Sentencia Social 413/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2011/2025 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.Se plantea en este recurso de casación si los periodos de prestación por desempleo percibidos por un trabajador durante la vigencia de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (en adelante, ERTE) por causas derivadas del COVID-19, amparado en la normativa excepcional dictada durante la pandemia, deben considerarse consumidos cuando ese trabajador accede a la prestación por desempleo ulteriormente como consecuencia de un despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción si entre el ERTE COVID y el despido se ha interpuesto una prestación por desempleo derivada de otro ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

2.El actor interpuso demanda contra la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante, SEPE) de Salamanca, impugnando la resolución de 3 de marzo de 2023 que desestimó la reclamación previa formulada contra la resolución de 3 de enero de 2023. Solicitaba en el suplico de la demanda que se declarasen no consumidos los periodos de prestación por desempleo percibidos durante los ERTE por fuerza mayor derivados del COVID-19, teniendo por cotizado ese periodo, y que se aplicase un porcentaje del 70% sobre la base reguladora en los primeros 180 días. El demandante argumentó que, habiendo accedido a un nuevo derecho de prestación antes del 1 de enero de 2023 como consecuencia de su despido objetivo de 29 de diciembre de 2022, era de aplicación el artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, que establece que las prestaciones disfrutadas durante los ERTE-COVID no se computarán en ningún momento como consumidas para quienes accedan, antes de esa fecha, a un nuevo derecho derivado de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

3.La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Salamanca de 17 de octubre de 2023 (autos nº 299/2023) desestimó íntegramente la demanda del trabajador. La sentencia declaró consumidos los días de prestación por desempleo percibidos durante los ERTE-COVID, con base en la firmeza de la resolución administrativa de 21 de abril de 2022, que había quedado consentida por el actor, y en la consideración de que la solicitud de diciembre de 2022 constituía una reanudación de la prestación y no el nacimiento de un nuevo derecho.

4.Contra dicha resolución el trabajador interpuso recurso de suplicación. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, dictó Sentencia nº 384/2025, de 28 de febrero de 2025 (recurso de suplicación nº 2210/2023), que estimó parcialmente el recurso, revocó la sentencia de instancia y declaró el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo, manteniéndole 540 días de derecho, considerando que no se había consumido ningún día y que el porcentaje debía ser del 70% sobre la base reguladora en los primeros 180 días de la prestación, condenando al SEPE a estar y pasar por tales declaraciones. La Sala de suplicación razonó que el trabajador había accedido a un nuevo derecho de prestación antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de su despido por causas objetivas con efectos del 29 de diciembre de 2022, y que resultaban de aplicación los artículos 25.1 del Real Decreto-ley 8/2020 y 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, por lo que los periodos previos de prestación durante los ERTE-COVID no debían computarse como consumidos. La Sala entendió que la distinción entre reanudación y nueva prestación carecía de relevancia jurídica a los efectos del citado precepto, que atiende al acceso en sentido material a un nuevo derecho y no a la calificación administrativa del expediente de gestión. Sin embargo denegó el cómputo como cotizado del periodo en ERTE-COVID para determinar la duración de la nueva prestación.

5.Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina el Servicio Público de Empleo Estatal con un único motivo de casación, al amparo de la letra e del artículo 207 de la LRJS, denunciando infracción del artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre ( en la redacción dada por la Disposición Final Primera del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre) y de los artículos 269. 2 y 270.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

6.El recurso ha sido impugnado por el trabajador, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, alegando, en primer lugar, la falta de contradicción con la sentencia invocada de contraste y, en segundo lugar, que la sentencia recurrida aplica de forma correcta y sistemática la legislación aplicable.

7.El Ministerio Fiscal ha emitido informe considerando procedente el recurso partiendo de que "el núcleo de la contradicción consiste en determinar si el periodo de suspensión del contrato por ERTE COVID-19 y percibo de desempleo debe ser tenido en cuenta como cotizado a efectos de generar una nueva prestación por desempleo contributivo". Sobre esa base dice que la cuestión de fondo ha sido definitivamente resuelta por la Sala Cuarta en su sentencia de pleno de 15 de noviembre de 2023 (rcud 5326/2022), según la cual el período de desempleo percibido durante un ERTE-COVID no se considera como cotizado a efectos de una prestación por desempleo ulterior.

