Sentencia Social 733/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2336/2024 de 16 de julio del 2025

PRIMERO.- 1.-La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en dilucidar si la retroactividad máxima de tres meses establecida en el art. 53 de la LGSS resulta aplicable a las diferencias de complemento de Incapacidad Temporal (IT) derivadas del reconocimiento del derecho a la inclusión en su cálculo de lo percibido en el mes inmediatamente anterior al inicio de la situación de IT por el concepto de atención continuada (guardias).

2.-La demandante presta sus servicios para el Instituto Catalán de la Salud (ICS) como médico facultativo especialista, y sufrió diversos procesos de incapacidad temporal por infección coronavirus en el periodo comprendido entre el 25/03/2020 y el 19/07/2021. Tanto en la nómina de febrero de 2020, mes anterior a la primera baja, como en las de todo el año anterior, devengó el complemento de atención continuada. El 24/02/2021 formuló reclamación previa sobre las diferencias en el complemento de incapacidad temporal por no incluirse las horas de guardia (atención continuada), que fue desestimada por entender que dicho complemento tiene la naturaleza de retribución variable, no fija ni periódica. La actora acudió al juzgado de lo Social, que estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a abonar la suma de 7.640€ en concepto de diferencias en el importe del complemento de incapacidad temporal devengado, considerando que su importe debería calcularse computando, también, lo percibido en el mes inmediatamente anterior al inicio de la baja médica por el concepto de atención continuada (guardias); aunque limitando sus efectos a lo devengado a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud inicial.

3.-La trabajadora recurrió en suplicación al entender que no resultaba aplicable la limitación a los tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud y que, en todo caso, dicha limitación de efectos no podía ser objeto de estudio, al no haberse esgrimido por la entidad demandada en la vía administrativa previa.

La Sala de lo social del TSJ de Cataluña, en sentencia nº 365/2022 de 21 de diciembre (proc. 591/2021) estimó el recurso de suplicación, revocando la de instancia y condenando al ICS a abonar a la actora la suma de 17.075,08 euros en concepto de diferencia en el complemento de IT, todo ello por considerar que debía descartarse la aplicabilidad del período de tres meses anteriores a la solicitud, a los efectos de establecer los efectos económicos, por cuanto no estábamos en su opinión ante uno de los supuestos del párrafo 2º del vigente artículo 53 de la LGSS , al no tratarse de una solicitud de revisión por sobrevenir un hecho nuevo no presente en el momento del reconocimiento, sin que las divergencias interpretativas sobre la normativa de aplicación puedan fundamentar esa limitación de los efectos económicos de la prestación complementada.

4.-Recurre ahora el ICS en casación unificadora, al entender que los efectos del reconocimiento del derecho a que se incluya la retribución de las guardias de atención continuada en el complemento de IT debe quedar limitado en su cuantía a la correspondiente a los tres meses anteriores a la correspondiente solicitud, de acuerdo con el párrafo 53.1 LGSS, por lo que invoca la infracción de ese precepto y sostiene la existencia de contradicción con la STSJ de Cataluña 635/2021 de 3 de febrero (R. suplic. 4417/2020).

5.-La trabajadora presentó escrito de impugnación oponiéndose al recurso y advirtiendo que a su juicio no concurre la contradicción necesaria para admitirlo.

6.-El Ministerio Fiscal solicita en su informe la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1-Antes de proceder al análisis del fondo del recurso es preciso comprobar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, pues esa contraposición de pronunciamientos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se configura como la llave para abrir el análisis propio de la unificación doctrinal.

Como es sabido, el artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción entre sentencias se erige así en un presupuesto clave para la admisión del recurso y para que se habilite el acceso al fondo del asunto. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Además, recuérdese que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (así, vgr. las sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020). Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada (entre otras muchas, SSTS 22/2022 de 12 de enero, R. 5079/2018; 47/2022 de 19 de enero -R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

2.-En el presente caso la sentencia invocada de contraste es la ya mencionada del TSJ de Cataluña 635/2021 de 3 de febrero (R. suplic. 4417/2020).

