Sentencia Social 379/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 577/2025 de 15 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.-La cuestión debatida en el presente recurso consiste en determinar si un huérfano absoluto por haber fallecido ambos progenitores, tiene derecho a incrementar el porcentaje de su pensión de orfandad cuanto existe una beneficiaria de pensión de viudedad generada por el causante, sin vinculación familiar con el huérfano.

2.-El menor beneficiario vio inicialmente reconocido su derecho a percibir pensión de orfandad mediante resolución del INSS de 5 de julio de 2021, como consecuencia de la muerte de su madre, por lo que ahora interesa, con un porcentaje del 20%. Fallecido luego su padre, mediante resolución de 15 de febrero de 2022 se suspendió la percepción de la indicada pensión, advirtiendo de que disponía de 90 días para acreditar la iniciación del trámite de nombramiento de tutor. Y, presentada la oportuna solicitud tras cumplirse los correspondientes trámites, mediante resolución de 26 de mayo de 2022 se acordó reponer la pensión de orfandad, aplicando nuevamente un porcentaje del 20%.

La decisión de la entidad gestora se basaba en el hecho de que el padre del menor solicitante, causante de la prestación, había contraído matrimonio con una mujer con la que había tenido una hija y un hijo y, además, había tenido con otra mujer otro hijo, que es el menor ahora reclamante, cuya tutora es la hermana del primer matrimonio. Y en que, si bien el menor reclamante había quedado huérfano de padre y madre, la cónyuge del causante tenía reconocida una pensión de viudedad.

2.-Disconforme con la descrita decisión, la representación del menor interesado presentó demanda, que fue estimada por sentencia del juzgado de lo social nº de 2 de Valencia de 28 de noviembre de 2023, con reconocimiento del derecho a percibir pensión de orfandad absoluta consistente en el incremento del importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

Presentado a su vez recurso de suplicación contra la antedicha resolución, el mismo fue estimado por sentencia del TSJ de Valencia de 28 de noviembre de 2024 que, revocando la de instancia, desestimó la demanda confirmando el criterio administrativo de fijar el porcentaje de la pensión de orfandad en el 20%. A tal efecto, se entendió, en lo sustancial, que el art. 38.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre ya preveía expresamente el supuesto de hecho planteado, sin asociar al mismo los efectos pretendidos.

3.-Contra esta última sentencia ha presentado su recurso de casación unificadora la representación del menor interesado, mediante un único motivo en el que se identifica como sentencia de contraste la del TSJ Madrid nº 744/2024 de 18 de septiembre -rec. 472/2024-; como núcleo de contradicción, si el menor beneficiario tiene derecho al incremento del porcentaje aplicable a la pensión de orfandad previsto para el caso de orfandad absoluta; y como normativa infringida los arts. 224 y 229 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre la LGSS en relación con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre.

4.-En la referida sentencia de contraste, se valoraba el caso de una beneficiaria de pensión de orfandad que tenía reconocida, a su vez, una pensión de incapacidad permanente absoluta por padecer DIRECCION000 y DIRECCION001, así como un grado total de discapacidad del 65%, con 7 puntos de factores sociales complementarios.

Con independencia del anterior dato, la beneficiaria de la orfandad había perdido a los dos progenitores y, si bien inicialmente se le había reconocido en la pensión de orfandad un porcentaje del 72%, posteriormente el derecho fue objeto de revisión, reduciendo el indicado porcentaje al 20%, al haberse reconocido pensión de viudedad a la cónyuge del padre fallecido y causante.

Disconforme con esta decisión, presentó demanda la beneficiaria, que fue estimada en parte por sentencia del juzgado de lo social nº 22 de Madrid de 30 de enero de 2024, que reconoció el derecho de la interesa a percibir la pensión de orfandad con un porcentaje del 48% de la base reguladora.

Presentado a su vez recurso de suplicación contra la antedicha, el mismo fue desestimado por la sentencia del TSJ de Madrid de 18 de septiembre de 2024, que confirmó la resolución combatida que aplicó, en lo sustancial, los criterios de la STC 154/2006 tal como habían sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal para casos que se entendían similares, a la vez que los principios tuitivos relativos a las personas con discapacidad.

5.-El indicado recurso de casación unificadora ha sido impugnado por la entidad gestora, entendiendo que el recurso debía ser desestimado.

E, igualmente, se ha presentado informe por el Ministerio Fiscal, interesando la desestimación de la casación por entender que la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1.-Nos corresponde ahora determinar si concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 de la LRJS (en la redacción anterior a la modificación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, cuestión, por lo demás, irrelevante en el caso) para fundar la casación unificadora que ahora resolvemos.

Debemos recordar en este punto la constante doctrina de este tribunal, en el sentido la contradicción exigida precisa que las sentencias comparadas contengan pronunciamientos distintos sobre la misma cuestión, esto es, que se hayan generado respuestas judiciales diversas ante debates o controversias sustancialmente iguales. Por otro lado, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado que, se hubieran alcanzado decisiones contradictorias entre sí «respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación», y «en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales».

