Sentencia Social 877/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2306/2024 de 02 de octubre del 2025

PRIMERO.- 1.La cuestión suscitada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la prestación de servicios a turnos de 24 horas (2 o 3 salidas por turno que duran entre 4 y 5 horas), seguido de 3 o 4 días de descanso supone una situación de riesgo durante la lactancia natural.

2.La parte actora ha formulado recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha 401/2024, de 7 de marzo, en recurso de suplicación 2238/2022, que confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca 100/2022, de 20 de junio, recaída en autos 103/2022, seguidos a instancia de Dª Custodia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Mutual Midat Cyclops (Mutua MC Mutual) Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Número 1 y UTE Ambulancias Cuenca, SL (Nuevas Ambulancias Soria, SL y Consorci del Tranport Sanitari Regio Girona, SA) que había desestimado su demanda.

3.Según recoge la sentencia recurrida y, en lo que aquí interesa:

a) La demandante, nacida el día NUM000 de 1984, prestaba sus servicios en la empresa "UTE AMBULANCIAS CUENCA, S.L., que tiene asegurada las contingencias con la Mutua MC MUTUAL, con categoría profesional de técnico de transporte sanitario, conductora, antigüedad desde el 8 de julio de 2017.

b) La actora, con domicilio en la ciudad de Cuenca, prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la localidad de DIRECCION000, base del vehículo de urgencias, en jornada laboral de 40 horas semanales distribuidas en turnos de 24 horas, con libranzas de entre 3 y 4 días. El centro de trabajo dispone de habitaciones individuales para el descanso de la trabajadora, y está dotado de microondas, cocina, nevera y baños.

c) Tras el nacimiento de su hija el NUM002 de 2021, la trabajadora inició el permiso de maternidad, el cual concluyó en fecha 29 de noviembre de 2021 y, hallándose en proceso de lactancia materna exclusiva, solicitó la prestación por riesgo durante la lactancia natural, la cual fue denegada por la Mutua codemandada por comunicación escrita de fecha 27 de diciembre de 2021 en la que se le notificó el "acuerdo de no emisión de certificación médica de riesgo durante la lactancia", frente a la cual la actora presentó escrito de oposición, la cual fue rechazada por nuevo escrito de fecha 21 de febrero de 2022 sobre la base de que "no hemos evidenciado riesgos nuevos a valorar, por lo que le comunicamos que nos ratificamos en la certificación médica emitida anteriormente". Frente a esta denegación la actora presentó reclamación previa ante el INSS en fecha 1 de marzo de 2022.

d) La trabajadora fue sometida a una mastectomía radical de la mama izquierda en el año 2012, manteniendo únicamente la mama derecha funcional para lactar.

e) En fecha 26 de enero de 2022, la trabajadora solicitó una reducción de jornada al 50%, en virtud de la cual en el mes de febrero de 2022 trabajó en turnos de 12 horas (de 9 a 21 horas), realizando un total de 6 guardias, en la que sólo en una de ellas tuvo que desplazarse 120 kilómetros, y en el mes de marzo de 2022 solicitó un cambio de jornada, realizando 4 guardias de 24 horas, (de 9 a 9 horas), y ello conforme al calendario laboral remitido por la empresa codemandada a través de mensajería instantánea a la actora en fecha 28 de diciembre de 2021.

f) En fecha 25 de noviembre de 2021 la entidad "Quironprevención, S.L.U.", con la que la empresa codemandada tiene suscrito un contrato para la prestación del servicio de prevención ajeno, consideró que "en todos los puestos se objetivan riesgos que podrían afectar a la salud de la trabajadora y el lactante. Dicha consideración se hace sin tener en cuenta las particularidades del caso, sino en relación a una trabajadora tipo normal.

g) En fecha 3 de diciembre de 2021, el gerente de la empresa codemandada emitió un Certificado de empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo durante la situación de embarazo y lactancia natural en relación con la actora, en el que se reconocía que "no es posible la adaptación del puesto de trabajo ni la evitación de los riesgos".

