Sentencia Social 1273/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2833/2024 de 17 de diciembre del 2025

PRIMERO.- 1.La cuestión sobre la que versa este recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en la forma de determinar la existencia de riesgo durante la lactancia y, en concreto, la distribución de la carga probatoria a efectos de la suspensión del contrato de la trabajadora y el reconocimiento de la correspondiente prestación.

2.La actora prestaba servicios como veterinaria en una empresa que gestiona una clínica de animales domésticos. Solicitó la prestación por riesgo durante la lactancia natural regulada en los artículos 188 y 189 de la Ley General de la Seguridad Social y 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y, al no ser contestada su solicitud, demandó a Mutual Midat Cyclops, mutua colaboradora de la Seguridad Social núm. 1, al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y a su empresa empleadora, Vía Veterinaria, SL., pidiendo la suspensión del contrato de trabajo por motivos de riesgo laboral durante el periodo de lactancia natural de su hijo menor, y el abono de la correspondiente prestación de la Seguridad Social.

La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Barcelona desestimó la demanda señalando que, atendiendo a los posibles agentes calificados como peligrosos y a las medidas preventivas implementadas, no se podía concluir que existiera un riesgo durante la lactancia natural.

3.Esa sentencia fue recurrida en suplicación por la demandante, siendo desestimado el recurso por la sentencia aquí recurrida, dictada el 13 de marzo de 2024 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso número 5599/2023. En el único motivo de suplicación se alegó la infracción de los artículos 45.1 y 48 del Estatuto de los Trabajadores, 26 de la Ley 31/1995, 3 del Código Civil, y los artículos 188 y 189 de la LGSS. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dijo que, en atención a los hechos probados, la evaluación de riesgos laborales prevé un riesgo para la salud derivado de la manipulación de productos químicos (inhalación o contacto) en la anestesia general en quirófano, con isoflorano, y en la utilización de productos citostáticos con los animales. No obstante continúa diciendo que consta acreditado que en el puesto de trabajo de veterinario el contacto con isoflurano se puede producir en el quirófano si no se utilizan los medios de extracción localizada o no se usan los EPI adecuados y también que no hay riesgo de contacto con citostáticos si se usan los medios adecuados. Añade, en base a lo considerado acreditado por la sentencia del Juzgado de lo Social, que la evaluación de riesgos laborales observa exposición a isoflurano y la ficha tóxica de esta sustancia (se remite al documento número 9 de la prueba de la parte actora) dice que no se debe respirar el vapor, pero que en el lugar de trabajo se puede evitar el riesgo, que se produce en el quirófano cuando se utiliza anestesia general, con un sistema de extracción localizada, buena ventilación y uso de equipos de protección personal (EPIs). La ficha técnica también dice que el contacto con la sustancia se puede evitar con las medidas adecuadas. Dice de los productos ciclostáticos que el riesgo se produce para las personas que los producen, pero no para el personal clínico que los administra.

4.La parte actora recurre en casación unificadora invocando un único motivo de la letra e del artículo 207 LRJS, en el que alega la infracción de los artículos 45.1 y 48 del Estatuto de los Trabajadores, 26 de la Ley 31/1995, 3 del código civil y 188 y 189 de la LGSS. La recurrente invoca la doctrina dimanante de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2017 en el asunto C-531/15, Otero Ramos, así como de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, rcud 3263/2018. Argumenta que si la evaluación de riesgos no precisa de modo específico la incidencia de los riesgos en el puesto de trabajo durante la lactancia, incumbe a la parte que niega el riesgo desarrollar la actividad probatoria en contrario. En ese sentido dice que en el puesto de trabajo existen riesgos por exposición a gases anestésicos (isoflurano), productos citostáticos, radiaciones ionizantes, contaminación biológica, cargas repetidas y estrés/sobrecarga de trabajo, los cuales comprometen la producción de leche y la salud del lactante y no han sido valorados específicamente, por lo que la prestación debió ser concedida.

5.Tanto MC Mutual como el INSS impugnan el recurso, incluyendo ambos en primer lugar un motivo de inadmisión del mismo por cuanto argumentan que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste que se invoca. También subrayan la intangibilidad de los hechos probados de la sentencia de instancia. El INSS dice que la actora no instó la revisión fáctica en suplicación, dejando los hechos probados firmes, y que los hechos no son materia del recurso de casación unificadora. Alega el INSS que la cuestión derivada del artículo 4.1 de la Directiva 92/85, se introduce como cuestión ex novo en este momento procesal. MC Mutual habla de falta de contenido casacional porque el debate planteado no es jurídico-doctrinal, sino fáctico. La Mutua y el INSS sostienen que, a diferencia de lo que se alega en el recurso, la sentencia recurrida sí realizó un examen específico de la situación individual de la trabajadora en relación con los riesgos y concluyó que no los riesgos detectados (isoflurano y citostáticos) están controlados mediante el uso de medios de extracción localizada y EPIs adecuados.

6.El Ministerio Fiscal informa en contra de la estimación del recurso porque entiende que no concurre el requisito de contradicción exigido por el artículo 219 LRJS. Si bien existen similitudes fácticas (trabajadoras que solicitan la prestación y se les deniega), la fundamentación jurídica de ambas sentencias es totalmente distinta. La sentencia recurrida parte de la base de la inexistencia de riesgos específicos probada, valorando un informe pericial que concluía que no existía exposición al riesgo siempre que se utilizaran los medios de extracción localizada y los EPIs. Por el contrario la sentencia de contraste aborda esencialmente la distribución de la carga de la prueba y concluye que se admite la inversión de la carga cuando la evaluación de riesgos no se hubiera llevado a cabo de forma adecuada conforme a la normativa, obligando al empresario a acreditar la imposibilidad de adaptar o cambiar el puesto.

SEGUNDO.- 1.Debemos por tanto examinar el requisito de contradicción que viabiliza la propia admisibilidad del recurso, exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con la sentencia de contraste alegada, dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2021, rcud 3263/2018. El presupuesto procesal de contradicción establecido en el artículo 219.1 LRJS no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.En la sentencia recurrida la trabajadora era veterinaria en una clínica de animales domésticos. La evaluación de riesgos detectó riesgo por contacto con isoflurano y con productos citostáticos. No se cuestiona que pudieran existir puestos sin exposición. El Tribunal Superior de Justicia denegó la existencia de riesgo durante la lactancia natural en base a que el contacto con isoflurano y citostáticos solo se produciría si no se utilizan los medios de prevención (extracción localizada y EPIs adecuados). Por ello desestima el recurso de la trabajadora.

3.En la sentencia de contraste la trabajadora era enfermera en un servicio de emergencias sanitarias, con una jornada de 24 horas de disponibilidad permanente y presencial cada seis días. El informe de prevención recomendó proporcionar condiciones adecuadas para la lactancia natural y evitar agentes citostáticos. La empresa certificó la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo. La controversia se centró en la falta de prueba de riesgo específico y la sentencia aplicó la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 19 de octubre de 2017 en el asunto C-531/15, Otero Ramos, aplicando la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no sea específica, recayendo en el empresario la obligación de acreditar que la adaptación o cambio no eran factibles. Además aborda la cuestión de si los tiempos de trabajo impedían la alimentación regular del menor y ello justifica la situación de riesgo durante la lactancia si no se puede paliar con la extracción y conservación de leche. Por ello estima el recurso de casación de la trabajadora y reconoce la prestación.

4.Para valorar la contradicción en este caso es importante tomar en consideración que lo que está en cuestión en estos supuestos no es la concreta valoración de los riesgos de cada caso, sino los criterios aplicados por el órgano judicial a la hora de distribuir la carga de la prueba sobre la existencia o inexistencia del riesgo. En la sentencia dictada por esta Sala Cuarta el 21 de enero de 2021, rcud 3263/2018, que es la alegada por la parte recurrente, dijimos lo siguiente:

"Ahora bien, la doctrina de la STJUE de 19 octubre 2017, Otero Ramos, C-531/15, aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba. En ella el Tribunal de la Unión admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85. Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, "la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)". Ello exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone, para el Tribunal de la Unión, un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54 /CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

De esa doctrina se desprende que en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, como ocurre en el presente caso. Bastará a la trabajadora con acreditar que la evaluación de riesgos no se acomodaba a aquellas premisas esenciales."

