Sentencia Social 121/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1562/2023 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.- 1.La cuestión casacional suscitada por el letrado del INSS en casación unificadora consiste en determinar el derecho de las madres en supuestos de familias monoparentales a incrementar el periodo de disfrute de la prestación por nacimiento de hijo con la prestación por nacimiento que hubiera correspondido al otro progenitor.

2.El Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ibiza dictó sentencia estimatoria de la demanda reconociendo el derecho de la actora a la ampliación de permiso por nacimiento de hijo de 16 semanas adicionales.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 16 de noviembre de 2022 estima en parte el recurso del INSS y reconoce el derecho de la demandante a ampliar el permiso por nacimiento de hijo de 10 semanas adicionales sobre las 16 semanas reconocidas inicialmente. Señala que la finalidad del permiso, más allá de la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, es promover la conciliación de la vida personal y familiar, entrando en juego el interés del menor. De modo que si en las familias monoparentales el permiso por nacimiento de hijo se limitase al correspondiente a uno de los progenitores los hijos en este tipo de familias verían reducido el tiempo de cuidado y compañía del padre o de la madre durante los primeros doce meses de vida en relación con los hijos de familias biparentales, lo cual es una situación inaceptable atendiendo al art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

3.El recurso de la entidad gestora denuncia la inaplicación del artículo 178 LGSS en relación con el artículo 48.4 ET.

4.El Fiscal, en el trámite del artículo 226.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), argumenta la estimación del recurso -previa la relativa a la concurrencia del presupuesto de contradicción- citando al efecto la doctrina seguida por la Sala.

Impugna el recurso el letrado de la parte actora invocando previamente el principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, y que la fuente solucionadora de la controversia es precisamente la perspectiva constitucional.

Concluye que la progenitora única se ocupa del cuidado de su hijo, siendo legitimaria del derecho a un disfrute del permiso equivalente al que hubiese correspondido de existir el otro progenitor, por cuanto las necesidades de las menores son idénticas y no disminuyen en atención a la existencia de uno o más progenitores.

SEGUNDO.- 1.A los efectos de examinar la concurrencia del requisito de identidad perfilado por el art. 219 de la LRJS, se ha elegido como sentencia de contraste la nº 3020/2021 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 19 de octubre (rs 1563/2021), que desestima la demanda de la madre (familia monoparental) sobre el incremento de la prestación de maternidad.

2.Consta en la sentencia ahora impugnada que la demandante está encuadrada en el RETA. Su hijo nació el NUM001/2021, conformando con él una familia monoparental. En fecha 7/09/2021 solicitó la prestación por nacimiento y cuidado del menor de 16 semanas que le fue concedida por resolución del INSS de esa misma fecha, interesando el 29/09/2021 la ampliación de su prestación de 16 a 32 semanas con la prestación del mismo tipo que la ley reconoce al otro progenitor en las familias biparentales. El INSS desestimó dicha petición.

3.La referencial -invocada en precedentes recursos- aborda una cuestión similar: la madre de una niña dentro de una familia monoparental, solicitó el reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado de menor durante el periodo de 28 semanas, en lugar de las 16 inicialmente reconocidas por la entidad gestora. El Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante desestimó su demanda, rechazando también la Sala territorial el recurso de suplicación por aquélla entablado, argumentando que no existe amparo normativo alguno para el reconocimiento del derecho que se persigue; añadiendo que el reconocimiento de la prestación para cada uno de los progenitores que integran las familias biparentales queda condicionado en todo caso a la acreditación de concurrencia de los requisitos a que se refiere el artículo 178 de la LGSS. No es admisible la presencia de un trato desigual entre los hijos de familias mono y biparentales por los motivos que se esgrimen, resultando, por el contrario, que el reconocimiento automático del derecho a los progenitores de familias monoparentales sí que determinaría una diferencia de trato inadmisible en términos de igualdad.

4.Y, como concluimos, entre otras, en STS IV 326/2024, de 21 de febrero, rcud 1598/2023, aquí también existe contradicción entre las resoluciones recurrida y de contraste dado que ambas conocen de hechos y pretensiones idénticos: progenitoras de familias monoparentales que solicitan el reconocimiento del permiso por nacimiento y cuidado de menor con una extensión adicional a la inicialmente reconocida por la entidad gestora; y mientras que en la recurrida se reconoce, la de contraste lo deniega; no siendo relevante a estos efectos los argumentos y fundamentos manejados por ambas resoluciones para justificar su decisión, pues es doctrina de esta Sala (entre otras, sentada en STS 697/2023 de 3 de octubre, rcud 57/2022) que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

TERCERO.- 1.Acudiendo al contenido y términos desarrollados en el rcud 878/2022, deliberado en la misma fecha y que resuelve un asunto semejante al actual, recordamos la doctrina que hasta la fecha ha venido aplicando la Sala IV en esta materia: la recogida en la STS de Pleno número 169/2023, de 2 de marzo, rcud 3972/2020, en la que entendimos que la solución que pueda darse a tal cuestión no sólo afectará al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, sino que también producirá efectos en el ámbito de su relación contractual con el empleador, dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría ineludible la ampliación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo.

Tal consideración nos llevó a razonar que la ampliación del permiso en las familias monoparentales, mediante la acumulación a la única progenitora existente de la totalidad o de una parte del periodo correspondiente al otro progenitor, implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el vigente orden normativo establecido en los arts. 48.4 ET y 177 LGSS.

En primer lugar, porque supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a duplicar su duración, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador.

En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Por lo que en la precitada sentencia concluimos que una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada.

2.Acaece que, con posterioridad a la antedicha sentencia del Pleno de esta Sala y otras muchas que posteriormente han reiterado ese mismo criterio, la STC 140/2024, de 6 de noviembre, ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS, en cuanto impiden extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en supuestos de familia monoparental, con lo que ha venido a remover los obstáculos legales en los que se sustentaba la doctrina de esta Sala IV.

Declarada la inconstitucionalidad -por omisión o ex silentio-de tales preceptos legales, estamos obligados a sentar una nueva doctrina en la materia, y resolver el presente asunto con base a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su precitada sentencia, de conformidad con el criterio que ha reiterado en las posteriores SSTC 147/2024; 149/2024; 150/2024; 151/2024 de 2 de septiembre, y 155/2024, de 16 de diciembre.

Argumenta el TC que, «pese al amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra Constitución reconoce al legislador, sin embargo, "una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos ( art. 39 CE) , en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE. Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir -mediante su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales.».

Tras lo que seguidamente razona: «Los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las que concurren en el presente caso, "las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir, generan ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, en tanto esos menores podrán disfrutar de un período de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales.».

Concluye, en fin, la estimación de la demanda, otorgando el amparo postulado «con nulidad de las resoluciones impugnadas y, como concretamos en la referida STC 140/2024, FJ 7, en tanto el legislador no lleve a cabo la consiguiente reforma normativa, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 LET, y la prestación regulada en el art. 177 LGSS, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras, que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto)».

3.En el supuesto objeto del actual litigio, la sentencia dictada en sede de suplicación fija el incremento temporal de la prestación de nacimiento y cuidado de menor en diez semanas adicionales que son las que corresponderían al otro progenitor al tratarse de familia monoparental, en los mismos términos e interpretación establecida por el Tribunal Constitucional.

Ello determina que su doctrina deba mantenerse, rectificando la sentada previamente por esta Sala.

CUARTO.- 1.Conforme a lo razonado y oído el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso del INSS para confirmar la sentencia recurrida y declarar su firmeza.

2.No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS) .