h) En informe de valoración de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural de fecha 27 de diciembre de 2021 se describe el puesto de trabajo y las funciones de la trabajadora como "técnico conductor" en el sentido de que «la misma conduce una ambulancia en la que va sola y que el vehículo lo es para transportes sanitarios de personas con menor gravedad (si fueran de mayor gravedad serían necesarias dos, y ya cuando son de extrema gravedad van 3 personas). Al inicio de la jornada la trabajadora se encuentra en un centro base, en este caso en el Centro Médico DIRECCION000, donde dispone de una zona habilitada para el descanso, con nevera, microondas, cama, sólo para ella, y cuando recibe el aviso de la central de llamadas, se desplaza con el vehículo hasta el lugar de la emergencia para el traslado al Hospital más cercano, que puede ser Cuenca o Albacete. Ayuda en la colocación del paciente en el vehículo. Tiene una jornada de 24 horas de 10 a 10h. y libra entre 3 y 4 días. Realiza una media de 2 o 3 asistencias en la misma jornada o incluso algunos días ninguna. La duración de los desplazamientos puede ser entre 4 o 5 horas». Por lo que se refiere a los riesgos a los que estaría expuesta, considera que: «para los agentes biológicos, se trataría de una exposición accidental, no se saben los agentes a los que podría estar expuestos, ya que la variedad de pacientes y sus características son diversas, aun así y como personal sanitario se deben aplicar las medidas de prevención universal, considerando a cualquier paciente con potencialidad de ser infecto contagioso y aplicar las medidas de prevención para evitar todo tipo de contagios. Al ser personal sanitario formado y aplicarse dichas medidas el riesgo de contagio se minimiza al máximo. Además disponen de todo tipo de EPI's para los posibles riesgos que pudiesen darse». No se realiza valoración especifica en relación a productos químicos en atención a lo expuesto en la Guía de referencia para la valoración del riesgo laboral durante el embarazo del Ministerio de Trabajo, y en cuanto a los turnos, expone que «la nocturnidad a la que está expuesta en su puesto de trabajo durante un día no es un riesgo subsidiario de lactancia natural y el hecho de tener jornadas laborales de un día le permite el descanso posterior de 72-96 h continuadas por lo que no afecta a la producción de la leche materna. El puesto está adaptado porque permite la extracción de leche en la zona habilitada para el descanso en el centro base (Centro Médico DIRECCION000) en condiciones higiénicas e instalaciones adecuadas y la posterior conservación hasta la finalización del turno. Por lo tanto, no se podría considerar riesgo la ordenación del tiempo de trabajo a efectos de lactancia". Y concluye que: "no se estima que los riesgos a los que se expone la trabajadora por su puesto de trabajo supongan riesgo para la lactancia».

i) Por informe médico-pericial de fecha 24 de mayo de 2022, aportado en el acto de la vista por la Mutua codemandada, ratificado por su autora se concluye que "nos ratificamos con la certificación médica por No riesgo durante la lactancia natural de la trabajadora técnica conductora de ambulancia en la empresa ambulancias cuenca UTE, en base a la documentación aportada, asesoramiento técnico y según la Guía de orientación para la Valoración del riesgo laboral durante la Lactancia Natural elaborada por la AEP y publicada por el INSS".

4.La sentencia de instancia desestimó su demanda y recurrida en suplicación, la Sala de Suplicación, tras repasar la doctrina de esta Sala, más en concreto la STS 923/2020, de 19 de octubre (rcud 1887/2018), puso de manifiesto que: «Doctrina de la que se extrae como necesaria consecuencia, la concreción de la carga de la prueba en materia de riesgo para la lactancia, siendo preciso que en los correspondientes informes sobre prevención de riesgos se identifique el puesto ocupado por la trabajadora afectada en función de su específica situación personal, poniendo de manifiesto y acreditando la ausencia de esa falta de riesgo no solo en función de la exposición a contaminantes transmisibles por la vía de la leche materna, sino también por quedar garantiza la concurrencia de las condiciones necesarias que permitan la adecuada extracción y conservación de la leche materna.