SEGUNDO.- 1.La sentencia de contraste invocada por el SEPE es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, nº 1798/2023, de 19 de diciembre de 2023 (recurso de suplicación nº 1535/2023). Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con dicha sentencia de contraste. El presupuesto procesal de contradicción establecido en el artículo 219.1 LRJS no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.En cuanto a la sentencia recurrida, los hechos relevantes son los siguientes: El trabajador actor prestó servicios para la empresa Casino Ribera del Tormes S.A. desde el 7 de enero de 2002, finalizando su relación laboral por despido objetivo el 29 de diciembre de 2022. El trabajador estuvo afectado por diversos ERTE derivados del COVID-19 desde el 15 de marzo de 2020 hasta el 30 de marzo de 2022, percibiendo prestaciones por desempleo durante dicho período. Con posterioridad, entre el 1 de abril de 2022 y el 31 de mayo de 2022, quedó afectado por un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Con motivo de esa suspensión contractual por causas ETOP solicitó prestación por desempleo, siéndole reconocida una prestación de 540 días de duración en base a 1692 días cotizados y considerando consumidos 418 días correspondientes a la prestación de desempleo durante el ERTE-COVID por fuerza mayor entre el 1 de enero de 2021 y el 30 de marzo de 2022. El trabajador presentó reclamación previa solicitando que se le reconociese una prestación de 720 días por 2160 días cotizados sin ningún día consumido, siendo desestimada por cuanto considera el SEPE que no computa como cotizado el periodo de ERTE COVID.

Tras su despido de 29 de diciembre de 2022, el SEPE aprobó por resolución de 3 de enero de 2023 una solicitud de reanudación de la prestación con 1.692 días cotizados, 540 días de derecho y 462 días consumidos, aplicando un porcentaje del 60% a la base reguladora de 46,68 euros diarios. El actor reclamó que se le reconocieran 720 días de derecho y un porcentaje del 70% durante los 180 primeros días. La pretensión del demandante se fundamentó en que, habiendo accedido a un nuevo derecho de prestación antes del 1 de enero de 2023 como consecuencia de un despido por causas objetivas, le era de aplicación el artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, que prohíbe computar como consumidos los periodos disfrutados durante los ERTE-COVID. La Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León estimó parcialmente el recurso de suplicación, considerando que la duración de la prestación de 540 días era correcta, dado que los días en situación de ERTE COVID no debían computar como cotizados, pero consideró que no debía computarse ningún día como consumido, debiendo aplicarse a la base reguladora el porcentaje del 70% durante los 180 primeros días. Lo fundamentó en que el artículo 25.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en su apartado b, dispone que no computará el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las circunstancias extraordinarias derivadas de la epidemia de COVID-19, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos, cuya vigencia se confirmó por el artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo (en la redacción dada por la disposición final primera del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre) , que añadió que no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción... Considera el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que en el caso de que se trata el trabajador accedió a un nuevo derecho antes del 1 de enero de 2023 como consecuencia de su despido con efectos del día 29 de diciembre de 2022, por causas objetivas, por lo que los períodos previos de prestación consumidos no se le deberán computar.

3.En la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el trabajador prestaba servicios en la empresa SOMO S.A. y fue afectado por un ERTE COVID-19, percibió prestaciones por desempleo en entre el 1 de abril de 2020 y el 31 de marzo de 2022. El 1 de abril de 2022, sin solución de continuidad, su relación laboral fue suspendida en el marco de un ERTE ETOP. El SEPE le reconoció una prestación por desempleo de 540 días de prestación, considerando consumidos 346. La empresa SOMO S.A. despidió al trabajador el 25 de octubre de 2022, siendo dicho despido declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo de 10 de febrero de 2023. Con motivo del despido el SEPE reconoció al trabajador la prestación por 540 días de derecho en base a 1756 días cotizados, considerando consumidos 436 días. El trabajador interpuso reclamación previa y posterior demanda pidiendo que se le reconocieran 720 días de prestación y que solo se computaran como consumidos los días correspondientes al período del ERTE ordinario posterior y no los días de prestación durante los ERTE COVID.