Conviene también recordar que, como regla general, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo casos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado.

Y, finalmente, que si bien la labor valorativa para apreciar la existencia de contradicción «comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional-de que se trata» ( SSTS 367/2019 de 14 de mayo -rec. 3957/2016 y 646/2022 de 12 de julio -rec. 1367/2019-, entre otras).

2.-Los dos casos que deben ser valorados por comparación, presentan una indudable coincidencia en los hechos esenciales. En efecto, en ambos casos se trata de beneficiarios de la pensión de orfandad, habiendo perdido a ambos progenitores; y, también en ambos casos, la entidad gestora deniega el incremento del porcentaje aplicable a dicha orfandad, porque percibe pensión de viudedad la cónyuge del causante que, obviamente, no era la madre de la persona beneficiaria de la orfandad, también fallecida como acabamos de decir.

Ante las descritas situaciones, la sentencia de contraste ha denegado el derecho al incremento del porcentaje de la pensión de orfandad, mientras que la de contraste lo ha reconocido.

Es cierto que en la sentencia de contraste concurre un factor adicional, relativo al estado de salud y reconocimiento a la interesada de una pensión de incapacidad permanente absoluta y de la condición de discapacitada. Pero, aunque tal circunstancia es aludida y valorada en la resolución comparada, no integra su ratio decidendi,que se refiere, en exclusiva, a fundamentos comparables con la sentencia recurrida, en cuanto atañen a la interpretación de las normas que disciplinan la fijación de los porcentajes aplicables a las prestaciones de muerte y supervivencia en el caso de una persona huérfana absoluta.

En consecuencia, debemos concluir que existe una sustancial identidad de los hechos, fundamentos y pretensiones concurrentes que, al haber sustentado soluciones contradictorias, habilitan nuestra decisión.

TERCERO.- 1.-Como venimos diciendo, la cuestión objeto de debate en el caso consiste en determinar si un huérfano absoluto, de padre y madre, tiene derecho a incrementar el porcentaje de su pensión de orfandad, cuanto existe una beneficiaria de pensión de viudedad generada por el causante, sin vinculación familiar con el huérfano.

Lo primero que debemos hacer notar es que el art. 224 de la LGSS no proporciona al respecto ningún criterio relevante, ya que se limita a reconocer en su punto 1, de manera general, el derecho a percibir pensión de orfandad en régimen de igualdad, para «cada uno de los hijos e hijas del causante o de la causante fallecida, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, en el momento de la muerte, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista en los términos del artículo 217.1.c)». Y luego en el punto 2 realiza una única mención a la orfandad absoluta, para disponer su suspensión en ciertos casos, en relación con el «derecho a la pensión de orfandad y al incremento previsto reglamentariamente para los casos de orfandad absoluta y, en su caso, a la prestación de orfandad...».

Lo que se deriva de lo que se acaba de decir, es que la LGSS no contiene un desarrollo sobre el régimen aplicable a la orfandad absoluta, sino que se remite de manera expresa la regulación reglamentaria, que es la contenida en el art. 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas.

En concreto, en este último precepto, que fue reformado por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo se dice, por lo que ahora interesa:

«1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

3.º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

4.º En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

5.º Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social, para las pensiones por muerte y supervivencia.

No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última».

2.-Como puede observarse sin mayores esfuerzos, la norma reglamentaria prevé expresamente el supuesto del huérfano absoluto que concurre con un beneficiario de la pensión de viudedad que, por obvias razones, no será uno de sus progenitores, y para tal caso solo permite el incremento del importe de la pensión de orfandad en relación con el porcentaje de la pensión de viudedad que no hubiera sido asignado, supuesto que no es el que ahora nos ocupa, en el que no se informa de que se haya producido tal falta de asignación y, por el contrario, se dice que la viuda tiene reconocida una pensión de viudedad con un porcentaje del 52% sobre la correspondiente base reguladora.

Por otro lado, no debe olvidarse que, como se acaba de decir, el precepto en cuestión fue reformado por Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, mucho más cercano a nuestros días que la redacción original del Reglamento, de 1966. Decimos esto porque, tal como ya hicimos notar en nuestra STS 700/2022 de 7 de septiembre -rec. 475/2019-: «... la Sala ha venido añadiendo que con toda probabilidad, de lege ferenda , la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto... ».

Ahora bien, aun considerando aquellas potenciales mejoras, lo cierto es que la precitada reforma, ocurrida en un momento histórico en el que se habían superado las concepciones familiares más atávicas, ya tuvo en cuenta la situación del huérfano absoluto, y quiso mantener la vinculación entre las cuantías de la pensión de viudedad y la orfandad, condicionamiento que, por cierto, es clásico en la nuestra regulación de seguridad social, y que responden a un modelo de las prestaciones por muerte y supervivencia y a políticas legislativas vinculadas a aquel modelo, que no pueden ser suplidas por los órganos judiciales.