Prueba que efectivamente fue aportada al procedimiento a través del correspondiente informe de valoración de riesgos durante el embarazo y la lactancia natural fechado el 27/12/2021, en el que se refleja que la accionante conduce una ambulancia para transporte sanitario de personas con menor gravedad, encontrándose al inicio de la jornada en el centro base, donde dispone, solamente para ella, de una zona habilitada para el descanso con nevera, microondas y cama. Realizando una jornada de 24 horas de 10 a 10h., librando entre 3 y 4 días, con una media de 2 o 3 asistencias en la misma jornada o incluso algunos días ninguna, siendo la duración de los desplazamientos entre 4 o 5 horas. Concluyéndose que el puesto de trabajo, además de no implicar exposición a riesgos químicos o biológicos, al tener formación sanitaria y disponer, en su caso, de EPI's para minimizar ese riesgo, ni tampoco físicos como vibraciones, las cuales, además de no ser un riesgo específico para la lactancia natural, son leves en el caso de un automóvil, su conformación durante el turno de trabajo le permite la extracción de leche en la zona habilitada para el descanso en el centro base (Centro Médico DIRECCION000) en condiciones higiénicas e instalaciones adecuadas y la posterior conservación hasta la finalización del turno.

Circunstancias que, al no haber sido desvirtuadas de contrario, implican la necesaria ratificación del pronunciamiento denegatorio de la demanda llevado a cabo por el Juzgador de instancia, al mostrarse conforme con la legislación y Jurisprudencia expuesta».

5.En el recurso de casación para la unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la de la Sala Social TSJ del País Vasco núm. 199/2013, de 29 de enero (recurso 9/2013), así como se citan como infringidos los arts. 188 y 189 de la LGSS en relación al art. 26 de la LPRL.

6.En la sentencia de contraste consta acreditado que:

a) la demandante ha venido trabajando por orden y cuenta de AMBULANCIAS GIPUZKOA SOCIEDAD COOPERATIVA, con la categoría profesional de enfermera, desarrollando su trabajo a bordo de una ambulancia medicalizada, en los servicios de emergencia requeridos por el servicio 112 de Gipúzkoa. Su jornada laboral se desarrolla en jornadas de 24 horas seguidas, durante los que debía de permanecer disponible de forma permanente, con turnos alternos de tres o cuatro días de descanso posteriores.

b) La actora, el día NUM004 de 2011, dio a luz a un hijo, permaneciendo en periodo de descanso por maternidad que concluyó el día 21 de marzo de 2012. Tras ese nacimiento, la demandante decidió amamantar a su hijo, al considerar que es la mejor forma de alimentación para él durante los primeros meses de vida, y como modo de prevención de otras enfermedades para la madre.

c) La actora como enfermera de una UVI medicalizada, se encarga de llevar a cabo o apoyar al médico a realizar los tratamientos médicos quirúrgicos de emergencia pertinentes, proporcionando de manera permanente la oportuna atención de salud a todas las personas cuya vida o salud se encuentren en grave riesgo, o severamente alteradas, así como de los pacientes críticamente enfermos con posibilidad de recuperación, y proponer, evaluar y ejecutar acciones y procedimientos médicos quirúrgicos para la recuperación de los pacientes. Que tiene un horario de trabajo diario con jornadas de 24 horas de servicio, además del tiempo estimado para los relevos, desarrollando su actividad bajo un sistema basado en turnos que entran de servicio de forma rotatoria entre los mismos. Este tipo de servicios implica el compromiso de estar localizable para casos de emergencias, asumiendo también la obligatoria e inexcusable prolongación de la jornada laboral una vez haya finalizado su turno de servicio ordinario, siempre que existan razones relacionadas con la prestación del mismo coincidiendo este con el fin de turno, no pudiendo abandonar el mismo hasta su finalización. Que estas condiciones de trabajo se caracterizan por la sobrecarga de trabajo, la distribución desigual de la cantidad-carga de trabajo a lo largo del turno en ejercicio, jornadas extensas, turnos rotatorios, trabajo nocturno, cambios de servicios y sobrecarga psicológica y emocional por el manejo de situaciones críticas.

d) La actora en el desempeño de las tareas de su profesión se encuentra expuesta a agentes químicos en las atenciones de urgencias que deben de realizar, a la exposición a agentes biológicos en caso de contagios, así como otros factores psicosociales derivados del tratamiento con pacientes, y los relativos a la organización del trabajo.

e) Previa conformidad de su empresa, la actora solicitó el día 7 de marzo de 2012 a la Mutua LA FRATERNIDAD - MUPRESPA, que le fuere reconocida la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, aportando para ello toda la documentación requerida, como el informe médico del Servicio público de salud, y la declaración empresarial de situación de riesgo, así como la evaluación del puesto de trabajo realizada por el servicio de prevención. Pese a dicha petición, la Mutua el día 8 de marzo de 2012, acordaba denegar la prestación solicitada, viéndose la trabajadora obligada a solicitar a la empresa su excedencia laboral no retribuida desde el día 23 de marzo hasta el día 1 de septiembre de 2012, situación en la que se encuentra en la actualidad. La actora interpuso reclamación administrativa previa contra dicha resolución, que no ha sido resuelta de manera expresa.