El Juzgado de lo Social estimó la demanda y el Tribunal Superior de Justicia de Asturias estimó el recurso de suplicación del SEPE, revocó la sentencia de instancia y desestimó la demanda. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia manifiesta que con su anterior doctrina venía a desestimar los recursos de la entidad gestora basados en los mismos fundamentos, pero en base a la doctrina fijada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de pleno de 16 de noviembre de 2023 (RCUD 5326/2022), teniendo en cuenta que los periodos de desempleo percibidos durante los ERTE-COVID no pueden computarse como periodos de ocupación cotizada a efectos de ampliar la duración de la prestación ulterior, viene a estimar el recurso presentado.

4.Confrontadas ambas resoluciones, se aprecia identidad sustancial en los hechos del caso:

a) Se trata de dos trabajadores que ven suspendido su contrato de trabajo por ERTES COVID el 1 de abril de 2020, permaneciendo en esta situación hasta el 31 de marzo de 2022. Ven reconocidas prestaciones por desempleo en tal situación durante todo este periodo.

b) El 1 de abril de 2022, sin solución de continuidad, siguen con el contrato de trabajo suspendido, pero ahora por un ERTE por circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción al amparo del artículo 47 ET, no amparado en la normativa especial COVID.

c) Con tal motivo el SEPE les reconoce la prestación por desempleo, pero aplica dos reducciones distintas. La primera es que solamente tiene como cotizados en los seis años anteriores 1692 días (sentencia recurrida) ó 1756 días (sentencia de contraste), por lo que únicamente les reconoce 540 días de prestación. La segunda es que considera que debe considerar consumidas las prestaciones abonadas durante el ERTE COVID (o parte de él), de manera que les descuenta de los 540 días de prestación 418 días (sentencia recurrida) ó 346 (sentencia de contraste). Esa resolución no es recurrida, aunque en el caso de la sentencia aquí recurrida se interpusiera reclamación previa, que no fue seguida de demanda judicial.

d) Con posterioridad y tras haber finalizado el ERTE ETOP, se produce el despido de ambos trabajadores. En el caso de la sentencia aquí recurrida por despido objetivo ETOP el 29 de diciembre de 2022 y en el caso de la sentencia de contraste por despido de 25 de octubre de 2022, cuya causa y modalidad no consta, pero que es declarado posteriormente improcedente por sentencia judicial. Esta diferencia no resulta relevante porque el artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020 da igual tratamiento a estos efectos a ambas situaciones legales de desempleo.

e) Con motivo de ese despido solicitan prestaciones por desempleo y el SEPE les reconoce la reanudación de la prestación anteriormente reconocida, pero descontando adicionalmente las prestaciones consumidas en el ERTE ETOP (44 días adicionales consumidos en el caso de la sentencia recurrida y 99 días adicionales en el caso de la sentencia de contraste).

Igualmente existe una identidad en las pretensiones esgrimidas por los beneficiarios, que consisten en el reconocimiento con motivo de su despido de una prestación ex novo en la que se apliquen estos dos criterios:

a) Que se les tenga por cotizado todo el periodo anterior, incluido el correspondiente a los ERTEs COVID, dando lugar a una prestación de 720 días;

b) Que no se les tenga por consumido ningún periodo anterior y más en concreto el correspondiente a los ERTEs COVID.

Pues bien, en el caso de la sentencia recurrida ésta viene a estimar solamente una de las pretensiones del trabajador (la relativa al no cómputo como días consumidos los de prestación durante el ERTE COVID) y desestima la otra (el cómputo como cotizado del periodo de ERTE COVID), por lo que le concede una prestación de 540 días con 0 días consumidos, mientras que la sentencia de contraste deniega ambos extremos y confirma la resolución del SEPE.

La contradicción entre ambas resoluciones resulta, por tanto, patente solamente en relación con el punto relativo al cómputo como días consumidos de los de prestación de ERTE COVID, lo que determina la admisibilidad del recurso en relación con el mismo, pero no en relación con el punto relativo al no cómputo como cotizados de los días de ERTE COVID, en el que ambas sentencias son coincidentes y no existe contradicción alguna.

TERCERO.- 1.El único motivo del recurso se formula al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS, denunciando infracción del artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo (en la redacción dada por la Disposición Final Primera del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo), de los artículos 269.1 y 2 y 270.2 de la LGSS, y del artículo 6.2 del Real Decreto-ley 18/2021.