Por tanto la contradicción la hemos de referir no a las circunstancias concretas preventivas de cada supuesto, sino a la forma en que se ha llevado a cabo la distribución de la carga de la prueba. Desde este punto de vista hay que tener en cuenta que en el supuesto de la sentencia de contraste existía un documento de evaluación de riesgos que, en relación con el riesgo químico, señalaba que "se debe evitar la exposición durante la lactancia a agentes citostáticos" sin mayores especificaciones.

En el caso de la sentencia aquí recurrida también existe un documento de evaluación del riesgo de exposición a agentes químicos, incluidos los denominados agentes citostáticos. Dice el ordinal sexto de los hechos probados de la sentencia de instancia, no modificado, lo siguiente:

"La evaluación de riesgos laborales prevé un riesgo para la salud derivado de productos químicos (inhalación o contacto) en la anestesia general en quirófano, con isoflurano y en la utilización de productos citostáticos para la quimioterapia con los animales".

Se remite por lo demás al documento número ocho de la parte actora.

Después en el ordinal séptimo se dice:

"En el lugar de trabajo de veterinario el contacto con isoflurano se puede producir en quirófano si no se utilizan los medios de extracción localizada o no se usan los EPI adecuados. Igualmente no hay riesgo de contacto con citostáticos si no se usan los medios adecuados".

Y se remite al informe pericial de la parte demandada, con lo que resulta claro que el último inciso del anterior texto contiene un evidente error de redacción, en cuanto contiene una doble negación incorrecta, de manera que el texto debiera incluir una única negación de esta manera:

"Igualmente no hay riesgo de contacto con citostáticos si se usan los medios adecuados".

Por tanto partimos de que en ambos casos aparece un riesgo químico identificado en la evaluación, que incluso coincide en uno de los tipos de sustancias o mezclas que causan el mismo (los agentes citostáticos).

Una vez identificado el riesgo químico debemos analizar cómo fue evaluado en ambos casos, esto es, cómo se determinó el concreto tipo de efectos que pudieran producir en relación con la lactancia, su gravedad y probabilidad.

En ninguno de los dos casos la evaluación del servicio de prevención contiene una medición de la concentración de los agentes químicos peligrosos en la atmósfera de trabajo y el nivel de exposición al que la trabajadora estaría sometida (en el caso de la exposición por inhalación) o el nivel de exposición por vía dérmica u otros riesgos derivados de la exposición por contacto.

No es relevante, como veremos, que en el caso de la sentencia de contraste la evaluación que descartaba el riesgo procediese del servicio de prevención y en este caso de la Mutua colaboradora, puesto que en el caso que ahora resolvemos inicialmente el servicio de prevención había informado en favor del apartamiento de la trabajadora de su puesto y fue la Mutua la que denegó el mismo y para ello aportó un informe de evaluación en sentido contrario, que fue asumido por el órgano judicial. En ese caso, por tanto, debemos tomar el informe de la Mutua en sustitución de la evaluación de riesgos realizada por el servicio de prevención de la empresa, pero aún así dicho informe de la Mutua tampoco contiene ninguna medición ni cálculo de la exposición real y concreta de la trabajadora a los agentes químicos. Por tanto en este punto no existe diferencia relevante entre ambos casos, puesto que en los dos partimos de informes de evaluación del riesgo durante la lactancia natural de la trabajadora que no contienen ninguna medición real y concreta de la exposición laboral de la trabajadora a agentes químicos.

Continuando con la comparación encontramos que en ambos casos la evaluación (la realizada por el servicio de prevención en un caso y por la Mutua en otro) se limita a establecer unas medidas preventivas genéricas. En la sentencia de contraste la conclusión era que "se debe evitar la exposición durante la lactancia a agentes citostáticos" y en la sentencia recurrida de que deben utilizarse "medios de extracción localizada" y "EPIs adecuados" en relación con el isoflurano y "los medios adecuados" en relación con los agentes citostáticos.

Por tanto en ambos casos nos encontramos ante:

a) Identificación de un riesgo por exposición a sustancias químicas.

b) Falta de evaluación del riesgo, ya que por una parte no se caracterizan los riesgos concretos que dicha exposición puede producir sobre la lactancia y por otra parte no existe medición ni estudio que cuantifique la exposición para poder compararla con criterios técnicos referenciales sobre valores límites de exposición.

c) Determinación genérica de las medidas que deben adoptarse, sin análisis concreto del puesto de trabajo de la trabajadora que permita establecer la incidencia real de dichas medidas sobre el nivel de exposición al agente que tiene en el puesto de trabajo.

Sobre esta base fáctica la sentencia del Juzgado de lo Social en un caso estimó la demanda de la trabajadora (sentencia de contraste) mientras que en otro caso la desestimó (sentencia recurrida), admitiendo que el informe de evaluación de la Mutua era suficiente para desacreditar la existencia de riesgo durante la lactancia pese a la falta de descripción de los efectos potenciales de la exposición a agentes químicos sobre la lactancia, la falta de cuantificación de la exposición y la falta de estudio específico del efecto de las medidas preventivas aplicables en el lugar de trabajo.

En la resolución del recurso de suplicación en el caso de contraste el Tribunal Superior de Justicia dijo:

"No puede reconocerse derecho a prestación por riesgo durante la lactancia natural cuando no existe una conexión especifica de los riesgos, sin precisión alguna sobre los concretos agentes nocivos detectados efectivamente en el puesto de trabajo y de los efectos que los mismos pudieran tener sobre la salud del lactante, sino únicamente una declaración global y genérica de unos riesgos susceptibles de poder estar aparejados a la naturaleza de la actividad".

Y frente a ello esta Sala Cuarta dijo en la sentencia alegada de contraste que en tales supuestos en que consta la exposición a una sustancia, la falta de caracterización del riesgo e imprecisión de su evaluación, es a la empresa y a la Mutua a las que corresponde acreditar la inocuidad de dicha exposición en orden a la lactancia, no siendo suficiente con un documento de evaluación de riesgos o de planificación de medidas preventivas genérico y que no atienda a las características específicas del concreto trabajo y puesto.

En el caso de la sentencia recurrida la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha convalidado la sentencia del Juzgado de lo Social en base a una actuación preventiva semejante a la del caso de contraste, considerándola bastante para desacreditar la existencia de riesgo, lo que suponía trasladar a la trabajadora la carga de probar la existencia del riesgo y ello en un contexto, como después analizaremos, de una inexistente o cuando menos deficiente evaluación del mismo.

Por tanto venimos a apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia aquí recurrida y nuestra sentencia citada de contraste, sin que a ello obste que en el caso de la sentencia de contraste aparezca, además de la exposición a agentes químicos, un problema adicional de turnos horarios que aquí no se presenta, porque la solución del caso de la sentencia de contraste, según se deriva de nuestra sentencia invocada a tales efectos, sería la misma incluso si ese otro elemento de riesgo durante la lactancia no concurriese.

TERCERO.- 1.El único motivo de casación se ampara en la letra e del artículo 207 LRJS y alega la vulneración de los artículos 45.1 y 48 del Estatuto de los Trabajadores, 26 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, 3 del Código Civil y 188 y 189 de la Ley General de la Seguridad Social.

Como resulta de lo anteriormente dicho no estamos ante una mera controversia fáctica, como se pretende en los escritos de impugnación, sino ante una controversia jurídica sobre cómo ha de distribuirse la carga de la prueba cuando se trata de acreditar el riesgo durante la lactancia natural o su ausencia. En el orden jurisdiccional social rige el principio de instancia única, de manera que la valoración soberana del conjunto de la prueba corresponde al órgano judicial de instancia. Por otra parte en el recurso de casación para la unificación de doctrina los motivos de revisión fáctica de la letra d del artículo 207 LRJS no son aplicables, conforme al artículo 224.2 de la misma norma. Sin embargo la vulneración de las normas legales que regulan la distribución de la carga de la prueba o establecen presunciones o criterios de valoración preceptivos, la vulneración de esas normas se puede cuestionar en casación unificadora sin afectar al principio de única instancia, al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS. Y esta posibilidad adquiere especial relevancia en materia de derechos fundamentales.