7.La referencial confirma la sentencia del juzgado poniendo de manifiesto lo que sigue: «De todo ello se ha de extraer la conclusión de que es requisito ineludible que se acredite que las condiciones del puesto de trabajo influyen o pueden influir de manera negativa en la salud de la mujer y del hijo con afectación sobre la lactancia natural, a cuyo efecto no consta que sea posible la reubicación de la trabajadora a ningún otro servicio pues su puesto se desarrolla a bordo de una ambulancia medicalizada en los servicios de emergencia del 112, en la que no se realicen funciones que supongan un riesgo laboral durante la lactancia, mientras que en los hechos probados quinto y sexto se indican, como riesgos para la lactancia natural: riesgos biológicos (contacto y manipulación de pacientes y fluidos biológicos contaminados), químicos; turnicidad y nocturnidad (la actora lleva a cabo turnos rotatorios en jornadas de 24 horas seguidas durante los que debe permanecer disponible de forma permanente, con turnos alternos de tres o cuatro días de descanso posteriores), por lo que nos hallamos ante un puesto de trabajo no exento de riesgo; asimismo, se indica que la actora puede estar expuesta a agentes biológicos si entra en contacto con pacientes que presenten patología infecciosa, conocida o no a priori, contacto con fluidos orgánicos, accidentes con objetos punzantes y cortantes, salpicaduras, así como que el trabajo se realiza en régimen de turnos rotatorios, recomendándose no sobrepasar los turnos de 8 horas y establecer períodos de descanso, y no realizar trabajo nocturno de forma habitual o rotatoria; y es que el riesgo no sólo puede derivar del posible contacto con agentes biológicos, químicos o físicos, sino también de la repercusión negativa que para la lactancia pueden tener las condiciones del puesto de trabajo que se desempeña. En tales condiciones claramente perjudiciales para la lactancia natural, y habida cuenta que no es posible el cambio de puesto de trabajo o su adaptación, se habría de reconocer el derecho de la demandante a la prestación interesada, pues así resulta del art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que se refiere a que las condiciones de trabajo puedan influir negativamente en la salud del lactante. Es más, no es ocioso recordar que, afectado un lactante, se debe tener en cuenta el interés del menor, en la medida que la finalidad de la ley pretende su protección».

8.El INSS al impugnar sostiene que no concurre el presupuesto de contradicción, ya que las condiciones de trabajo no son iguales, como no lo son los riesgos a los que están expuestas las respectivas demandantes.

9.La Mutua también impugna y, sostiene de igual modo la falta de contradicción al no ser los hechos iguales, si bien, con carácter previo alega el incumplimiento manifiesto e insubsanable de requisito procesal para la interposición del recurso, al no razonar la "pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas" ni hacer "referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezca la doctrina jurisprudencial invocada." ( arts. 224.1.b y 224.2 de la LRJS) .

SEGUNDO.- 1.Analizaremos en primer lugar el defecto legal alegado por la Mutua y, sobre ello, si bien es cierto que el recurso es parco a la hora de detallar la existencia de la necesaria contradicción así como también al fundar la infracción legal denunciada, no podemos concluir en la concurrencia del defecto legal que se le achaca por la Mutua, ya que la recurrente no se limita a reproducir el texto de las sentencias comparadas y determinadas normas, sino que pone de manifiesto que la identidad de la situación radica, en cuanto a los hechos y el objeto de pleito, en que en ambos casos se trata de personas que prestaban servicios en el sector de las ambulancias con jornadas de 24 horas. Del mismo modo, más adelante, pone de manifiesto que, en ambos casos, remitiéndose al hecho probado sexto de la sentencia de instancia y a los fundamentos de derecho de la sentencia de contraste, no es posible el cambio de puesto de trabajo o su adaptación. Esos mismos argumentos son los que sostienen la infracción legal (única) que se alega por la parte recurrente, tras citar los preceptos que se consideran infringidos, de modo que podemos concluir en la necesaria "pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas".