En ella, la demandante, que prestaba servicios como facultativa especialista del Consorcio Sanitario del Alto Penedés y Garraf, causó varios procesos de incapacidad temporal entre el 16/09/2015 al 29/06/2017, durante los que el Consorcio le abonó el complemento previsto en el convenio, pero -como en el caso de la sentencia recurrida- sin incluir las horas de guardia ni los pluses de sábado, domingo, festivos y nocturno. La sentencia de contraste parte de la base de que no nos encontramos ante una prestación periódica que aún siga percibiendo la demandante, sino ante una reclamación de diferencias sobre una prestación ya agotada y consumida en el tiempo, y si bien considera que a una pretensión de revisión del importe de una prestación y mejora voluntaria ya reconocida resulta aplicable al plazo de retroacción de tres meses, desestima el recurso toda vez que la reclamación previa se presentó transcurridos casi 5 meses desde el agotamiento del último de los periodos de IT de la trabajadora.

De la comparación de los hechos, fundamentos y pretensiones en las resoluciones comparadas se desprende que se ejercita idéntica pretensión, la revisión del importe de una prestación ya reconocida en atención a la inclusión en su cálculo del importe correspondiente a las guardias médicas. La sentencia recurrida, como ya dijimos, descarta la aplicabilidad del período de tres meses anteriores a la solicitud, a los efectos de establecer los efectos económicos, por cuanto interpreta que no estamos ante uno de los supuestos del párrafo 2º del vigente artículo 53 de la LGSS. Por el contrario, la sentencia de contraste sí que entiende aplicable dicho artículo.

Estamos, pues, ante pronunciamientos contradictorios, como también afirma el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- 1.-Corresponde ahora analizar el fondo del asunto. Y a este respecto es preciso resaltar que esta sala ya ha resuelto la cuestión debatida en otros casos semejantes: así lo hicimos, por ejemplo, en las SSTS núm. 182/2024, de 29 de enero (rcud 3467/2021), 358/2024, de 23 de febrero (rcud. 487/2022), 673/2024 de 8 de mayo (rcud 374/2022), 99/2025 de 5 de febrero (rcud 4445/2022) y 105/2025 de 6 de febrero (rcud 5047/2022) y a su doctrina habremos de estar, doctrina que es seguida por la contenida en la sentencia de contraste.

En la STS 673/2024, recogiendo doctrina anterior, afirmamos que, al respecto de la distinción entre el entonces art. 43 de la LGSS y art. 44 de la misma ley (actuales arts. 53 y 54 de la LGSS) : «Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS, y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 -pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono" y que " Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS -prescripción de cinco años, (...) Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-.»

Como allí concluimos, dicha doctrina es aplicable al presente caso, pues estamos ante la reclamación de la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora del complemento de IT que percibió la actora durante el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 2020 y el 19 de julio de 2021. Como quiera que en fecha 24 de febrero de 2021, la parte actora presentó reclamación previa ante el ICS, los efectos económicos deben retrotraerse a 24 de noviembre de 2020, como hizo correctamente la sentencia dictada en instancia que, por ello mismo, ha de ser confirmada.

TERCERO.-Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir que el recurso debe ser estimado, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de suplicación de la parte actora y confirmar la sentencia de instancia.

Sin imposición de costas y con devolución del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir en casación ( arts. 235 y 228.2 LRJS) .

PRIMERO.- 1.-La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en dilucidar si la retroactividad máxima de tres meses establecida en el art. 53 de la LGSS resulta aplicable a las diferencias de complemento de Incapacidad Temporal (IT) derivadas del reconocimiento del derecho a la inclusión en su cálculo de lo percibido en el mes inmediatamente anterior al inicio de la situación de IT por el concepto de atención continuada (guardias).

2.-La demandante presta sus servicios para el Instituto Catalán de la Salud (ICS) como médico facultativo especialista, y sufrió diversos procesos de incapacidad temporal por infección coronavirus en el periodo comprendido entre el 25/03/2020 y el 19/07/2021. Tanto en la nómina de febrero de 2020, mes anterior a la primera baja, como en las de todo el año anterior, devengó el complemento de atención continuada. El 24/02/2021 formuló reclamación previa sobre las diferencias en el complemento de incapacidad temporal por no incluirse las horas de guardia (atención continuada), que fue desestimada por entender que dicho complemento tiene la naturaleza de retribución variable, no fija ni periódica. La actora acudió al juzgado de lo Social, que estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a abonar la suma de 7.640€ en concepto de diferencias en el importe del complemento de incapacidad temporal devengado, considerando que su importe debería calcularse computando, también, lo percibido en el mes inmediatamente anterior al inicio de la baja médica por el concepto de atención continuada (guardias); aunque limitando sus efectos a lo devengado a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud inicial.