Por lo demás, resulta igualmente claro que la situación del huérfano absoluto no tiene por qué asociarse a una situación de necesidad y, precisamente por ello, en nuestra STS 700/2022 precitada ya dijimos que, en el hipotético caso del reconocimiento legislativo de una "orfandad absoluta de hecho", la situación de carencia de medios suficientes debería ser debidamente alegada y acreditada situación que, por cierto, ni siquiera se menciona en el caso que ahora valoramos.

Resulta también relevante hacer notar que la tan citada reforma del Real Decreto 296/2009 tuvo por finalidad, como se dice en su propia Exposición de Motivos, tanto incorporar las adaptaciones derivadas de las novedades de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, como acomodar el Reglamento al criterio de la STC 154/2006, de 22 de mayo, que implicaba asimilar a los hijos extramatrimoniales a los matrimoniales a los efectos de percibir el incremento de la indemnización a tanto alzado en caso de muerte del causante debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional. De este modo, la reforma aprovechó para revisar «la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos», sin considerar oportuno ir más allá en el ámbito que ahora nos ocupa, esto es, el de la concurrencia de la pensión de orfandad de un huérfano absoluto con una viudedad del mismo causante.

3.-Conviene igualmente recordar ahora nuestros precedentes en casos que pudieran tener alguna relación con conceptual con el que ahora decidimos. De este modo y, en primer lugar, lo cierto es que, con alguna vacilación inicial, nuestra jurisprudencia es clara y constante en no asimilar a la orfandad absoluta a la situación en la que el progenitor supérstite no tiene derecho a pensión de viudedad por no haber estado casado ni haber constituido en debida forma una pareja de hecho. Así lo entendimos a partir de nuestra STS de 29 de enero de 2014 -rec. 1122/2013-, luego reiterada en sucesivas, hasta la más reciente STS 570/2021 de 25 de mayo -rec. 4369/2018-. Resulta igualmente significativo hacer notar que la sentencia de contraste designada en esta casación unificadora, cita como una de las bases de su decisión la STS de 28 de junio de 2013 -rec. 2160/2012-, que es precisamente la matizada y glosada a partir de la de 29 de enero de 2014, ya sin inflexión alguna al respecto.

Por otro lado, en la ya reseñada STS 700/2022, sí reconocimos el incremento del porcentaje de una pensión de orfandad con el de la pensión de viudedad no reconocida al otro progenitor supérstite, pero porque este había sido privado judicialmente de la patria potestad, habiéndose desentendido de su hija desde hacía años, entendiendo que en tal caso su situación era análoga a la prevista en el art. 38.2 del Reglamento. Pero aquel caso era también distinto al ahora considerado, por cuanto no existía pensión de viudedad concurrente, al contrario de lo que sucede en el supuesto ahora decidido que, insistimos, se encuentra expresamente previsto en el desarrollo reglamentario.

En definitiva, no objetivamos ninguna razón técnica que permita prescindir de la regulación en la materia, y que por tanto permita acceder al reconocimiento ahora interesado desconociendo reglas normativas expresas, ni observamos tampoco que concurran circunstancias excepcionales que permitieran algún otro tipo de solución.

CUARTO.-A la vista de cuanto antecede, debemos concluir que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida y por lo tanto, y tal como tenía interesado el Ministerio Fiscal, procede la confirmación de aquella, previa desestimación del recurso de casación unificadora presentado.

Sin pronunciamiento en cuanto a las costas a tenor del art. 235 de la LRJS.

PRIMERO.- 1.-La cuestión debatida en el presente recurso consiste en determinar si un huérfano absoluto por haber fallecido ambos progenitores, tiene derecho a incrementar el porcentaje de su pensión de orfandad cuanto existe una beneficiaria de pensión de viudedad generada por el causante, sin vinculación familiar con el huérfano.

2.-El menor beneficiario vio inicialmente reconocido su derecho a percibir pensión de orfandad mediante resolución del INSS de 5 de julio de 2021, como consecuencia de la muerte de su madre, por lo que ahora interesa, con un porcentaje del 20%. Fallecido luego su padre, mediante resolución de 15 de febrero de 2022 se suspendió la percepción de la indicada pensión, advirtiendo de que disponía de 90 días para acreditar la iniciación del trámite de nombramiento de tutor. Y, presentada la oportuna solicitud tras cumplirse los correspondientes trámites, mediante resolución de 26 de mayo de 2022 se acordó reponer la pensión de orfandad, aplicando nuevamente un porcentaje del 20%.

La decisión de la entidad gestora se basaba en el hecho de que el padre del menor solicitante, causante de la prestación, había contraído matrimonio con una mujer con la que había tenido una hija y un hijo y, además, había tenido con otra mujer otro hijo, que es el menor ahora reclamante, cuya tutora es la hermana del primer matrimonio. Y en que, si bien el menor reclamante había quedado huérfano de padre y madre, la cónyuge del causante tenía reconocida una pensión de viudedad.