Efectivamente, en la materia de derechos fundamentales las normas sobre inversión de carga de la prueba o prueba indiciaria se constituyen en elementos básicos de la construcción jurídica del propio derecho fundamental, por tanto en cuestiones predominantemente jurídicas susceptibles de ser revisadas en vía de recurso como tales. Así ocurre con la aplicación del artículo 181.2 LRJS y todas las normas que establecen la denominada inversión de la carga de la prueba en esta materia. El control de su aplicación es una cuestión jurídica y queda integrada en la protección del derecho fundamental, porque el canon de enjuiciamiento derivado del artículo 24 CE se refuerza uniendo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías la tutela del propio derecho fundamental cuya protección se impetra.

Resalta el Tribunal Constitucional la esencial importancia del control de aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba es esencial para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. Así en sentencia 79/2023, de 3 de julio de 2023, recurso de amparo 3638-2020, dice:

"La inversión de la carga de la prueba para la efectividad de los derechos fundamentales en el ámbito laboral: este tribunal ha venido resaltando de forma inveterada la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, hemos señalado que, cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe a su autor la carga de probar que su actuación obedece a motivos extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. No obstante, para imponer tal carga, quien denuncia la conducta debe aportar previamente unos indicios razonables y suficientes de que el acto impugnado ha podido lesionar sus derechos fundamentales. No es suficiente, en consecuencia, la mera alegación de la vulneración constitucional, ya que al demandante le corresponde presentar un indicio razonable de que la lesión denunciada se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril, FJ 3; 29/2000, de 31 de enero, FJ 3, y 67/2022, de 2 de junio, FJ 5). No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 9), sino de que su actuación ha venido fundada en causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, que cuentan con una entidad suficiente para adoptar la decisión extintiva, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 140/2014, de 11 de septiembre, FJ 7, y 51/2021, de 15 de marzo, FJ 3)"

2.Debemos por tanto en primer lugar recordar nuestra doctrina en relación con la vinculación de las normas de prevención de riesgos laborales con el derecho fundamental a la vida y la integridad física y moral. En las sentencias del pleno de esta Sala 217/2021, de 17 de febrero de 2021, rec 129/2020 y 218/2021, 18 de febrero de 2021 (rec. 105/2020) admitimos que la tutela del derecho a la seguridad y salud en el trabajo puede en ocasiones considerarse como una tutela del derecho fundamental a la vida y la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución. En concreto en la primera de ellas dijimos:

"De la doctrina constitucional ( SSTC 160/2007, de 2 de julio y 62/2007, de 7 de marzo), importa destacar las siguientes afirmaciones:

a) El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".

b) Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo).

c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero y 119/2001, de 24 de mayo).

Estas afirmaciones, como pone de relieve la citada STC 160/2007 no implican situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre y 220/2005, de 12 de septiembre, entre otras)".

A partir de esta sentencia hemos venido a admitir que el derecho a la seguridad y salud laboral puede encontrar su cauce procesal de protección por el proceso de tutela de derechos fundamentales cuando conste un riesgo relevante y cierto de daño para la vida, la integridad física o la salud. Así en sentencias 487/2021, 5 de mayo de 2021, rcud 1634/2019, 796/2021, 19 de julio de 2021, rcud 2282/2020, 1102/2021, 10 de noviembre de 2021, rcud 2061/2019, 450/2022, de 18 de mayo de 2022, rcud 624/2019. Como dice nuestra sentencia 310/2024, de 21 de febrero de 2024, rcud 295/2021, se puede vehicular la protección por vía de tutela de derechos fundamentales cuando exista "una relación directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectación a los derechos fundamentales a la integridad física o a la vida". Y no obsta a lo anterior el que en este caso se cuestione una prestación de Seguridad Social, por cuanto:

A) La prestación de Seguridad Social regulada en los artículos 188 y 189 de la Ley General de la Seguridad Social no es sino una forma de instrumentar el alejamiento del puesto de trabajo al que obliga el riesgo durante la lactancia natural, de conformidad con el artículo 26.4 LPRL.

B) Y también hemos dicho que incluso cuando se trate de una prestación de Seguridad Social la pretensión se puede articular a través de la modalidad de tutela de derechos fundamentales cuando a la denegación de la correspondiente prestación se le impute una vulneración de los mismos (por ejemplo, sentencia del pleno 361/2023, de 17 de mayo de 2023, rcud 2222/2022 o sentencia 540/2023, de 19 de julio de 2023, rcud 3106/2022).

3.En el caso del riesgo durante la lactancia natural lo que dice el artículo 26.4 LPRL es que lo dispuesto en los números 1 y 2 de ese artículo es también de aplicación durante el período de lactancia natural, "si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo" y por ello puede "declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si el cambio de puesto de trabajo a otro exento de riesgos no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Por tanto, a diferencia de lo que ocurre ordinariamente en la regulación de la prevención de riesgos laborales, lo que está en cuestión no es solamente la salud de la persona trabajadora, sino la de un menor recién nacido, que pudiera ser puesta en riesgo por el trabajo de la madre, de manera indirecta, a través de la leche materna. No se trata ya de que lo que pueda ponerse en riesgo sea la continuidad de la propia lactancia natural, con los efectos beneficiosos sobre la salud del niño que la misma tiene reconocidos, sino que, aunque se mantenga la lactancia natural, aparezca un riesgo para la salud del niño por la presencia de sustancias u organismos extraños en la leche materna que pudiera venir ocasionada por una exposición laboral. Esta situación habrá de evaluarse siempre en el caso de trabajadoras en situación de lactancia natural que puedan resultar expuestas en el trabajo a agentes susceptibles de producir esos efectos, porque a ello obliga el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, debiendo aplicarse un estricto principio de precaución. La tutela del derecho fundamental a la vida, la salud y la integridad física debe extremarse, porque se pone en juego no solamente la salud de una persona trabajadora, sino también y esencialmente la de un recién nacido. En tal caso la interpretación de la norma jurídica debe atender siempre a la protección del interés superior del menor, máxime cuando se trata de la protección de su derecho a la vida, supervivencia y desarrollo ( artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor).

Por eso venimos a entender que cuando se trate de exposiciones de las madres a agentes químicos o de otra índole que indiciariamente puedan producir un daño para la salud de un lactante (lo que puede producirse a través de la leche materna o de otra manera) nos encontramos en materia de derechos fundamentales y por tanto las normas sobre distribución de la carga de la prueba deben extremarse considerándose parte de la tutela del derecho fundamental en sí mismo.

4.En estos supuestos, siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2017 en el asunto C-531/15, Otero Ramos, invocada por la parte, aparece otro derecho fundamental en juego que es el de la igualdad por razón de sexo.

Parte dicha sentencia de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, que es una Directiva específica de desarrollo de la Directiva Marco 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. Estamos por tanto dentro del ámbito de la seguridad y salud laboral.

El TJUE analiza los requisitos que en virtud de esa normativa y sus directrices de desarrollo debe tener la evaluación de riesgos para la lactancia natural y, una vez recapitulados esos requisitos, recuerda que, en virtud del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54, los Estados miembros deben adoptar con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato. El artículo 19, apartado 4, letra a), de esta Directiva precisa, en particular, que las normas que invierten la carga de la prueba previstas por el apartado 1 del mismo artículo se aplican también a las situaciones cubiertas por la Directiva 92/85, en la medida en que exista discriminación por razón de sexo. Subraya que el objetivo perseguido por las reglas del Derecho de la Unión que regulan la igualdad entre hombres y mujeres, en el campo de los derechos de las mujeres embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, consiste en protegerlas antes y después del parto (con cita de la sentencia de 11 de noviembre de 2010, Danosa, C-232/09). Añade que la condición de mujer en período de lactancia está estrechamente ligada a la maternidad y por ello las trabajadoras en período de lactancia deben tener la misma protección que las trabajadoras embarazadas o que han dado a luz, de manera que el trato menos favorable a una trabajadora debido a su condición de mujer en período de lactancia debe considerarse incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 y, por lo tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo. Y de la aplicación de las normas sobre carga de la prueba concluye que "cuando los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia no han sido evaluados con arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, se priva a la trabajadora afectada y a su hijo de la protección que ha de otorgárseles en virtud de esta Directiva, ya que pueden estar expuestos a los riesgos potenciales cuya existencia no haya sido correctamente demostrada al evaluar los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada" y que "a este respecto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en período de lactancia que a cualquier otro trabajador, ya que su situación específica requiere imperativamente un trato especial por parte del empresario", de manera que "la inexistencia de evaluación del riesgo que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia, con arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, debe considerarse un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad, en el sentido de esta Directiva, y constituye... una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54".

