y no al trabajador la disponibilidad del medio de prueba que permite acreditar la jornada efectuada. Por otra parte también ha de aplicarse el viejo principio del Derecho que dice "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans"(CIC 7.8.5), esto es, que nadie puede beneficiarse de su propio incumplimiento, por lo cual el incumplimiento empresarial de la obligación de registro no puede convertirse en un beneficio procesal para el infractor.

Ahora bien, nos parece esencial diferenciar aquellos supuestos en los que quede acreditada la existencia real y efectiva de un horario de trabajo regular prefijado, de manera que ya exista una garantía jurídica al haberse predeterminado los días y horas en que se han de prestar los servicios, respecto de aquellos otros supuestos en los que no exista tal horario regular y el trabajador esté sujeto a un patrón de trabajo total o parcialmente imprevisible a través de un sistema de llamamientos o análogo. De hecho el propio TJUE admite que puedan existir diferencias en materia de registro de jornada "cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores" (párrafo 63). Y en su posterior sentencia de 19 de diciembre de 2024 en el asunto C-531/23, Loredas, ha venido a decir que el Derecho de la Unión "no se opone a que una normativa nacional prevea particularidades, bien en razón del sector de actividad de que se trate, bien en razón de las especificidades de determinados empleadores, en particular, su tamaño, siempre que dicha normativa proporcione a los trabajadores medios efectivos que garanticen el cumplimiento de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal" y que las tales excepciones no deben vaciar de contenido la normativa en cuestión. Por tanto es admisible que se establezca una diferencia según exista o no un horario predeterminado, preciso, individualizado y prefijado con la suficiente antelación, aplicando en esos casos un sistema procesal de prueba que ofrezca una garantía suficiente, pero aplicando un régimen más estricto para reforzar las garantías cuando tal horario prefijado no exista y los horarios de trabajo sigan patrones irregulares.

En definitiva lo que ha de probarse en ambos casos es distinto y esa diferencia en el hecho objetivo que ha de ser acreditado repercute sobre la diferente consecuencia que ha de atribuirse a la ausencia de un registro de jornada que cumpla los requisitos legales.

En el caso de patrones horarios no fijos lo que debe ser objeto de prueba es la completa jornada realizada. En tal caso debe imputarse al empleador la carga de probar cuál sea la jornada realmente realizada por la persona trabajadora, que es la función que ordinariamente debiera cumplir el registro de jornada. Es cierto que la prueba que pueda presentar el empresario de la jornada realizada no está tasada y no está limitada al registro de jornada, pero si no presenta prueba suficiente que acredite la jornada realizada y tampoco lleva el preceptivo registro de jornada habrá de darse por cierta la que haya sido alegada por esa persona trabajadora, al menos siempre que lo haya hecho en momento procesal correcto y con la antelación debida al acto del juicio (para evitar toda indefensión), explicitando las horas trabajadas con suficiente precisión (como ocurre cuando presenta cuadrantes o tablas de días y horas trabajados) y siempre que no incurra en afirmaciones ilógicas o absurdas que el órgano judicial no pueda aceptar.

Por el contrario, en el caso de existir un horario predeterminado y fijo conocido por ambas partes, lo que debe ser objeto de prueba ya no es toda la jornada realizada, sino solamente el trabajo realizado fuera de ese horario (no tratamos aquí, por no ser el objeto de la litis, el supuesto inverso, esto es, la prueba de los defectos en la realización del horario prefijado por parte del trabajador).

En estos supuestos de horario prefijado la ausencia del registro de jornada no determina que le corresponda al empleador acreditar el efectivo cumplimiento del horario. La ausencia del registro de jornada cuando existe un horario fijo predeterminado que se cumple habitualmente no puede ser magnificada. Por el contrario es al trabajador al que le corresponderá acreditar que dicho horario prefijado no corresponde a la realidad porque se han producido excesos de jornada, pero sin que se le pueda reclamar otra cosa que la aportación de indicios suficientes de que se producen incumplimientos del mismo, que es lo que confiere de nuevo al registro de jornada la relevancia de su función de garantía. La carga de la prueba del cumplimiento del horario, sin excesos de jornada, solamente corresponderá al empleador cuando existan indicios suficientes de que se han producido incumplimientos de dicho horario prefijado, supuesto en el cual precisamente el inexistente registro de jornada debiera cumplir su función de garantía de los derechos del trabajador y por tanto su ausencia, imputable al empresario, no puede operar en perjuicio del empleado. Incluso en ese caso esto no implica que el empresario deba ser automáticamente condenado al pago de cualquier cantidad reclamada, sino que el trabajador debe identificar y concretar, en momento procesal oportuno para evitar toda indefensión, cuáles son las horas trabajadas, aportando una cuantificación suficientemente precisa que permita al empresario articular su defensa y que delimite el objeto del litigio, sin que el órgano judicial deba aceptar alegaciones de hechos contrarios a la lógica o imposibles.

Esta forma de articular la distribución de la carga de la prueba, exigiendo la acreditación a la parte protegida de un panorama indiciario para que opere la inversión, es la propia, como hemos visto, de la materia de derechos fundamentales y se estima suficiente como para constituir una garantía de los mismos en dicho ámbito, por lo que la aplicación de la misma en estos supuestos alcanza el mismo nivel de protección. Aunque desde el punto de vista del Derecho interno la limitación de la jornada no es un derecho fundamental (aparece en el artículo 40 de la Constitución dentro de los principios rectores de la política social y económica) y por tanto el contexto jurídico de este caso no sería el de la tutela de derechos fundamentales, no cabe olvidar que, como recuerda el TJUE en su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18 (párrafo 56), los derechos que confieren a los trabajadores los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88 precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ("Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas").

En conclusión, en las situaciones en las que existe un horario prefijado conocido por ambas partes y establecido con suficiente antelación, esta forma de distribuir la carga de la prueba es la que mejor se ajusta a la equidad, es suficientemente garantista y no deja de ser adecuada al cumplimiento de la finalidad del registro de jornada, puesto que la falta del mismo solamente adquiere la relevancia que se pretende ante un panorama indiciario de que el indicado horario prefijado es incumplido o no se ajusta a la realidad.

9.En el presente caso es cierto que la demanda detallaba las horas de exceso de jornada de los años 2021 y 2022 con su cuantificación económica, pero existía un horario prefijado, lo que constituye un hecho conforme. Por tanto estamos en el segundo supuesto de los descritos anteriormente. Aunque la parte demandada no acreditase a través del registro de jornada (ni por ningún otro medio) que se hubiera cumplido estrictamente dicho horario, no se le puede situar ante una prueba de hechos negativos de casi imposible articulación si el trabajador no ha aportado al menos una prueba indiciaria de la existencia de incumplimientos del horario prefijado, no bastando con su mera afirmación unilateral. No puede atribuirse efectos contrarios al reconocimiento por la empresa de forma unilateral de unos determinados excesos, porque ese parcial allanamiento no puede perjudicar su posición procesal y no subsana el incumplimiento por parte del trabajador de aportar una elemental prueba indiciaria que no puede considerarse ni imposible ni exorbitante, máxime cuando en el caso concreto nada se dijo en la demanda sobre el registro de la jornada ni se solicitó por la parte actora su aportación como prueba en el acto del juicio.

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, obliga a desestimar el recurso presentado.

2.Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se hace expresa imposición de costas.