2.-Disconforme con la descrita decisión, la representación del menor interesado presentó demanda, que fue estimada por sentencia del juzgado de lo social nº de 2 de Valencia de 28 de noviembre de 2023, con reconocimiento del derecho a percibir pensión de orfandad absoluta consistente en el incremento del importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

Presentado a su vez recurso de suplicación contra la antedicha resolución, el mismo fue estimado por sentencia del TSJ de Valencia de 28 de noviembre de 2024 que, revocando la de instancia, desestimó la demanda confirmando el criterio administrativo de fijar el porcentaje de la pensión de orfandad en el 20%. A tal efecto, se entendió, en lo sustancial, que el art. 38.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre ya preveía expresamente el supuesto de hecho planteado, sin asociar al mismo los efectos pretendidos.

3.-Contra esta última sentencia ha presentado su recurso de casación unificadora la representación del menor interesado, mediante un único motivo en el que se identifica como sentencia de contraste la del TSJ Madrid nº 744/2024 de 18 de septiembre -rec. 472/2024-; como núcleo de contradicción, si el menor beneficiario tiene derecho al incremento del porcentaje aplicable a la pensión de orfandad previsto para el caso de orfandad absoluta; y como normativa infringida los arts. 224 y 229 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre la LGSS en relación con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre.

4.-En la referida sentencia de contraste, se valoraba el caso de una beneficiaria de pensión de orfandad que tenía reconocida, a su vez, una pensión de incapacidad permanente absoluta por padecer DIRECCION000 y DIRECCION001, así como un grado total de discapacidad del 65%, con 7 puntos de factores sociales complementarios.

Con independencia del anterior dato, la beneficiaria de la orfandad había perdido a los dos progenitores y, si bien inicialmente se le había reconocido en la pensión de orfandad un porcentaje del 72%, posteriormente el derecho fue objeto de revisión, reduciendo el indicado porcentaje al 20%, al haberse reconocido pensión de viudedad a la cónyuge del padre fallecido y causante.

Disconforme con esta decisión, presentó demanda la beneficiaria, que fue estimada en parte por sentencia del juzgado de lo social nº 22 de Madrid de 30 de enero de 2024, que reconoció el derecho de la interesa a percibir la pensión de orfandad con un porcentaje del 48% de la base reguladora.

Presentado a su vez recurso de suplicación contra la antedicha, el mismo fue desestimado por la sentencia del TSJ de Madrid de 18 de septiembre de 2024, que confirmó la resolución combatida que aplicó, en lo sustancial, los criterios de la STC 154/2006 tal como habían sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal para casos que se entendían similares, a la vez que los principios tuitivos relativos a las personas con discapacidad.

5.-El indicado recurso de casación unificadora ha sido impugnado por la entidad gestora, entendiendo que el recurso debía ser desestimado.

E, igualmente, se ha presentado informe por el Ministerio Fiscal, interesando la desestimación de la casación por entender que la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1.-Nos corresponde ahora determinar si concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 de la LRJS (en la redacción anterior a la modificación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, cuestión, por lo demás, irrelevante en el caso) para fundar la casación unificadora que ahora resolvemos.

Debemos recordar en este punto la constante doctrina de este tribunal, en el sentido la contradicción exigida precisa que las sentencias comparadas contengan pronunciamientos distintos sobre la misma cuestión, esto es, que se hayan generado respuestas judiciales diversas ante debates o controversias sustancialmente iguales. Por otro lado, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado que, se hubieran alcanzado decisiones contradictorias entre sí «respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación», y «en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales».

Conviene también recordar que, como regla general, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo casos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado.

Y, finalmente, que si bien la labor valorativa para apreciar la existencia de contradicción «comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional-de que se trata» ( SSTS 367/2019 de 14 de mayo -rec. 3957/2016 y 646/2022 de 12 de julio -rec. 1367/2019-, entre otras).

2.-Los dos casos que deben ser valorados por comparación, presentan una indudable coincidencia en los hechos esenciales. En efecto, en ambos casos se trata de beneficiarios de la pensión de orfandad, habiendo perdido a ambos progenitores; y, también en ambos casos, la entidad gestora deniega el incremento del porcentaje aplicable a dicha orfandad, porque percibe pensión de viudedad la cónyuge del causante que, obviamente, no era la madre de la persona beneficiaria de la orfandad, también fallecida como acabamos de decir.

Ante las descritas situaciones, la sentencia de contraste ha denegado el derecho al incremento del porcentaje de la pensión de orfandad, mientras que la de contraste lo ha reconocido.

Es cierto que en la sentencia de contraste concurre un factor adicional, relativo al estado de salud y reconocimiento a la interesada de una pensión de incapacidad permanente absoluta y de la condición de discapacitada. Pero, aunque tal circunstancia es aludida y valorada en la resolución comparada, no integra su ratio decidendi,que se refiere, en exclusiva, a fundamentos comparables con la sentencia recurrida, en cuanto atañen a la interpretación de las normas que disciplinan la fijación de los porcentajes aplicables a las prestaciones de muerte y supervivencia en el caso de una persona huérfana absoluta.