TERCERO.- 1.Pasaremos a continuación a examinar el presupuesto de contradicción. A tal efecto, como ha señalado esta Sala de manera reiterada, por todas, STS 150/2025, de 26 de febrero, rcud. 3951/2023), el artículo 219.1 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo - una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2.En el caso de autos, como en efecto ha puesto de relieve la parte recurrente, estamos ante dos trabajadoras que prestan servicios en una ambulancia, una como técnica de transporte y la otra como enfermera y, en ambos casos, con turnos de 24 horas, sometidas a trabajo nocturno y a turnos. Entendemos que existe la exigible contradicción entre las sentencias, pues, aunque los supuestos de hecho aparentemente son diferentes, ya que mientras en la recurrida se trata de una conductora de ambulancias, que traslada pacientes con menor gravedad (lo que excluye toda una serie de peligros y, por su ocupación, no tiene que tratarlos), en el caso de la referencial, como enfermera, tiene exposición acreditada a fluidos, químicos, tal como se recoge en los hechos probados; sin embargo, lo cierto es que esencialmente el debate versa no sobre los agentes externos biológicos y su incidencia, sino que se debate en torno a las condiciones del puesto de trabajo que desempeñan. Por tanto se trataría de determinar "si trabajar en ambulancia y a turnos de 24 horas con 3 o 4 días de descanso, puede dar lugar al percibo de la prestación derivada de riesgo durante la lactancia natural", y en este sentido los hechos son coincidentes, al igual que las pretensiones, siendo así que las soluciones ofrecidas por las sentencias son diferentes, pues mientras la primera no da relevancia al modo en que la prestación de servicios se presta, señalando la posibilidad de extracción y conservación de la leche materna, la segunda sí otorga importancia a las condiciones del puesto de trabajo, en cuanto son claramente perjudiciales para el puesto, siendo que no existe posibilidad de adaptación a otro.

CUARTO.- 1.Por la recurrente en motivo único de censura jurídica, denuncia la infracción de los arts. 188 y 189 de la LGSS, en relación al art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Entiende la recurrente que, conforme a la sentencia de contraste, debe considerarse acreditada la existencia de riesgo para la lactancia, siendo aplicable la doctrina expuesta porque lo fundamental es que la trabajadora tiene que realizar jornadas laborales de 24 horas, unido a que solamente dispone de una mama (la derecha), pues la izquierda fue sometida a mastectomía (hecho probado primero, párrafo segundo y hecho probado tercero), con lo cual parece evidente que durante 24 horas no puede atender al bebe. No se trata, añade, de que se pueda extraer la leche y la conservación de la misma, sino que durante 24 horas, como se ha dicho, no se puede amamantar al bebe.

2.El INSS impugna y, en relación a la infracción alegada de adverso, se remite a la sentencia recurrida y a su fundamento de derecho segundo, destacando que, en el caso de trabajo con horarios o jornadas que impidan la alimentación regular del menor, será necesario tomar en consideración, la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna, lo que así ha sucedido en el caso concreto.

3.Por su parte, la Mutua codemandada impugna y alega que en el presente caso se ha aplicado la doctrina contenida en la STS 667/2018, de 26 de junio (rcud 1398/2016), dictada en Pleno, y las sentencias que le han seguido, dado que consta probada "la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna".

QUINTO.- 1.El art. 4.1 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) dispone que:

«Evaluación e información

1. Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la Directiva 89/391/CEE, deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:

- apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;

- determinar las medidas que deberán adoptarse».

2.La STJUE de 19 de septiembre de 2018, C-41/2017, caso González Castro señaló que: «[...], para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo ( sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C-531/15, EU:C:2017:789, apartado 51)».

En la misma sentencia, el TJUE puso de manifiesto que: «El artículo 4 de la Directiva 92/85 es la disposición general que define las medidas que deben adoptarse con respecto a todas las actividades que puedan conllevar un riesgo específico para la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. En cambio, el artículo 7 de esa Directiva es una disposición específica aplicable al supuesto de trabajo nocturno, que, como reconoció el legislador de la Unión, puede presentar un riesgo particular para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia.