3.-La trabajadora recurrió en suplicación al entender que no resultaba aplicable la limitación a los tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud y que, en todo caso, dicha limitación de efectos no podía ser objeto de estudio, al no haberse esgrimido por la entidad demandada en la vía administrativa previa.

La Sala de lo social del TSJ de Cataluña, en sentencia nº 365/2022 de 21 de diciembre (proc. 591/2021) estimó el recurso de suplicación, revocando la de instancia y condenando al ICS a abonar a la actora la suma de 17.075,08 euros en concepto de diferencia en el complemento de IT, todo ello por considerar que debía descartarse la aplicabilidad del período de tres meses anteriores a la solicitud, a los efectos de establecer los efectos económicos, por cuanto no estábamos en su opinión ante uno de los supuestos del párrafo 2º del vigente artículo 53 de la LGSS , al no tratarse de una solicitud de revisión por sobrevenir un hecho nuevo no presente en el momento del reconocimiento, sin que las divergencias interpretativas sobre la normativa de aplicación puedan fundamentar esa limitación de los efectos económicos de la prestación complementada.

4.-Recurre ahora el ICS en casación unificadora, al entender que los efectos del reconocimiento del derecho a que se incluya la retribución de las guardias de atención continuada en el complemento de IT debe quedar limitado en su cuantía a la correspondiente a los tres meses anteriores a la correspondiente solicitud, de acuerdo con el párrafo 53.1 LGSS, por lo que invoca la infracción de ese precepto y sostiene la existencia de contradicción con la STSJ de Cataluña 635/2021 de 3 de febrero (R. suplic. 4417/2020).

5.-La trabajadora presentó escrito de impugnación oponiéndose al recurso y advirtiendo que a su juicio no concurre la contradicción necesaria para admitirlo.

6.-El Ministerio Fiscal solicita en su informe la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1-Antes de proceder al análisis del fondo del recurso es preciso comprobar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, pues esa contraposición de pronunciamientos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se configura como la llave para abrir el análisis propio de la unificación doctrinal.

Como es sabido, el artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción entre sentencias se erige así en un presupuesto clave para la admisión del recurso y para que se habilite el acceso al fondo del asunto. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Además, recuérdese que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (así, vgr. las sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020). Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada (entre otras muchas, SSTS 22/2022 de 12 de enero, R. 5079/2018; 47/2022 de 19 de enero -R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

2.-En el presente caso la sentencia invocada de contraste es la ya mencionada del TSJ de Cataluña 635/2021 de 3 de febrero (R. suplic. 4417/2020).

En ella, la demandante, que prestaba servicios como facultativa especialista del Consorcio Sanitario del Alto Penedés y Garraf, causó varios procesos de incapacidad temporal entre el 16/09/2015 al 29/06/2017, durante los que el Consorcio le abonó el complemento previsto en el convenio, pero -como en el caso de la sentencia recurrida- sin incluir las horas de guardia ni los pluses de sábado, domingo, festivos y nocturno. La sentencia de contraste parte de la base de que no nos encontramos ante una prestación periódica que aún siga percibiendo la demandante, sino ante una reclamación de diferencias sobre una prestación ya agotada y consumida en el tiempo, y si bien considera que a una pretensión de revisión del importe de una prestación y mejora voluntaria ya reconocida resulta aplicable al plazo de retroacción de tres meses, desestima el recurso toda vez que la reclamación previa se presentó transcurridos casi 5 meses desde el agotamiento del último de los periodos de IT de la trabajadora.

De la comparación de los hechos, fundamentos y pretensiones en las resoluciones comparadas se desprende que se ejercita idéntica pretensión, la revisión del importe de una prestación ya reconocida en atención a la inclusión en su cálculo del importe correspondiente a las guardias médicas. La sentencia recurrida, como ya dijimos, descarta la aplicabilidad del período de tres meses anteriores a la solicitud, a los efectos de establecer los efectos económicos, por cuanto interpreta que no estamos ante uno de los supuestos del párrafo 2º del vigente artículo 53 de la LGSS. Por el contrario, la sentencia de contraste sí que entiende aplicable dicho artículo.