Si por el contrario la evaluación del riesgo se lleva a cabo correctamente, "la determinación... de la existencia de un riesgo para la salud o la seguridad de esta trabajadora o de repercusiones sobre la lactancia tendrá como consecuencias una adaptación de sus condiciones de trabajo o de su tiempo de trabajo, un cambio de puesto de trabajo o una dispensa del trabajo durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud". Y en ese caso la falta de adaptación, de cambio o dispensa del trabajo constituirá esa discriminación por razón de sexo.

Para la distribución de la carga de la prueba lo que dice el TJUE es que "la trabajadora afectada debe presentar ante el órgano jurisdiccional remitente o cualquier otro órgano competente del Estado miembro de que se trate hechos o elementos de prueba que puedan demostrar que la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo no se llevó a cabo con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 y que, por lo tanto, ha sido discriminada" y "sólo se produce la inversión de la carga de la prueba e incumbe a la parte demandada demostrar que no ha existido vulneración del principio de no discriminación cuando la trabajadora afectada ha presentado tales hechos o elementos de prueba (con cita de la sentencia de 21 de julio de 2011, Kelly, C 104/10).

Todos estos criterios conducen al TJUE a considerar contrario a la Directiva la denegación de medidas preventivas en un caso en que la trabajadora presenta indicios de que "su puesto de trabajo presenta riesgos físicos, químicos, biológicos y psicosociales para la lactancia natural" y sin embargo "los documentos en que se basa esta evaluación no contienen explicaciones motivadas sobre el modo en que se llegó a las conclusiones recogidas en ellos", y la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo no incluye un examen específico que tenga en cuenta la situación individual, de manera que no es conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85. En tal supuesto y salvo prueba en contrario de que "la evaluación de los riesgos prevista en el artículo 4 de la Directiva 92/85 se ha realizado con arreglo a las exigencias establecidas en esta disposición", aparece una situación que ha de considerarse discriminatoria por razón de sexo, sin que sea suficiente "una declaración del empresario según la cual un puesto está clasificado de exento de riesgo, en combinación con una declaración según la cual la trabajadora de que se trata es apta para el trabajo, sin proporcionar explicaciones que fundamenten estas conclusiones.

Añade el TJUE que las mismas reglas de prueba se aplican en el marco del artículo 5 de la Directiva 92/85 y, en particular, en la medida en que una trabajadora en período de lactancia solicita una dispensa del trabajo durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y presenta elementos de prueba que permitan indicar que las medidas de protección previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo, es decir, la adaptación de las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o el cambio de puesto, no eran factibles, incumbe al empresario acreditar que estas medidas eran técnica u objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente.

De esta manera junto al derecho fundamental a la vida y a la integridad física, con afectación además de un menor de muy corta edad, aparece implicado el derecho fundamental a la no discriminación, puesto que la falta de evaluación de riesgo conforme a los requisitos establecidos en la Directiva constituye una discriminación directa por razón de sexo.

5.Siguiendo en esta misma línea la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de septiembre de 2018, C-41/2017, caso González Castro, recogió la doctrina de la sentencia Otero Ramos diciendo que:

"Para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo ( sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C-531/15, EU:C:2017:789, apartado 51)".

Y por ello en su fallo dice:

"El artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación como la del litigio principal, en la que una trabajadora, a quien se ha denegado la concesión del certificado médico que acredite que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural y, por consiguiente, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, impugna ante un tribunal nacional u otra autoridad competente del Estado miembro la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo, cuando la trabajadora expone hechos que puedan sugerir que esta evaluación no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación individual y que permitan así presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido de la Directiva 2006/54, lo que incumbe verificar al tribunal remitente. Corresponde entonces a la parte demandada probar que dicha evaluación de los riesgos contenía efectivamente tal examen concreto y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación"

La restante fundamentación de dicha sentencia del TJUE no es aquí aplicable, al referirse al trabajo nocturno y a turnos, que no está en juego en este caso.

6.La doctrina de estas sentencias del TJUE sobre la distribución de la carga de la prueba en esta materia ha sido acogida y aplicada por esta Sala, corrigiendo criterios anteriores, en sentencias como las 353/2018, de 3 de abril de 2018, rcud 762/2017; 667/2018 (pleno), de 26 de junio de 2018, rcud 1398/2016; 739/2018, de 11 de julio de 2018, rcud 396/2017; 53/2019, de 24 de enero de 2019, rcud 2037/2017; 89/2019, de 6 de febrero de 2019, rcud 4016/2017; 828/2019, de 4 de diciembre de 2019, rcud 2343/2017; 102/2021, de 27 de enero de 2021, rcud 3263/2018 (que es la que aquí se ha invocado como sentencia de contraste); 632/2021, de 16 de junio de 2021, rcud 3978/2018; 161/2025, de 27 de febrero de 2025, rcud 1182/2023 ( relativa a los aspectos procedimentales de la tramitación de la prestación) y 877/2025, de 2 de octubre de 2025, rcud 2306/2024.

7.Las normas sobre distribución de la carga de la prueba en materia de derechos fundamentales son aplicables aunque la parte actora haya optado por acudir a un procedimiento distinto al de tutela de derechos fundamentales, tanto si dicha decisión procesal se debe a que se trata de una pretensión en la que la tutela del derecho fundamental deba ser encauzada por otra modalidad procesal ( artículo 184 LRJS) , como si, como aquí ocurre, la parte actora ha optado por plantear en una demanda por otro procedimiento tanto las cuestiones atinentes al derecho fundamental como a la legalidad ordinaria, evitando los efectos de la cognición limitada del proceso de tutela. Esa elección procesal es un derecho de la parte actora, que no está obligada nunca a ejercitar el proceso de tutela de derecho fundamental si prefiere seguir un procedimiento de otra índole pertinente por razón de la materia para suscitar también cuestiones de legalidad ordinaria. La posibilidad de acudir al proceso de tutela de derechos fundamentales, con las ventajas e inconvenientes del mismo, es una facultad de la parte, no una obligación.

CUARTO.- 1.Por tanto en esta materia de derechos fundamentales vinculados a la salud laboral y específicamente a la protección del embarazo y lactancia las normas sobre inversión de la carga de la prueba en materia de derechos fundamentales han de adaptarse para su aplicación a situaciones en las que no se trata de valorar una conducta del empresario sino una omisión, porque de lo que se trata es de que en estos casos existe una obligación de actuar para dar satisfacción a los derechos fundamentales afectados. Como hemos visto la doctrina del TJUE, asumida por esta Sala, determina que el derecho fundamental queda vulnerado cuando no se ha llevado a cabo una evaluación del riesgo que sea conforme a la legalidad o cuando, una vez identificado el riesgo, no se han adoptado medidas efectivas para su eliminación o control. Si por el contrario se ha llevado a cabo una evaluación que respete las normas legales y reglamentarias y se han adoptado las medidas que razonablemente aparecen como necesarias en virtud de su resultado, entonces las discrepancias concretas entre las partes serán ya una materia de legalidad ordinaria e incluso de mera valoración de la prueba practicada en el proceso.

La cuestión queda así centrada en determinar si en este caso se ha llevado a cabo una evaluación del riesgo que la exposición a agentes químicos produce, en las circunstancias del caso concreto, para la lactancia natural. La concreta dificultad del caso consiste en que no estamos ante una pura y simple omisión de la evaluación de riesgos, sino que, como ocurrió en el caso de la sentencia de contraste, consta en hechos probados que se ha realizado una evaluación de riesgos y por tanto la cuestión consiste en determinar si la misma se acomoda a las normas legales y reglamentarias que regulan esa actividad. No se trata de hacer una evaluación técnica de la evaluación, que sería lo propio de una controversia entre pruebas periciales contrapuestas, objeto de valoración en su caso por el órgano judicial de instancia dentro de su potestad soberana de valoración de la prueba y fijación de los hechos probados. Lo que hemos de dilucidar es si lo que los hechos probados en el proceso nos dicen sobre la evaluación de riesgos que se ha llevado a cabo permite afirmar que la misma cumpla con los requisitos jurídicos que imponen las normas que después desarrollaremos (todas ellas normas jurídicas y no meros criterios técnicos). Si la respuesta fuera negativa la doctrina jurisprudencialmente anteriormente expuesta llevaría a determinar que la denegación de la prestación por riesgo durante la lactancia natural a la actora hubiera sido contraria a los derechos fundamentales a la igualdad por razón de sexo y a la vida e integridad física (en su caso la de su hijo lactante).