67 De este modo, si los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 persiguen la misma finalidad de protección de las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia contra los riesgos que presentan sus puestos de trabajo, el artículo 7 de la Directiva 92/85 tiene por objeto, más concretamente, reforzar esta protección estableciendo el principio de que las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia no estarán obligadas a realizar un trabajo nocturno desde el momento en que presenten un certificado médico que dé fe de la necesidad de dicha protección desde el punto de vista de su seguridad o de su salud.

68 Por tanto, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establecida en el artículo 7 de la Directiva 92/85, no puede estar sujeta a requisitos menos estrictos que los que se aplican en el marco del artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva.

69 Corrobora esta interpretación el hecho de que las directrices, que tienen por objetivo, con arreglo al artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/85, servir de guía para la evaluación a que se refiere el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva, se refieren expresamente al trabajo nocturno.

70 Se desprende, en particular, del cuadro detallado relativo a la evaluación de riesgos, situaciones y peligros generales que afectan a la mayoría de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, que figura en la página 13 de dichas directrices, que el trabajo nocturno puede tener importantes consecuencias para la salud de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz recientemente o estén en período de lactancia, que los riesgos asociados varían según el tipo de trabajo, las condiciones en las que se realice y la persona en cuestión y que, como consecuencia de ello, dado que se encuentran más cansadas, algunas mujeres embarazadas o en período de lactancia pueden verse imposibilitadas para trabajar en turnos irregulares o nocturnos. Dicho cuadro prevé, por otro lado, medidas de prevención en relación con el trabajo nocturno».

3.-Nuestra STS 102/2021, de 27 de enero (rcud 3263/2018) dijo que:

«Tras la inclusión de la prestación por riesgos durante la lactancia natural en nuestro ordenamiento jurídico por la Disp. Ad. 11ª de LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH), que, dando cumplimiento a la Directiva 92/85, modificó el art. 26.4 LRPL e incorporó los arts. 135 bis y ter LGSS, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones en relación a la cuestión.

Precisamente en las primeras de nuestras sentencias, analizamos la particularidad que pudiera representar la evaluación de riesgos en relación a la lactancia natural, y señalamos allí que tal evaluación debía de ser específica y debía alcanzar la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición, para concluir que no se acredita el riesgo en un supuesto -como el entonces examinado- en que en los informes aportados no contenían elementos concretos que pudieran conducir al conocimiento de los riesgos en cuestión ( STS/4ª de 17 marzo 2011(3) -rcud. 1864/2010, 1865/2010 y 2448/2010-, 18 marzo 2011 (4) -rcud. 1290/2010, 1863/2010, 1966/2010 y 2257/2010-, 3 mayo 2011 -rcud. 2707/2010-, 22 noviembre 2011 -rcud. 306/2011- y 25 enero 2012 -rcud. 4541/2010-, todas ellas respecto a situaciones análogas, cuya doctrina reprodujo posteriormente la STS/4ª de 23 enero 2012 -rcud. 1706/2011-).

Recordemos que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene en los arts. 14 y ss. LPRL, señalando, en particular el art. 16 que la misma "ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26".

Este aspecto de la inexistencia de específica evaluación de los riesgos desde la perspectiva de la incidencia de las condiciones del trabajo en la lactancia natural llevaba a resolver la cuestión de la carga de la prueba de la existencia de dicho riesgo específico, sosteniendo que corresponde "en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va a afectar tal importante vicisitud de la relación laboral" ( STS/4ª de 18 marzo 2011 -rcud. 1863/2010-, antes citada) y que esa distribución del gravamen probatorio supone que es a la parte actora quien debe "desvirtuar las causas de denegación de la prestación".

4. Ahora bien, la doctrina de la STJUE de 19 octubre 2017, Otero Ramos, C-531/15, aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba. En ella el Tribunal de la Unión admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85. Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, "la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)". Ello exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone, para el Tribunal de la Unión, un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

De esa doctrina se desprende que en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, como ocurre en el presente caso. Bastará a la trabajadora con acreditar que la evaluación de riesgos no se acomodaba a aquellas premisas esenciales».