En consecuencia, debemos concluir que existe una sustancial identidad de los hechos, fundamentos y pretensiones concurrentes que, al haber sustentado soluciones contradictorias, habilitan nuestra decisión.

TERCERO.- 1.-Como venimos diciendo, la cuestión objeto de debate en el caso consiste en determinar si un huérfano absoluto, de padre y madre, tiene derecho a incrementar el porcentaje de su pensión de orfandad, cuanto existe una beneficiaria de pensión de viudedad generada por el causante, sin vinculación familiar con el huérfano.

Lo primero que debemos hacer notar es que el art. 224 de la LGSS no proporciona al respecto ningún criterio relevante, ya que se limita a reconocer en su punto 1, de manera general, el derecho a percibir pensión de orfandad en régimen de igualdad, para «cada uno de los hijos e hijas del causante o de la causante fallecida, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, en el momento de la muerte, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista en los términos del artículo 217.1.c)». Y luego en el punto 2 realiza una única mención a la orfandad absoluta, para disponer su suspensión en ciertos casos, en relación con el «derecho a la pensión de orfandad y al incremento previsto reglamentariamente para los casos de orfandad absoluta y, en su caso, a la prestación de orfandad...».

Lo que se deriva de lo que se acaba de decir, es que la LGSS no contiene un desarrollo sobre el régimen aplicable a la orfandad absoluta, sino que se remite de manera expresa la regulación reglamentaria, que es la contenida en el art. 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas.

En concreto, en este último precepto, que fue reformado por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo se dice, por lo que ahora interesa:

«1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

3.º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

4.º En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

5.º Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social, para las pensiones por muerte y supervivencia.

No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última».

2.-Como puede observarse sin mayores esfuerzos, la norma reglamentaria prevé expresamente el supuesto del huérfano absoluto que concurre con un beneficiario de la pensión de viudedad que, por obvias razones, no será uno de sus progenitores, y para tal caso solo permite el incremento del importe de la pensión de orfandad en relación con el porcentaje de la pensión de viudedad que no hubiera sido asignado, supuesto que no es el que ahora nos ocupa, en el que no se informa de que se haya producido tal falta de asignación y, por el contrario, se dice que la viuda tiene reconocida una pensión de viudedad con un porcentaje del 52% sobre la correspondiente base reguladora.

Por otro lado, no debe olvidarse que, como se acaba de decir, el precepto en cuestión fue reformado por Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, mucho más cercano a nuestros días que la redacción original del Reglamento, de 1966. Decimos esto porque, tal como ya hicimos notar en nuestra STS 700/2022 de 7 de septiembre -rec. 475/2019-: «... la Sala ha venido añadiendo que con toda probabilidad, de lege ferenda , la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto... ».

Ahora bien, aun considerando aquellas potenciales mejoras, lo cierto es que la precitada reforma, ocurrida en un momento histórico en el que se habían superado las concepciones familiares más atávicas, ya tuvo en cuenta la situación del huérfano absoluto, y quiso mantener la vinculación entre las cuantías de la pensión de viudedad y la orfandad, condicionamiento que, por cierto, es clásico en la nuestra regulación de seguridad social, y que responden a un modelo de las prestaciones por muerte y supervivencia y a políticas legislativas vinculadas a aquel modelo, que no pueden ser suplidas por los órganos judiciales.

Por lo demás, resulta igualmente claro que la situación del huérfano absoluto no tiene por qué asociarse a una situación de necesidad y, precisamente por ello, en nuestra STS 700/2022 precitada ya dijimos que, en el hipotético caso del reconocimiento legislativo de una "orfandad absoluta de hecho", la situación de carencia de medios suficientes debería ser debidamente alegada y acreditada situación que, por cierto, ni siquiera se menciona en el caso que ahora valoramos.

Resulta también relevante hacer notar que la tan citada reforma del Real Decreto 296/2009 tuvo por finalidad, como se dice en su propia Exposición de Motivos, tanto incorporar las adaptaciones derivadas de las novedades de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, como acomodar el Reglamento al criterio de la STC 154/2006, de 22 de mayo, que implicaba asimilar a los hijos extramatrimoniales a los matrimoniales a los efectos de percibir el incremento de la indemnización a tanto alzado en caso de muerte del causante debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional. De este modo, la reforma aprovechó para revisar «la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos», sin considerar oportuno ir más allá en el ámbito que ahora nos ocupa, esto es, el de la concurrencia de la pensión de orfandad de un huérfano absoluto con una viudedad del mismo causante.

3.-Conviene igualmente recordar ahora nuestros precedentes en casos que pudieran tener alguna relación con conceptual con el que ahora decidimos. De este modo y, en primer lugar, lo cierto es que, con alguna vacilación inicial, nuestra jurisprudencia es clara y constante en no asimilar a la orfandad absoluta a la situación en la que el progenitor supérstite no tiene derecho a pensión de viudedad por no haber estado casado ni haber constituido en debida forma una pareja de hecho. Así lo entendimos a partir de nuestra STS de 29 de enero de 2014 -rec. 1122/2013-, luego reiterada en sucesivas, hasta la más reciente STS 570/2021 de 25 de mayo -rec. 4369/2018-. Resulta igualmente significativo hacer notar que la sentencia de contraste designada en esta casación unificadora, cita como una de las bases de su decisión la STS de 28 de junio de 2013 -rec. 2160/2012-, que es precisamente la matizada y glosada a partir de la de 29 de enero de 2014, ya sin inflexión alguna al respecto.