El SEPE sostiene que los periodos de prestación durante el ERTE-COVID deben entenderse consumidos a los efectos del cómputo de la nueva prestación por desempleo generada por el ERTE ETOP ordinario que sucedió al ERTE-COVID. Y, como la extinción se produce tras el ERTE ETOP ordinario no puede recibir el mismo tratamiento jurídico que si se hubiera producido tras un ERTE COVID, siendo aplicables para aquél las reglas generales de cómputo de la LGSS.

2.La norma aplicable al caso, por la fecha de la situación legal de desempleo (despido objetivo ETOP de 22 de diciembre de 2022), es el artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, en la redacción dada al mismo por la disposición final 1 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre. Dice esa norma lo siguiente:

"La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado 1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027."

La norma contenida en el artículo 25.1.b del Real Decreto-ley 8/2020 a la que se refiere el primer inciso dice que "en los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:... b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos".

Existen por tanto dos mandatos. El primero es el resultante del artículo 25.1.b del Real Decreto-ley 8/2020, que prohíbe computar el tiempo en situación de ERTE COVID "a efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos". Este mandato estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2020. Y el segundo resulta del artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 18/2021, que prohíbe igualmente computar como consumidas las prestaciones por desempleo derivadas de los ERTES COVID cuando se acceda a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de:

- La finalización de un contrato de duración determinada

- Un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

- Un despido por cualquier causa declarado improcedente

- Fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

En este caso estamos ante un despido producido antes del 1 de enero de 2023 y por una de las causas contempladas en ese precepto, por lo que en principio estaríamos dentro de este supuesto, que prohíbe computar como consumidas las prestaciones disfrutadas en el seno de los ERTES COVID. Lo que caracteriza el caso es que entre la finalización del ERTE COVID y el despido se interpone un ERTE ETOP que no consta probado (por más que se haga difícil pensar lo contrario) que se haya producido con base en las circunstancias extraordinarias de la epidemia de COVID-19, al amparo del Real Decreto-ley 8/2020. Como consecuencia de ese ERTE ETOP se genera una nueva prestación y, al no tratarse de un despido de los previstos en el segundo párrafo del artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, el SEPE considera no aplicable la norma y por tanto da por consumidas las prestaciones disfrutadas durante el ERTE COVID. De ahí deriva que el ulterior periodo de desempleo subsiguiente al despido, en cuanto no genera un "nuevo derecho", sino que se trata de una reanudación del anterior suspendido (conforme al artículo 271.1.d LGSS, en su redacción vigente en el momento de ese despido), sufre las consecuencias de la consideración de todo el periodo de ERTE COVID como consumido.

Es correcto lo que señala la sentencia recurrida, en el sentido de que la finalidad de la norma, destinada a que no se computen los periodos consumidos en el caso de situación legal de desempleo por extinción (dentro de los tipos enumerados) anterior al 1 de enero de 2023, debe aplicarse incluso aunque se haya interpuesto un ERTE ETOP entre el ERTE COVID y la extinción del contrato. Consideramos correcto este razonamiento, porque, independientemente de que la prestación causada con motivo de la extinción fuese una nueva prestación ab initio o una reanudación de la anterior, en ambos casos sería aplicable la prohibición de cómputo como consumidos los días de ERTE COVID. Esta norma y su finalidad debe primar en el momento de causar la prestación por el despido aunque se haya interpuesto el ERTE ETOP.

Pero es que además lo que resulta de los hechos probados es que el periodo de ERTE ETOP posterior al ERTE COVID generó un nuevo derecho prestacional para el cual se toman en consideración las cotizaciones de los seis años anteriores al ERTE ETOP, sin computar como cotizados los periodos de ERTE COVID. Si se trata de un nuevo derecho no se pueden considerar consumidos los periodos de prestación derivados de derechos anteriores. No estamos ante una suspensión de una prestación que se reanude, por lo cual no cabe dar por consumido periodo alguno de prestaciones anteriores.

En definitiva, por ambos argumentos, la prestación generada (cuya duración no puede calcularse tomando como cotizado el periodo de ERTE COVID) no puede reducirse en su duración por el periodo disfrutado durante el ERTE COVID. El único periodo consumido al reanudar tras el despido la prestación del ERTE ETOP es el disfrutado en el marco de esta prestación, pero no el disfrutado durante el ERTE COVID.

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, obliga a estimar en parte el recurso presentado para descontar como consumidos los 44 días de prestación disfrutados durante el ERTE ETOP.

2.Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se hace expresa imposición de costas.