No se cuestiona por lo demás que en las circunstancias del caso hubiera posibilidad de evitar la suspensión del contrato mediante un cambio de puesto de trabajo. Y la decisión que debe adoptar esta Sala ha de fundarse en los riesgos químicos que aparecen identificados en los inmodificados hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social, no en otros que se alegan ahora en el recurso pero no tienen amparo en aquella relación fáctica de instancia.

2.Con carácter general los requisitos aplicables para entender cumplida la obligación de evaluar los riesgos laborales son los que resultan de los artículos 15 y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, así como de los artículos 1 a 9 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (RSP), normas que han de interpretarse de conformidad con el artículo 6 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo.

En el contexto de estas normas podemos identificar dos conceptos de "evaluación de riesgos", uno amplio, referido al conjunto del proceso que se desarrolla desde el plan de prevención de riesgos laborales ( artículos 16.2 LPRL y 2.3 RSP) hasta la planificación preventiva resultante (artículos 8 a 9 RSP) y otro restringido, relativo a una de las fases de ese proceso (artículos 3 a 7 RSP) . En lo que aquí interesa hemos de aplicar el concepto amplio, que incluye todo el proceso, porque sería contrario a la finalidad de las normas que aplicamos que la obligación empresarial a efectos de proteger a la mujer en estado de gestación o de lactancia terminase con el mero estudio de los riesgos y no incluyese la descripción y ejecución de las medidas necesarias para evitar los mismos. Por otra parte la jurisprudencia del TJUE anuda la aplicación de la presunción de vulneración del derecho a no discriminación no solamente a la valoración del riesgo, sino a la adopción de las correspondientes medidas.

Entonces las fases por las que pasa el proceso de evaluación de los riesgos, siguiendo el esquema legal y reglamentario, son las siguientes:

a) Una primera fase de elaboración del plan de prevención de riesgos laborales (artículo 2 RSP) , donde se determinan los medios preventivos de la empresa y las actividades que deben realizar, incluyendo como instrumentos para su gestión y aplicación la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva (artículo 2.3 RSP) .

b) Una segunda fase en la que deben identificarse los concretos riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores que puedan presentarse en el trabajo, determinando aquellos que pueden evitarse por completo y, respecto a aquellos riesgos que no puedan evitarse, se deberá hacer la evaluación del riesgo propiamente dicha, esto es, la estimación de la magnitud del riesgo (artículo 3.1 RSP) . A partir de esta evaluación habrá de dilucidarse cuáles son los riesgos que se presentan en un nivel no tolerable y que requieren de medidas destinadas a eliminar o reducir el riesgo, así como controles periódicos de las condiciones de trabajo, la organización y métodos de trabajo y el estado de salud de las personas trabajadoras (artículos 3 y 4.1 RSP) .

c) En tales casos en los que los resultados de la evaluación pongan de manifiesto situaciones de riesgo será necesario adoptar medidas destinadas a eliminar el riesgo o reducirlo a un nivel residual tolerable, así como establecer controles sobre la evolución de dicho riesgo y de su impacto sobre la seguridad y salud de los trabajadores. Esas medidas deben integrarse en una planificación de la actividad preventiva, fijando los medios humanos y materiales necesarios, así como la asignación de los recursos económicos precisos e incluyendo las medidas de emergencia y la vigilancia de la salud, así como la información y la formación de los trabajadores en materia preventiva y la coordinación de todos estos aspectos. Todo ello conforme a un orden de prioridades en función de la magnitud de los riesgos y el número de trabajadores expuestos a los mismos ( artículos 8 y 9 RSP) . "El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma" ( artículo 16.2 LPRL) .

d) La revisión y reiteración de la evaluación de manera periódica o cuando concurran circunstancias que lo hagan obligatorio, incluidos los cambios en el trabajo que se produzcan como consecuencia de las medidas preventivas que se adopten, destinadas a valorar su eficacia, todo ello conforme al artículo 6 RSP.

Es importante tener en cuenta dos consideraciones:

a) En primer lugar, el proceso de identificación y evaluación de los riesgos no se refiere a una mera descripción genérica de los que puedan presentarse en un determinado tipo de actividad, centro o sector, sino que se trata de identificar y evaluar los riesgos reales y concretos presentes en los lugares de trabajo.

b) En segundo lugar, la situación final no consiste siempre en la eliminación del riesgo, sino que en muchos casos la finalidad será "reducir y controlar tales riesgos" ( artículo 16.2 LPRL) , es decir, situarlos en un nivel residual tolerable, compatible con la legalidad. La definición del nivel de riesgo lícito y tolerable de un riesgo dependerá en primer lugar de lo que al respecto dispongan las normas jurídicas aplicables a los distintos tipos de riesgo y, en defecto de la mismas y para completarlas ("cuando los criterios de evaluación contemplados en dicha normativa deban ser interpretados o precisados a la luz de otros criterios de carácter técnico") de los instrumentos paranormativos a los que se remite el artículo 5.3 RSP.

3.En el caso específicos de los riesgos químicos la normativa obliga a diferenciar entre dos categorías:

a) Los riesgos químicos en general, regulados por el Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo (que debe interpretarse y aplicarse conforme a la Directiva 98/24/CE del Consejo de 7 de abril de 1998 relativa a la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo).

b) Los agentes cancerígenos, mutágenos o reprotóxicos (muchos de ellos riegos químicos) a los que se les aplica, adicionalmente, el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos, mutágenos o reprotóxicos durante el trabajo (interpretado y aplicado de conformidad con la Directiva 2004/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos o mutágenos durante el trabajo).

Con carácter general los requisitos del procedimiento de evaluación de riesgos y planificación preventiva en el caso de agentes químicos aparece descrito en los artículos 3 a 5 del Real Decreto 374/2001. Nos dice esa norma que en primer lugar el empresario debe identificar los agentes químicos peligrosos en el lugar de trabajo y en caso afirmativo evaluar los riesgos que de ello se derivan para la seguridad y salud de los trabajadores. Es importante además recordar que lo qu es objeto de evaluación son los riesgos para la vida, la seguridad o salud de las personas trabajadoras, no los peligros intrínsecos de la sustancia, ya que en este ámbito peligro y riesgo no son sinónimos ( artículo 2 del Real Decreto 374/2001), lo que obliga, más allá de la mera identificación inicial de la capacidad intrínseca de un agente químico para causar daño, a analizar en concreto las circunstancias del trabajo y de la exposición.

El primer paso, una vez identificado el riesgo de exposición laboral a un agente químico, es reunir toda la información necesaria que debe facilitar el proveedor, o que pueda recabarse de éste o de cualquier otra fuente de información de fácil acceso. Esta información debe incluir la ficha de datos de seguridad regulada por el artículo 31 del Reglamento (CE) n.º 1907/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH) o, en su defecto, la información prevista en el artículo 32 del mismo Reglamento. No hay que olvidar que el artículo 34 REACH obliga al empresario a dar acceso a los trabajadores y a sus representantes de esta información.

La evaluación debe establecer las cantidades utilizadas o almacenadas de los agentes químicos, así como caracterizar el tipo, nivel y duración de la exposición de los trabajadores a los agentes y cualquier otro factor que condicione la magnitud de los riesgos derivados de dicha exposición, así como las exposiciones accidentales, puesto que se deben evaluar también aquellas actividades laborales que impliquen la posibilidad de que se produzcan exposiciones de importancia o por otras razones, aunque se hayan tomado todas las medidas técnicas pertinentes.

Específicamente el artículo 3.5 del Real Decreto 374/2001 nos dice:

"La evaluación de los riesgos derivados de la exposición por inhalación a un agente químico peligroso deberá incluir la medición de las concentraciones del agente en el aire, en la zona de respiración del trabajador... El procedimiento de medición y, concretamente, la estrategia de medición (el número, duración y oportunidad de las mediciones) y el método de medición (incluidos, en su caso, los requisitos exigibles a los instrumentos de medida), se establecerán siguiendo la normativa específica que sea de aplicación o, en ausencia de ésta, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.3 del Reglamento de los Servicios de Prevención. Las mediciones a las que se refieren los párrafos anteriores no serán, sin embargo, necesarias, cuando el empresario demuestre claramente por otros medios de evaluación que se ha logrado una adecuada prevención y protección, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo".