Estamos, pues, ante pronunciamientos contradictorios, como también afirma el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- 1.-Corresponde ahora analizar el fondo del asunto. Y a este respecto es preciso resaltar que esta sala ya ha resuelto la cuestión debatida en otros casos semejantes: así lo hicimos, por ejemplo, en las SSTS núm. 182/2024, de 29 de enero (rcud 3467/2021), 358/2024, de 23 de febrero (rcud. 487/2022), 673/2024 de 8 de mayo (rcud 374/2022), 99/2025 de 5 de febrero (rcud 4445/2022) y 105/2025 de 6 de febrero (rcud 5047/2022) y a su doctrina habremos de estar, doctrina que es seguida por la contenida en la sentencia de contraste.

En la STS 673/2024, recogiendo doctrina anterior, afirmamos que, al respecto de la distinción entre el entonces art. 43 de la LGSS y art. 44 de la misma ley (actuales arts. 53 y 54 de la LGSS) : «Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS, y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 -pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono" y que " Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS -prescripción de cinco años, (...) Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-.»

Como allí concluimos, dicha doctrina es aplicable al presente caso, pues estamos ante la reclamación de la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora del complemento de IT que percibió la actora durante el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 2020 y el 19 de julio de 2021. Como quiera que en fecha 24 de febrero de 2021, la parte actora presentó reclamación previa ante el ICS, los efectos económicos deben retrotraerse a 24 de noviembre de 2020, como hizo correctamente la sentencia dictada en instancia que, por ello mismo, ha de ser confirmada.

TERCERO.-Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir que el recurso debe ser estimado, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de suplicación de la parte actora y confirmar la sentencia de instancia.

Sin imposición de costas y con devolución del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir en casación ( arts. 235 y 228.2 LRJS) .

PRIMERO.- 1.-La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en dilucidar si la retroactividad máxima de tres meses establecida en el art. 53 de la LGSS resulta aplicable a las diferencias de complemento de Incapacidad Temporal (IT) derivadas del reconocimiento del derecho a la inclusión en su cálculo de lo percibido en el mes inmediatamente anterior al inicio de la situación de IT por el concepto de atención continuada (guardias).

2.-La demandante presta sus servicios para el Instituto Catalán de la Salud (ICS) como médico facultativo especialista, y sufrió diversos procesos de incapacidad temporal por infección coronavirus en el periodo comprendido entre el 25/03/2020 y el 19/07/2021. Tanto en la nómina de febrero de 2020, mes anterior a la primera baja, como en las de todo el año anterior, devengó el complemento de atención continuada. El 24/02/2021 formuló reclamación previa sobre las diferencias en el complemento de incapacidad temporal por no incluirse las horas de guardia (atención continuada), que fue desestimada por entender que dicho complemento tiene la naturaleza de retribución variable, no fija ni periódica. La actora acudió al juzgado de lo Social, que estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a abonar la suma de 7.640€ en concepto de diferencias en el importe del complemento de incapacidad temporal devengado, considerando que su importe debería calcularse computando, también, lo percibido en el mes inmediatamente anterior al inicio de la baja médica por el concepto de atención continuada (guardias); aunque limitando sus efectos a lo devengado a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud inicial.

3.-La trabajadora recurrió en suplicación al entender que no resultaba aplicable la limitación a los tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud y que, en todo caso, dicha limitación de efectos no podía ser objeto de estudio, al no haberse esgrimido por la entidad demandada en la vía administrativa previa.

La Sala de lo social del TSJ de Cataluña, en sentencia nº 365/2022 de 21 de diciembre (proc. 591/2021) estimó el recurso de suplicación, revocando la de instancia y condenando al ICS a abonar a la actora la suma de 17.075,08 euros en concepto de diferencia en el complemento de IT, todo ello por considerar que debía descartarse la aplicabilidad del período de tres meses anteriores a la solicitud, a los efectos de establecer los efectos económicos, por cuanto no estábamos en su opinión ante uno de los supuestos del párrafo 2º del vigente artículo 53 de la LGSS , al no tratarse de una solicitud de revisión por sobrevenir un hecho nuevo no presente en el momento del reconocimiento, sin que las divergencias interpretativas sobre la normativa de aplicación puedan fundamentar esa limitación de los efectos económicos de la prestación complementada.

4.-Recurre ahora el ICS en casación unificadora, al entender que los efectos del reconocimiento del derecho a que se incluya la retribución de las guardias de atención continuada en el complemento de IT debe quedar limitado en su cuantía a la correspondiente a los tres meses anteriores a la correspondiente solicitud, de acuerdo con el párrafo 53.1 LGSS, por lo que invoca la infracción de ese precepto y sostiene la existencia de contradicción con la STSJ de Cataluña 635/2021 de 3 de febrero (R. suplic. 4417/2020).