Por otro lado, en la ya reseñada STS 700/2022, sí reconocimos el incremento del porcentaje de una pensión de orfandad con el de la pensión de viudedad no reconocida al otro progenitor supérstite, pero porque este había sido privado judicialmente de la patria potestad, habiéndose desentendido de su hija desde hacía años, entendiendo que en tal caso su situación era análoga a la prevista en el art. 38.2 del Reglamento. Pero aquel caso era también distinto al ahora considerado, por cuanto no existía pensión de viudedad concurrente, al contrario de lo que sucede en el supuesto ahora decidido que, insistimos, se encuentra expresamente previsto en el desarrollo reglamentario.

En definitiva, no objetivamos ninguna razón técnica que permita prescindir de la regulación en la materia, y que por tanto permita acceder al reconocimiento ahora interesado desconociendo reglas normativas expresas, ni observamos tampoco que concurran circunstancias excepcionales que permitieran algún otro tipo de solución.

CUARTO.-A la vista de cuanto antecede, debemos concluir que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida y por lo tanto, y tal como tenía interesado el Ministerio Fiscal, procede la confirmación de aquella, previa desestimación del recurso de casación unificadora presentado.

Sin pronunciamiento en cuanto a las costas a tenor del art. 235 de la LRJS.

PRIMERO.- 1.-La cuestión debatida en el presente recurso consiste en determinar si un huérfano absoluto por haber fallecido ambos progenitores, tiene derecho a incrementar el porcentaje de su pensión de orfandad cuanto existe una beneficiaria de pensión de viudedad generada por el causante, sin vinculación familiar con el huérfano.

2.-El menor beneficiario vio inicialmente reconocido su derecho a percibir pensión de orfandad mediante resolución del INSS de 5 de julio de 2021, como consecuencia de la muerte de su madre, por lo que ahora interesa, con un porcentaje del 20%. Fallecido luego su padre, mediante resolución de 15 de febrero de 2022 se suspendió la percepción de la indicada pensión, advirtiendo de que disponía de 90 días para acreditar la iniciación del trámite de nombramiento de tutor. Y, presentada la oportuna solicitud tras cumplirse los correspondientes trámites, mediante resolución de 26 de mayo de 2022 se acordó reponer la pensión de orfandad, aplicando nuevamente un porcentaje del 20%.

La decisión de la entidad gestora se basaba en el hecho de que el padre del menor solicitante, causante de la prestación, había contraído matrimonio con una mujer con la que había tenido una hija y un hijo y, además, había tenido con otra mujer otro hijo, que es el menor ahora reclamante, cuya tutora es la hermana del primer matrimonio. Y en que, si bien el menor reclamante había quedado huérfano de padre y madre, la cónyuge del causante tenía reconocida una pensión de viudedad.

2.-Disconforme con la descrita decisión, la representación del menor interesado presentó demanda, que fue estimada por sentencia del juzgado de lo social nº de 2 de Valencia de 28 de noviembre de 2023, con reconocimiento del derecho a percibir pensión de orfandad absoluta consistente en el incremento del importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

Presentado a su vez recurso de suplicación contra la antedicha resolución, el mismo fue estimado por sentencia del TSJ de Valencia de 28 de noviembre de 2024 que, revocando la de instancia, desestimó la demanda confirmando el criterio administrativo de fijar el porcentaje de la pensión de orfandad en el 20%. A tal efecto, se entendió, en lo sustancial, que el art. 38.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre ya preveía expresamente el supuesto de hecho planteado, sin asociar al mismo los efectos pretendidos.

3.-Contra esta última sentencia ha presentado su recurso de casación unificadora la representación del menor interesado, mediante un único motivo en el que se identifica como sentencia de contraste la del TSJ Madrid nº 744/2024 de 18 de septiembre -rec. 472/2024-; como núcleo de contradicción, si el menor beneficiario tiene derecho al incremento del porcentaje aplicable a la pensión de orfandad previsto para el caso de orfandad absoluta; y como normativa infringida los arts. 224 y 229 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre la LGSS en relación con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre.

4.-En la referida sentencia de contraste, se valoraba el caso de una beneficiaria de pensión de orfandad que tenía reconocida, a su vez, una pensión de incapacidad permanente absoluta por padecer DIRECCION000 y DIRECCION001, así como un grado total de discapacidad del 65%, con 7 puntos de factores sociales complementarios.

Con independencia del anterior dato, la beneficiaria de la orfandad había perdido a los dos progenitores y, si bien inicialmente se le había reconocido en la pensión de orfandad un porcentaje del 72%, posteriormente el derecho fue objeto de revisión, reduciendo el indicado porcentaje al 20%, al haberse reconocido pensión de viudedad a la cónyuge del padre fallecido y causante.