4.En nuestro caso, la controversia litigiosa se circunscribe a la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural. En ese sentido, las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo contemplados en los Anexos VII y VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero). Sin embargo, como dijimos en nuestra STS 667/2018, de 26 de junio (rcud 1398/2016): «[...]también hemos declarado que esa pauta general admite una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, como en el caso de las tripulantes de cabina de aviones ( STS/4ª de 24 abril, 21 junio y 22 noviembre 2012 - rcuds. 818/2011, 2361/2011, 306/2011 y 1298/2011, respectivamente-)».

También pusimos de manifiesto a continuación, en la misma sentencia, que: «[...]debemos poner de relieve que, no sólo el listado de los Anexos del Reglamento no es exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral [...]. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo».

5.En el actual litigio se ha declarado probado que:

a) La actora conduce una ambulancia en la que va sola. Al inicio de la jornada la trabajadora se encuentra en un centro base, donde dispone de una zona habilitada para el descanso, con nevera, microondas, cama, sólo para ella, y cuando recibe el aviso de la central de llamadas, se desplaza con el vehículo hasta el lugar de la emergencia para el traslado al Hospital más cercano, que puede ser Cuenca o Albacete. Ayuda en la colocación del paciente en el vehículo. Tiene una jornada de 24 horas de 10 a 10h y libra entre 3 y 4 días. Realiza una media de 2 o 3 asistencias en la misma jornada o incluso algunos días ninguna. La duración de los desplazamientos puede ser entre 4 o 5 horas".

b) El 25 de noviembre de 2021, la entidad "Quironprevención, S.L.U.", con la que la empresa codemandada tiene suscrito un contrato para la prestación del servicio de prevención ajeno, consideró que "en todos los puestos se objetivan riesgos que podrían afectar a la salud de la trabajadora y el lactante, pero dicha consideración hace referencia a la actora como una trabajadora tipo normal, sin tener en cuenta las particularidades del caso", pero no se alude a cuáles son las especificidades del caso.

c) El 3 de diciembre de 2021, el gerente de la empresa codemandada emitió un Certificado de empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo durante la situación de embarazo y lactancia natural en relación con la actora, en el que se reconocía que "no es posible la adaptación del puesto de trabajo ni la evitación de los riesgos" (documento 3 adjunto a la demanda, que se da por reproducido).

d) La actora fue sometida a una mastectomía radical de la mama izquierda en noviembre de 2012.

e) En la Evaluación de riesgos, en cuanto a los turnos y la nocturnidad se pone de manifiesto que "la nocturnidad a la que está expuesta en su puesto de trabajo durante un día no es un riesgo subsidiario de lactancia natural y el hecho de tener jornadas laborales de un día (24 horas), le permite el descanso posterior de 72-96 h continuadas", por lo que no afecta a la producción de la leche materna, así como se añade que "el puesto está adaptado porque permite la extracción de leche en la zona habilitada para el descanso en el centro base (Centro Médico DIRECCION000) en condiciones higiénicas e instalaciones adecuadas y la posterior conservación hasta la finalización del turno. Por lo tanto, no se podría considerar riesgo la ordenación del tiempo de trabajo a efectos de lactancia".

6.En las circunstancias que se acaban de describir es preciso destacar que, consta acreditado que el Servicio de Prevención ajeno contratado por la empresa afirma la existencia de riesgos en relación a la lactancia del puesto ocupado por la actora, así como en todos los demás de la empresa y, la propia empresa certifica la imposibilidad de adaptación y, ello, así se indica en el relato fáctico, en la consideración de la actora como una trabajadora tipo normal, de lo que se infiere que no se ha tenido en cuenta el hecho de que la misma sufriera en el año 2012 una mastectomía de la mama izquierda. Por su parte, la Evaluación de riesgos tampoco indica nada sobre esta última cuestión, limitándose a concluir que la nocturnidad no es un riesgo subsidiario de lactancia natural y el hecho de tener jornadas laborales de 24 horas seguidas, no afecta a la producción de la leche materna, ya que disfruta de descanso posterior de 72-96 horas continuadas.

En realidad, la Evaluación de los riesgos no incluyó un examen específico que tuviera en cuenta su situación individual y, por lo tanto, esta evaluación no es conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85.