En el caso de los agentes químicos peligrosos será necesario calificar el riesgo desde el punto de vista de la gravedad, valorando conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo ( artículo 2.4 del Real Decreto 374/2001). Una vez valorada la probabilidad de una exposición y establecida la duración e intensidad de la misma mediante las correspondientes mediciones, la caracterización del riesgo para la salud vendrá determinada, al menos en el caso de la exposición por vía respiratoria, por la comparación del valor de exposición hallado con los tipos aplicables de valores límite ambientales a los que se refiere el artículo 3.4 del Real Decreto 374/2001. Estos valores límites vienen por ello a constituir la definición del riesgo tolerable compatible con la norma, si bien ello habrá siempre de interpretarse conforme al artículo 5 del Real Decreto 374/2001, teniendo en cuenta si dicho límite obedece realmente a un nivel en el cual ya no se observan efectos adversos para la salud (NOAEL).

No es este el caso de los agentes cancerígenos, mutágenos y reprotóxicos, a los que se aplica el Real Decreto 665/1997. Lo más característico en este caso es que, como vino a interpretar el TJUE en su sentencia de 17 de diciembre de 1998 en el asunto C-2/97, Societá Italiana Petroli c. Borsana, las obligaciones sucesivas (artículos 4 y 5) de eliminación del agente, de supresión de toda exposición o de reducción de la exposición al mínimo no está condicionada al resultado de la evaluación, sino a la posibilidad técnica, sin tomar en consideración factores económicos. En este ámbito por tanto los valores límite no son fronteras del riesgo tolerable (definido por la posibilidad técnica), sino solamente prohibiciones absolutas que operan con independencia de la posibilidad técnica, si bien debemos matizar que en el caso de los agentes reprotóxicos existen algunos con un umbral definido normativamente.

La diferencia normativa es relevante, porque las definiciones del punto 3.7 del anexo I del Reglamento (CE) n.º 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas (CLP), incluyen dentro del desarrollo de la categoría de toxicidad para la reproducción, además de los efectos adversos sobre la función sexual y la fertilidad:

- Los efectos adversos sobre el desarrollo ("la toxicidad para el desarrollo incluye cualquier efecto que interfiera en el desarrollo normal del organismo, antes o después del nacimiento, y sea una consecuencia de la exposición de los padres antes de la concepción o de la exposición de los descendientes durante su desarrollo prenatal o postnatal hasta el momento de la madurez sexual", aunque "se refiere, fundamentalmente, a aquellos efectos adversos, inducidos durante el embarazo o que resultan de la exposición de los padres").

- Los efectos adversos sobre la lactancia o a través de ella.

En relación con las sustancias que pueden producir efectos adversos sobre la lactancia o a través de ella la tabla 3.7.1.b dice:

"Los efectos sobre la lactancia o a través de ella se agrupan en una categoría única y diferente. Se reconoce que no existe información sobre los efectos adversos que, a través de la lactancia, muchas sustancias pueden originar en los descendientes. No obstante, las sustancias que son absorbidas por las mujeres y cuya interferencia en la lactancia ha sido mostrada o aquellas que pueden estar presentes (incluidos sus metabolitos) en la leche materna, en cantidades suficientes para amenazar la salud de los lactantes, deberán clasificarse y etiquetarse para indicar el peligro que representa para los bebés alimentados con la leche materna. Esta clasificación puede hacerse sobre la base de: (a) pruebas en humanos que indiquen que existe un peligro para los lactantes; o (b) resultados de estudios en una o dos generaciones de animales que proporcionen pruebas claras de la existencia de efectos adversos en los descendientes, transmitidos a través de la leche, o de efectos adversos en la calidad de la misma; o (c) estudios de absorción, metabolismo, distribución y excreción que indiquen la probabilidad de que la sustancia esté presente en la leche materna, en niveles potencialmente tóxicos".

Por tanto las sustancias que pueden producir efectos adversos sobre la lactancia constituye una categoría única y diferente a la toxicidad para la reproducción y así aparecen en la tabla 3.7.3 como una categoría adicional distinta a la categoría 1 (1A y 1B, indicación de peligro H360) y a la categoría 2 (indicación de peligro H361), con la indicación de peligro H362. Con ello parece que quedan fuera de la definición incluida en el artículo 2.1 del Real Decreto 665/1997, lo que llevaría a la única aplicación del Real Decreto 374/2001. De todas formas en este caso los hechos se remontan a abril de 2022, esto es, a un momento anterior en el tiempo al Real Decreto 612/2024, de 2 de julio, que incluyó en su ámbito los agentes reprotóxicos en cumplimiento del mandato de la Directiva (UE) 2022/431, de 9 de marzo de 2022, cuyo plazo de incorporación vencía el 5 de abril de 2024, con lo cual en todo caso el Real Decreto 665/1997 no era aplicable.

4.Finalmente hay que tener en cuenta que la normativa de seguridad y salud laboral contiene una regulación específica de los riesgos durante el embarazo y la lactancia natural en los artículos 4 y 5 de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Estos preceptos dicen lo siguiente:

"Artículo 4

Evaluación e información

1. Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la Directiva 89/391/CEE, deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:

- apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;

- determinar las medidas que deberán adoptarse.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva 89/391/CEE, en la empresa o establecimiento de que se trate, se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en el artículo 2, y/o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el apartado 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo.

Artículo 5

Consecuencias de los resultados de la evaluación

1. Sin perjuicio del artículo 6 de la Directiva, 89/391/CEE, si los resultados de la evaluación mencionada en el apartado 1 del artículo 4 revelan un riesgo para la seguridad o la salud, así como alguna repercusión en el embarazo o la lactancia de una trabajadora a que se refiere el artículo 2, el empresario tomará las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que esta trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo.

2. Si la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario tomará las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada.

3. Si dicho cambio de puesto no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada estará dispensada de trabajo, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud.

4. En caso de que una trabajadora estuviera desempeñan do una actividad prohibida según el artículo 6 y quedara embarazada o empezara el período de lactancia e informara de ello al empresario, se aplicarán las disposiciones del presente artículo mutatis mutandis"

En el listado no exhaustivo del anexo I y en relación con agentes químicos se contiene el siguiente listado:

"Agentes químicos. Los siguientes agentes químicos, en la medida en que se sepa que ponen en peligro la salud de las mujeres embarazadas y del niño aún no nacido y siempre que no figuren todavía en el Anexo II:

a) sustancias y mezclas que cumplan los criterios de clasificación de conformidad con el Reglamento (CE) no 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo en al menos una de las siguientes clases y categorías de peligro con al menos una de las siguientes indicaciones de peligro, siempre que no figuren todavía en el anexo II:

(...)

- toxicidad para la reproducción, categorías 1A, 1B o 2, o la categoría adicional para efectos sobre la lactancia o a través de ella (H360, H360D, H360FD, H360Fd, H360Df, H361, H361d, H361fd, H362),

(...)

b) Los agentes químicos que figuran en el anexo I de la Directiva 2004/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo:

(...)

d) Medicamentos antimitóticos (...)".

La citada Directiva aparece incorporada en el artículo 26.4 LPRL y especialmente en el RSP. El artículo 4.1, regulando la evaluación de riesgos, dispone:

"En particular, a efectos de lo dispuesto sobre la evaluación de riesgos en el artículo 26.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, el anexo VII de este real decreto incluye una lista no exhaustiva de agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia natural, del feto o del niño durante el período de lactancia natural, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico de exposición. En todo caso la trabajadora embarazada no podrá realizar actividades que supongan riesgo de exposición a los agentes o condiciones de trabajo incluidos en la lista no exhaustiva de la parte A del anexo VIII, cuando, de acuerdo con las conclusiones obtenidas de la evaluación de riesgos, ello pueda poner en peligro su seguridad o su salud o la del feto. Igualmente la trabajadora en período de lactancia no podrá realizar actividades que supongan el riesgo de una exposición a los agentes o condiciones de trabajo enumerados en la lista no exhaustiva del anexo VIII, parte B, cuando de la evaluación se desprenda que ello pueda poner en peligro su seguridad o su salud o la del niño durante el período de lactancia natural. En los casos previstos en este párrafo, se adoptarán las medidas previstas en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con el fin de evitar la exposición a los riesgos indicados."