5.-La trabajadora presentó escrito de impugnación oponiéndose al recurso y advirtiendo que a su juicio no concurre la contradicción necesaria para admitirlo.

6.-El Ministerio Fiscal solicita en su informe la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1-Antes de proceder al análisis del fondo del recurso es preciso comprobar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, pues esa contraposición de pronunciamientos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se configura como la llave para abrir el análisis propio de la unificación doctrinal.

Como es sabido, el artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción entre sentencias se erige así en un presupuesto clave para la admisión del recurso y para que se habilite el acceso al fondo del asunto. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Además, recuérdese que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (así, vgr. las sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020). Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada (entre otras muchas, SSTS 22/2022 de 12 de enero, R. 5079/2018; 47/2022 de 19 de enero -R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

2.-En el presente caso la sentencia invocada de contraste es la ya mencionada del TSJ de Cataluña 635/2021 de 3 de febrero (R. suplic. 4417/2020).

En ella, la demandante, que prestaba servicios como facultativa especialista del Consorcio Sanitario del Alto Penedés y Garraf, causó varios procesos de incapacidad temporal entre el 16/09/2015 al 29/06/2017, durante los que el Consorcio le abonó el complemento previsto en el convenio, pero -como en el caso de la sentencia recurrida- sin incluir las horas de guardia ni los pluses de sábado, domingo, festivos y nocturno. La sentencia de contraste parte de la base de que no nos encontramos ante una prestación periódica que aún siga percibiendo la demandante, sino ante una reclamación de diferencias sobre una prestación ya agotada y consumida en el tiempo, y si bien considera que a una pretensión de revisión del importe de una prestación y mejora voluntaria ya reconocida resulta aplicable al plazo de retroacción de tres meses, desestima el recurso toda vez que la reclamación previa se presentó transcurridos casi 5 meses desde el agotamiento del último de los periodos de IT de la trabajadora.

De la comparación de los hechos, fundamentos y pretensiones en las resoluciones comparadas se desprende que se ejercita idéntica pretensión, la revisión del importe de una prestación ya reconocida en atención a la inclusión en su cálculo del importe correspondiente a las guardias médicas. La sentencia recurrida, como ya dijimos, descarta la aplicabilidad del período de tres meses anteriores a la solicitud, a los efectos de establecer los efectos económicos, por cuanto interpreta que no estamos ante uno de los supuestos del párrafo 2º del vigente artículo 53 de la LGSS. Por el contrario, la sentencia de contraste sí que entiende aplicable dicho artículo.

Estamos, pues, ante pronunciamientos contradictorios, como también afirma el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- 1.-Corresponde ahora analizar el fondo del asunto. Y a este respecto es preciso resaltar que esta sala ya ha resuelto la cuestión debatida en otros casos semejantes: así lo hicimos, por ejemplo, en las SSTS núm. 182/2024, de 29 de enero (rcud 3467/2021), 358/2024, de 23 de febrero (rcud. 487/2022), 673/2024 de 8 de mayo (rcud 374/2022), 99/2025 de 5 de febrero (rcud 4445/2022) y 105/2025 de 6 de febrero (rcud 5047/2022) y a su doctrina habremos de estar, doctrina que es seguida por la contenida en la sentencia de contraste.

En la STS 673/2024, recogiendo doctrina anterior, afirmamos que, al respecto de la distinción entre el entonces art. 43 de la LGSS y art. 44 de la misma ley (actuales arts. 53 y 54 de la LGSS) : «Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS, y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 -pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono" y que " Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS -prescripción de cinco años, (...) Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-.»

Como allí concluimos, dicha doctrina es aplicable al presente caso, pues estamos ante la reclamación de la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora del complemento de IT que percibió la actora durante el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 2020 y el 19 de julio de 2021. Como quiera que en fecha 24 de febrero de 2021, la parte actora presentó reclamación previa ante el ICS, los efectos económicos deben retrotraerse a 24 de noviembre de 2020, como hizo correctamente la sentencia dictada en instancia que, por ello mismo, ha de ser confirmada.

TERCERO.-Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir que el recurso debe ser estimado, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de suplicación de la parte actora y confirmar la sentencia de instancia.

Sin imposición de costas y con devolución del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir en casación ( arts. 235 y 228.2 LRJS) .