Como ya se ha dicho, los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no pueden desdeñarse como elementos de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento y, debería haberse evaluado la circunstancia añadida (y acreditada) de que en este caso la lactancia natural lo es a expensas de una sola mama, sin que pueda confundirse lo que es la evaluación de riesgos, que debe ser específica, es decir, un examen de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo, de lo que es la adaptación del puesto y, en este caso, descartada la existencia de riesgo por las codemandadas, por la empresa se entiende cumplida la adaptación con la habilitación de un lugar idóneo para la extracción y conservación de la leche.

7.En definitiva, la situación se resume como sigue:

a) El Servicio de Prevención ajeno de la empresa aprecia riesgos para la lactancia en el puesto de la trabajadora y, descartados los biológicos (así se declara probado) o químicos (estos últimos ni siquiera fueron evaluados), los mismos no son otros que los derivados de sus condiciones de turnicidad o nocturnidad.

b) La empresa afirma que no es posible la adaptación del puesto de trabajo ni la evitación de los riesgos.

c) No consta acreditada que la Evaluación de los riesgos incluyera un examen específico que tuviera en cuenta su situación individual (mastectomía en el año 2012), sino que, por el contrario, el Informe de Evaluación se limita a concluir que: "la nocturnidad a la que está expuesta en su puesto de trabajo durante un día no es un riesgo subsidiario de lactancia natural y, el hecho de tener jornadas laborales de un día le permite el descanso posterior de 72-96 horas continuadas por lo que no afecta a la producción de la leche materna" y, por otro lado que: "el puesto está adaptado porque permite la extracción de leche en la zona habilitada para el descanso en el centro base (Centro Médico DIRECCION000) en condiciones higiénicas e instalaciones adecuadas y la posterior conservación hasta la finalización del turno".

8.De este modo, no es acogible la conclusión del Informe de Evaluación de que no se puede considerar como riesgo la ordenación del tiempo de trabajo a efectos de lactancia, ya que se hace sin motivación alguna en relación a la circunstancia concreta de que la actora haya padecido una mastectomía de mama izquierda, esto es, sin basarse en un examen específico que tuviese en cuenta esta concreta situación individual ni, tampoco, en el hecho de que durante los turnos de 24 horas, pueden existir desplazamientos de hasta 4 o 5 horas, siendo ella la que conduce sola la ambulancia, con una media de 2 a 3 desplazamientos por turno, lo que repercute claramente en la necesaria regularidad en la extracción de leche en ese turno y, altera el ritmo natural de su producción, lo que no siempre se compensará en los sucesivos días de descanso, debido a la simultánea alteración del ritmo del sueño o ritmo circadiano, que dura aproximadamente 24 horas, y regula el ciclo de sueño y vigilia, la secreción de hormonas o la temperatura corporal.

No se sustenta la afirmación del Informe de Evaluación de que la prestación de servicios durante 24 horas continuadas, seguida de varios días de descanso, no afecta a la producción de leche, ya que también se ha probado que la actora no permanece en el centro base durante todo su turno, sino que realiza desplazamientos ella sola, que pueden durar hasta 4 o 5 horas (con una media de 2 a 3 asistencias por turno) y, es notorio que la producción de la leche materna se reduce en los casos en que la extracción no pueda efectuarse con la frecuencia necesaria, es decir, la producción puede disminuir por falta de estimulación, sin olvidar la dificultad del mantenimiento de la lactancia a largo plazo en atención a estas circunstancias. Además, la imposibilidad de realizar extracciones o tomas regulares puede llevar a problemas como la congestión mamaria o la mastitis y, todo ello, en un caso en el que la lactancia se realiza con un solo pecho, al haber sufrido la trabajadora una mastectomía en el año 2012. En fin, por todo lo que se acaba de exponer, debemos declarar que es la sentencia de contraste la que ofrece una solución acomodada a Derecho.

SEXTO. - 1.Lo dicho nos lleva a estimar el recurso de la trabajadora y a casar y anular la sentencia recurrida. Por tanto, resolviendo el debate suscitado en suplicación, debemos estimar el recurso de dicha clase interpuesto por la demandante inicial y, revocar la sentencia de instancia, estimando así la demanda y declarando el derecho de la actora a lucrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural con efectos desde el 30 de diciembre de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022, con una base reguladora de 62,02 euros día.

2.De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, no procede la condena en costas.