Disconforme con esta decisión, presentó demanda la beneficiaria, que fue estimada en parte por sentencia del juzgado de lo social nº 22 de Madrid de 30 de enero de 2024, que reconoció el derecho de la interesa a percibir la pensión de orfandad con un porcentaje del 48% de la base reguladora.

Presentado a su vez recurso de suplicación contra la antedicha, el mismo fue desestimado por la sentencia del TSJ de Madrid de 18 de septiembre de 2024, que confirmó la resolución combatida que aplicó, en lo sustancial, los criterios de la STC 154/2006 tal como habían sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal para casos que se entendían similares, a la vez que los principios tuitivos relativos a las personas con discapacidad.

5.-El indicado recurso de casación unificadora ha sido impugnado por la entidad gestora, entendiendo que el recurso debía ser desestimado.

E, igualmente, se ha presentado informe por el Ministerio Fiscal, interesando la desestimación de la casación por entender que la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1.-Nos corresponde ahora determinar si concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 de la LRJS ( en la redacción anterior a la modificación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, cuestión, por lo demás, irrelevante en el caso) para fundar la casación unificadora que ahora resolvemos.

Debemos recordar en este punto la constante doctrina de este tribunal, en el sentido la contradicción exigida precisa que las sentencias comparadas contengan pronunciamientos distintos sobre la misma cuestión, esto es, que se hayan generado respuestas judiciales diversas ante debates o controversias sustancialmente iguales. Por otro lado, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado que, se hubieran alcanzado decisiones contradictorias entre sí «respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación», y «en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales».

Conviene también recordar que, como regla general, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo casos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado.

Y, finalmente, que si bien la labor valorativa para apreciar la existencia de contradicción «comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional-de que se trata» ( SSTS 367/2019 de 14 de mayo -rec. 3957/2016 y 646/2022 de 12 de julio -rec. 1367/2019-, entre otras).

2.-Los dos casos que deben ser valorados por comparación, presentan una indudable coincidencia en los hechos esenciales. En efecto, en ambos casos se trata de beneficiarios de la pensión de orfandad, habiendo perdido a ambos progenitores; y, también en ambos casos, la entidad gestora deniega el incremento del porcentaje aplicable a dicha orfandad, porque percibe pensión de viudedad la cónyuge del causante que, obviamente, no era la madre de la persona beneficiaria de la orfandad, también fallecida como acabamos de decir.

Ante las descritas situaciones, la sentencia de contraste ha denegado el derecho al incremento del porcentaje de la pensión de orfandad, mientras que la de contraste lo ha reconocido.

Es cierto que en la sentencia de contraste concurre un factor adicional, relativo al estado de salud y reconocimiento a la interesada de una pensión de incapacidad permanente absoluta y de la condición de discapacitada. Pero, aunque tal circunstancia es aludida y valorada en la resolución comparada, no integra su ratio decidendi,que se refiere, en exclusiva, a fundamentos comparables con la sentencia recurrida, en cuanto atañen a la interpretación de las normas que disciplinan la fijación de los porcentajes aplicables a las prestaciones de muerte y supervivencia en el caso de una persona huérfana absoluta.

En consecuencia, debemos concluir que existe una sustancial identidad de los hechos, fundamentos y pretensiones concurrentes que, al haber sustentado soluciones contradictorias, habilitan nuestra decisión.

TERCERO.- 1.-Como venimos diciendo, la cuestión objeto de debate en el caso consiste en determinar si un huérfano absoluto, de padre y madre, tiene derecho a incrementar el porcentaje de su pensión de orfandad, cuanto existe una beneficiaria de pensión de viudedad generada por el causante, sin vinculación familiar con el huérfano.

Lo primero que debemos hacer notar es que el art. 224 de la LGSS no proporciona al respecto ningún criterio relevante, ya que se limita a reconocer en su punto 1, de manera general, el derecho a percibir pensión de orfandad en régimen de igualdad, para «cada uno de los hijos e hijas del causante o de la causante fallecida, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, en el momento de la muerte, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista en los términos del artículo 217.1.c)». Y luego en el punto 2 realiza una única mención a la orfandad absoluta, para disponer su suspensión en ciertos casos, en relación con el «derecho a la pensión de orfandad y al incremento previsto reglamentariamente para los casos de orfandad absoluta y, en su caso, a la prestación de orfandad...».

Lo que se deriva de lo que se acaba de decir, es que la LGSS no contiene un desarrollo sobre el régimen aplicable a la orfandad absoluta, sino que se remite de manera expresa la regulación reglamentaria, que es la contenida en el art. 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas.

En concreto, en este último precepto, que fue reformado por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo se dice, por lo que ahora interesa:

«1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

3.º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

4.º En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

5.º Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social, para las pensiones por muerte y supervivencia.

No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última».