Y en el anexo VIII, parte B, incluye entre los agentes químicos a los que la trabajadora en periodo de lactancia no puede sufrir riesgo de exposición, los siguientes:

"Las sustancias etiquetadas como H362 por el Reglamento (CE) n.º 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas.

Las sustancias cancerígenas y mutágenas, de categoría 1A y 1B incluidas en la parte 3 del Anexo VI del Reglamento (CE) n.º 1272/2008, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas.

Plomo y derivados, en la medida en que estos agentes sean susceptibles de ser absorbidos por el organismo humano."

Por tanto en este caso el límite de exposición tolerable no es ni un determinado valor límite, ni el valor inferior técnicamente posible, sino que, en cuanto afecte a la salud del lactante, es igual a cero, conforme a dicha normativa. Se excepcionaría el caso de las sustancias en las que la normativa haya establecido un umbral, pero si no hay umbral establecido y se trata de la vida, seguridad y/o salud del lactante, debe aplicarse el nivel máximo de protección, tal y como hemos dicho. Por otra parte hay que tener en cuenta que lo que se contempla no es la exposición real y actual, sino el riesgo de que se produzca una exposición. Debemos recordar al respecto la definición de riesgo laboral grave e inminente contenida en el segundo párrafo del número 4º del artículo 4 LPRL:

"En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata".

Como vemos la norma se refiere a la probabilidad racional de que se materialice en un futuro inmediato una exposición susceptible de producir daños. Ese precisamente es el enfoque del artículo 4.1 RSP cuando dice que "la trabajadora embarazada no podrá realizar actividades que supongan riesgo de exposición a los agentes...". Para valorar medidas preventivas como pueden ser la extracción localizada o el uso de equipos de protección individual resulta especialmente importante tener en cuenta que la norma mandata evitar el riesgo de exposición y que el nivel de exposición tolerable es cero.

5.Las pautas generales que debe cumplir una evaluación del riesgo de exposición a agentes químicos durante la lactancia natural vienen descritas por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2017 en el asunto C-531/15, Otero Ramos de la siguiente manera:

"44 Para proporcionar una respuesta útil a esta cuestión prejudicial tal como se ha reformulado en el apartado 42 de la presente sentencia, en primer lugar es preciso recordar los requisitos que debe cumplir la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85.

45 En este marco, es necesario señalar que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 obliga al empleador, directamente o mediante los servicios de protección y prevención, a evaluar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2 de dicha Directiva a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo, de los que el anexo I de dicha Directiva incluye una lista no exhaustiva, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico a este respecto. Esta evaluación se realiza para poder apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia y determinar las medidas que deberán adoptarse.

46 A efectos de interpretar el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, han de tenerse en cuenta las directrices, que tienen por objeto, con arreglo al artículo 3, apartado 2, de esta Directiva, servir de guía para la evaluación a que se refiere el mencionado artículo 4, apartado 1.

47 Pues bien, de las páginas 6 y 7 de esas directrices se desprende que la evaluación de los riesgos constituye un «examen sistemático de todos los aspectos de la actividad profesional» que comprende al menos tres fases.

48 La primera fase consiste en la identificación de los peligros (agentes físicos, químicos y biológicos; procedimientos industriales; movimientos y posturas; fatiga mental y física; otras cargas físicas y mentales). La segunda fase prevé la identificación de las categorías de trabajadoras (trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o en período de lactancia) que están expuestas a uno o varios de estos riesgos. La tercera fase, la evaluación cualitativa y cuantitativa de los riesgos, representa «la fase más delicada del proceso, ya que la persona que lleva a cabo la evaluación debe ser competente y tener debidamente en cuenta la información pertinente [...] a la hora de aplicar los métodos adecuados para decidir si el peligro detectado conlleva efectivamente una situación de riesgo para los trabajadores».

49 Las páginas 11 y 12 de las directrices precisan que «los riesgos pueden variar en función de si las trabajadoras están embarazadas, han dado a luz recientemente o están en período de lactancia». Concretamente, en lo que atañe a las mujeres en período de lactancia, los empresarios deben realizar un examen periódico de los riesgos durante todo ese período para evitar o reducir en la medida de lo posible la exposición de estas trabajadoras a riesgos para la salud o la seguridad, en particular la exposición a determinadas sustancias, como el plomo, los disolventes orgánicos, los pesticidas y los antimitóticos. En efecto, algunas de ellas pueden pasar a la leche materna y el niño es especialmente sensible a las mismas. Estas directrices indican también que, en determinados casos, puede ser necesario recabar el asesoramiento de especialistas en el ámbito de la medicina del trabajo.

50 Además, estas directrices contienen dos cuadros detallados en las páginas 13 a 35. El primero se refiere a la evaluación de los riesgos, los peligros de carácter general y las situaciones asociadas a los que están expuestas la mayoría de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz recientemente o en período de lactancia. El segundo, titulado «Peligros específicos», señala en su introducción que, puesto que el embarazo es un estado dinámico que implica transformaciones constantes, las mismas condiciones de trabajo pueden plantear distintos problemas de salud y seguridad a cada mujer en función de la fase del embarazo, tras la reincorporación al puesto de trabajo o durante el período de lactancia. Algunos de estos problemas pueden preverse y afectan en general a todas las mujeres; otros dependen de las circunstancias individuales y del historial médico personal.

51 De este modo, de las Directrices se desprende que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo."

De forma más precisa habría que acudir a los criterios técnicos a los que se remite el artículo 5.3 RSP.

QUINTO.- 1.Una vez analizados los requisitos legales y reglamentarios que ha de tener la evaluación del riesgo durante la lactancia conforme a la normativa europea y española, hemos de poner en correlación esos requisitos con la evaluación de riesgos que en concreto se ha llevado a cabo en este caso. La evaluación relevante para nuestra decisión es la realizada por la Mutua colaboradora demandada. La evaluación realizada por la empresa (en realidad dos documentos, uno genérico de evaluación y otro específico para el riesgo de lactancia de la concreta trabajadora) concluyó con la propuesta de que existía un riesgo químico determinante del alejamiento de la trabajadora en periodo de lactancia natural y por tanto propuso la suspensión de su contrato para pasar a percibir la correspondiente prestación. Por tanto el contenido de la evaluación resulta indiferente, porque se decidió aplicar un enfoque basado en el nivel máximo del principio de precaución, suprimiendo con ello el riesgo, que por tanto en sentido estricto ya no precisaba ser evaluado.

Ahora bien, en la medida en que la decisión de apartamiento del puesto de trabajo se pretende que vincule a la Mutua a efectos prestacionales, no se puede negar a la Mutua la posibilidad de cuestionar los resultados de la evaluación, aportando la suya propia discrepante que pueda concluir que no existía riesgo durante la lactancia natural. En tal caso la decisión empresarial, aunque pudiera tener efectos ad intra dentro de la relación laboral entre las partes del contrato de trabajo, no la tendría ad extra para las entidades colaboradoras y gestoras de la Seguridad Social a efectos prestacionales. Pero para que la Mutua pueda denegar la prestación tendría que presentar su propia evaluación de riesgos que cumpla con los requisitos anteriormente expuestos en esta sentencia. Y ello nos lleva a analizar esa evaluación realizada por la Mutua, a través del informe pericial que obra en autos y al que se remite el ordinal séptimo de los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social, hecho inmodificado en suplicación.

2.Pues bien, dicho documento no puede ser admitido como evaluación de riesgos que cumpla los requisitos legales y reglamentarios por estos motivos:

a) El documento ha sido elaborado y firmado por una persona que se identifica como "médico colegiado... licenciado en Medicina y Cirugía..., especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y Master en Evaluación Médica, Valoración del daño corporal y peritaje médico...". Por tanto no cumple los requisitos establecidos en el artículo 37 y en el anexo VI del RSP, puesto que la evaluación de un riesgo químico que exige medición es una función superior que debe llevarse a cabo por especialista en higiene industrial. Además, incluso desde el punto de vista del desarrollo de las funciones de medicina del trabajo no consta que tenga la especialidad necesaria conforme al artículo 37.3.a RSP.

b) Toma como fuente de información la evaluación general de riesgos realizada por la propia empresa, pero ese informe en su página 5 de 11, al abordar el riesgo por exposición a agentes químicos, identifica como sustancia el isofluorane (sic) y los "citostáticos" (sic), pero no constan elementos que son básicos y esenciales como hemos visto antes. En primer lugar porque ni siquiera se identifican los "citostáticos" concretos, que son sustancias y mezclas diversas y con diferentes riesgos. Se hace referencia después a otros productos químicos que son "en su mayoría inocuos o farmacéuticos" (sic). En segundo lugar porque no se indica ninguna fuente de información ni se indica cuáles son los concretos riesgos de cada sustancia, ni en concreto sobre la lactancia natural, no se especifican las categorías de clasificación y más específicamente si se encuentra dentro de alguna de las categorías del anexo VIII, parte B del RSP (particularmente H362). En tercer lugar porque no consta cuáles sean las vías de exposición, si bien parece claro que en el caso del isoflurano sería respiratoria. En ese sentido no se indica cuál sea el nivel de concentración en la atmósfera de trabajo ni el nivel de exposición esperable porque, incumpliendo la normativa antes referida, no se ha realizado medición de ningún tipo ni se justifica que dicha medición no sea necesaria en aplicación del último párrafo del artículo 3.5 del Real Decreto 374/2001 (suponiendo que dicha previsión fuese aplicable al riesgo durante la lactancia, cuyo nivel tolerable legal, como hemos dicho, es igual a 0). Y finalmente las medidas preventivas que se mencionan no contienen tampoco ningún cálculo de la exposición residual resultante, debiendo recordar que la extracción localizada no garantiza una exposición nula, no constando el menor análisis de flujos y caudales, ubicación de la misma y cálculo de eficacia. Menos todavía se puede atribuir eficacia para obtener un nivel de exposición nulo a los equipos de protección individual, que son siempre subsidiarios de las medidas organizativas y colectivas, sin que ni siquiera se haya evaluado la adecuación de las mascarillas que se usan para el concreto riesgo químico, ni evaluado las condiciones de utilización y mantenimiento, incumpliendo los artículos 6 y 7 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. Se habla del uso de mascarillas filtrantes para partículas (mencionando las tres normas aplicables, FFP1, FFP2 y FFP3) y además de mascarilla filtrante para vapores orgánicos, sin especificar de cuál se dispone ni cuál se utiliza o debe utilizar, lo que a la postre resulta irrelevante dado que la utilización de equipos de protección individual no es suficiente para descartar el riesgo de exposición.

c) Ninguno de esos defectos es corregido en el informe realizado a instancias de la Mutua demandada. Gran parte del informe se dedica a riesgos que no son objeto de este litigio, esencialmente de carácter biológico y lo relativo al riesgo químico mantiene el contenido de las evaluaciones de la empresa, corrigiendo únicamente sus conclusiones. Pero no se ha realizado visita al puesto de trabajo ni medición alguna, ni se contienen prácticamente ningún elemento de los que están ausentes en las evaluaciones de riesgo de la empresa a las que se remite y que se limita a descalificar.

d) En concreto y en relación con los agentes citostáticos se sigue sin identificar los mismos y por tanto es imposible considerar que se haya hecho evaluación alguna. Con ello basta para considerar que la evaluación de riesgos no se ha realizado conforme a los parámetros mínimos de exigencia legal y reglamentaria, pero a mayor abundamiento podemos añadir por ser un hecho notorio la existencia del "Protocolo de Vigilancia Sanitaria Específica para los trabajadores expuestos a Agentes Citostáticos" aprobado por Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el 11 de noviembre de 2003, expuesto públicamente en la sede electrónica del Ministerio de Sanidad, dentro de la parte de Salud Laboral (), que claramente expone que los agentes citostáticos son sustancias muy diferentes entre sí, cada una con riesgos totalmente diferentes (y no se identifica en este caso cuáles se manejan), encontrándose algunos de esos riesgos dentro del anexo VIII, parte B, del RSP. Además en el punto 6.2 del protocolo se dice que ha de clasificarse como trabajadora temporalmente no apta para el manejo de este tipo de agentes, que debe ser apartada "hasta que desaparezca la causa" a las trabajadoras en "período de lactancia, embarazo...". Lo que por lo demás se dice en el informe de la Mutua en relación con que son otros veterinarios de la clínica los que manejan esos agentes no es un dato que se haya incorporado a los hechos probados.

e) Por otra parte también expone el informe aportado por la Mutua lo siguiente, en relación con el otro elemento que aquí está en conflicto: "No existe el riesgo químico a la utilización de gases anestésicos tipo isofluorane tal como comenta en su demanda; yo que este producto no está etiquetado de frases H 362 que puedan perjudicar a niños alimentados con leche materna". La propia redacción del informe revela una deficiencia en las fuentes informativas utilizadas, puesto que se refiere como única fuente al "etiquetado", mientras que un análisis profesional del riesgo siempre debe ir referido a la ficha de datos de seguridad (o información sustitutiva de la misma), debiendo la empresa además acudir a cualquier otra fuente de información de fácil acceso ( artículo 3 del Real Decreto 374/2001 y artículos 31 y 32 del Reglamento REACH). Aunque es obligatorio acudir siempre a la clasificación armonizada conforme al Reglamento CLP, este no es el caso, puesto que no aparece en la tabla 3 de su anexo VI. Pero en tal supuesto es imprescindible (y el informe en cuestión no lo hace) revisar la clasificación que realizado el fabricante o suministrador y le ha proporcionado a la empresa a través de la ficha de datos de seguridad, ya que en caso de inexistencia de clasificación armonizada será el suministrador el responsable de la clasificación, que debe hacer realizado conforme a las prescripciones del Reglamento (CE) 440/2008 de la Comisión, de 30 de mayo de 2008. Además de ello y más allá de la ficha de datos de seguridad deberá revisar la documentación e información "de fácil acceso" sobre el agente químico ( artículo 3.1.a del Real Decreto 374/2001). En ese sentido también es notoria la existencia del "«Protocolo de vigilancia sanitaria específica para los/as trabajadores/as expuestos a agentes anestésicos inhalatorios (AAI)" aprobado por Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud en diciembre de 2001, expuesto públicamente en la sede electrónica del Ministerio de Sanidad (), dentro de la parte de Salud Laboral, que incluye expresamente el isoflurano. En dicho protocolo se dice lo siguiente sobre el concepto de "trabajador expuesto":

"Se considera trabajador expuesto a efectos de la aplicación del presente protocolo a aquellos trabajadores que desempeñen su trabajo en lugares donde estén presentes AAI. La exposición profesional a AAI depende cuantitativamente de la utilización de sistemas adecuados de extracción de gases junto con sistemas de ventilación que produzcan un número suficiente de renovaciones, que se cifra en un mínimo de 10 intercambios de aire por hora en la sala de operaciones. Por este motivo, debe considerarse como personal expuesto a AAI al personal que realiza su trabajo en dependencias cercanas a aquellas en las que se utilizan dichas sustancias, siempre que no haya sistemas adecuados de extracción de gases o ventilación".

Como hemos dicho anteriormente, la extracción localizada no asegura la falta completa de exposición y desde luego no puede admitirse que se haya evaluado el riesgo sin analizar su eficacia en función de su flujo, instalación, ubicación, etc.. En cuanto a si dicho agente supone un riesgo durante la lactancia natural, ya hemos dicho que no constituye una evaluación adecuada la mera cita de que la etiqueta no contiene la indicación de peligro H362, sin haber analizado el contenido de la ficha de datos de seguridad y además la información disponible de fácil acceso. En esa línea debemos añadir que, tratándose de un medicamento además de una sustancia química, es notorio que existe una ficha técnica en la sede electrónica del Ministerio de Sanidad, dentro de la parte correspondiente a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (), en cuya página 8 de 14 se dice lo siguiente: "Lactancia. Se desconoce si isoflurano o sus metabolitos se excretan en la leche materna, por lo que se deben tomar precauciones cuando isoflurano se administra a una mujer en periodo de lactancia".

Conclusión de todo lo anterior es que, aunque la Mutua podría haber desarrollado una evaluación del riesgo durante la lactancia propia y discrepante de la realizada por la empresa, la presentada por ésta mediante un informe pericial no cumple los requisitos mínimos para considerarla suficiente a efectos de descartar la existencia de riesgo de exposición a agentes químicos susceptibles de producir un efecto tóxico para la lactancia, de manera que estamos en el escenario jurídico de aplicación de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2017 en el asunto C-531/15, Otero Ramos y nuestra propia jurisprudencia posterior en la materia, anteriormente referenciada.

SEXTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, lleva a estimar el recurso presentado.

2.No se hace expresa imposición de costas conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.