2.-Como puede observarse sin mayores esfuerzos, la norma reglamentaria prevé expresamente el supuesto del huérfano absoluto que concurre con un beneficiario de la pensión de viudedad que, por obvias razones, no será uno de sus progenitores, y para tal caso solo permite el incremento del importe de la pensión de orfandad en relación con el porcentaje de la pensión de viudedad que no hubiera sido asignado, supuesto que no es el que ahora nos ocupa, en el que no se informa de que se haya producido tal falta de asignación y, por el contrario, se dice que la viuda tiene reconocida una pensión de viudedad con un porcentaje del 52% sobre la correspondiente base reguladora.

Por otro lado, no debe olvidarse que, como se acaba de decir, el precepto en cuestión fue reformado por Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, mucho más cercano a nuestros días que la redacción original del Reglamento, de 1966. Decimos esto porque, tal como ya hicimos notar en nuestra STS 700/2022 de 7 de septiembre -rec. 475/2019-: «... la Sala ha venido añadiendo que con toda probabilidad, de lege ferenda , la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto... ».

Ahora bien, aun considerando aquellas potenciales mejoras, lo cierto es que la precitada reforma, ocurrida en un momento histórico en el que se habían superado las concepciones familiares más atávicas, ya tuvo en cuenta la situación del huérfano absoluto, y quiso mantener la vinculación entre las cuantías de la pensión de viudedad y la orfandad, condicionamiento que, por cierto, es clásico en la nuestra regulación de seguridad social, y que responden a un modelo de las prestaciones por muerte y supervivencia y a políticas legislativas vinculadas a aquel modelo, que no pueden ser suplidas por los órganos judiciales.

Por lo demás, resulta igualmente claro que la situación del huérfano absoluto no tiene por qué asociarse a una situación de necesidad y, precisamente por ello, en nuestra STS 700/2022 precitada ya dijimos que, en el hipotético caso del reconocimiento legislativo de una "orfandad absoluta de hecho", la situación de carencia de medios suficientes debería ser debidamente alegada y acreditada situación que, por cierto, ni siquiera se menciona en el caso que ahora valoramos.

Resulta también relevante hacer notar que la tan citada reforma del Real Decreto 296/2009 tuvo por finalidad, como se dice en su propia Exposición de Motivos, tanto incorporar las adaptaciones derivadas de las novedades de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, como acomodar el Reglamento al criterio de la STC 154/2006, de 22 de mayo, que implicaba asimilar a los hijos extramatrimoniales a los matrimoniales a los efectos de percibir el incremento de la indemnización a tanto alzado en caso de muerte del causante debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional. De este modo, la reforma aprovechó para revisar «la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos», sin considerar oportuno ir más allá en el ámbito que ahora nos ocupa, esto es, el de la concurrencia de la pensión de orfandad de un huérfano absoluto con una viudedad del mismo causante.

3.-Conviene igualmente recordar ahora nuestros precedentes en casos que pudieran tener alguna relación con conceptual con el que ahora decidimos. De este modo y, en primer lugar, lo cierto es que, con alguna vacilación inicial, nuestra jurisprudencia es clara y constante en no asimilar a la orfandad absoluta a la situación en la que el progenitor supérstite no tiene derecho a pensión de viudedad por no haber estado casado ni haber constituido en debida forma una pareja de hecho. Así lo entendimos a partir de nuestra STS de 29 de enero de 2014 -rec. 1122/2013-, luego reiterada en sucesivas, hasta la más reciente STS 570/2021 de 25 de mayo -rec. 4369/2018-. Resulta igualmente significativo hacer notar que la sentencia de contraste designada en esta casación unificadora, cita como una de las bases de su decisión la STS de 28 de junio de 2013 -rec. 2160/2012-, que es precisamente la matizada y glosada a partir de la de 29 de enero de 2014, ya sin inflexión alguna al respecto.

Por otro lado, en la ya reseñada STS 700/2022, sí reconocimos el incremento del porcentaje de una pensión de orfandad con el de la pensión de viudedad no reconocida al otro progenitor supérstite, pero porque este había sido privado judicialmente de la patria potestad, habiéndose desentendido de su hija desde hacía años, entendiendo que en tal caso su situación era análoga a la prevista en el art. 38.2 del Reglamento. Pero aquel caso era también distinto al ahora considerado, por cuanto no existía pensión de viudedad concurrente, al contrario de lo que sucede en el supuesto ahora decidido que, insistimos, se encuentra expresamente previsto en el desarrollo reglamentario.

En definitiva, no objetivamos ninguna razón técnica que permita prescindir de la regulación en la materia, y que por tanto permita acceder al reconocimiento ahora interesado desconociendo reglas normativas expresas, ni observamos tampoco que concurran circunstancias excepcionales que permitieran algún otro tipo de solución.

CUARTO.-A la vista de cuanto antecede, debemos concluir que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida y por lo tanto, y tal como tenía interesado el Ministerio Fiscal, procede la confirmación de aquella, previa desestimación del recurso de casación unificadora presentado.

Sin pronunciamiento en cuanto a las costas a tenor del art. 235 de la LRJS.