PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2023, el Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
«Que desestimo la demandad formulada por Dña. María Dolores contra SERVICIO PUBLICÓ DÉ EMPLEO ESTATAL y absuelvo a la parte demandada de la pretensión deducida en su contra.»
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
«PRIMERO. - La demandante es tripulante de cabina de pasajeros (TCP) de la compañía aérea Air Europa Líneas Aéreas S.A.U., siendo su contrato en dicha empresa de naturaleza INDEFINIDO FIJO A TIEMPO PARCIAL (parcialidad del 74 %) CON JORNADA CONCENTRADA.
SEGUNDO. - Esta modalidad contractual implica que la trabajadora se encuentra dada de alta en la empresa (y en la TGSS) los 365 días del año, si bien la prestación de sus servicios de concentra a lo largo de 270 días al año durante los que presta servicios a tiempo completo completando así el 74 % de una jomada ordinaria anual. El resto del tiempo durante el que no presta servicios permanece dado de alta en Seguridad Social por parte de la compañía quien mensualmente abona las preceptivas cotizaciones.
TERCERO. - La demandante fue beneficiarla de una prestación por desempleo como Trabajadora, fija, discontinua. Al no tener este tipo de vinculación contractual, la entidad gestora dicto el día 9-6-2022 propuesta de revocación de la prestación por desempleo, que fue notificada el 16-6-2022, donde se informa a la demandante de la revocación de la prestación por no ser trabajadora fija discontinua, el derecho a prestar a presentar alegaciones en defensa de su derecho y la regularización que se iba a hacer de la prestación por medio de compensación entre créditos a favor. La demandante presento alegaciones 1-7-2022. La entidad gestora dicto Resolución el 6-7-2022, acuerda revocar la prestación por desempleo por el periodo de 1-1- 2021 al 30-10-2021 y fijando la cantidad a reintegrar en 4.482,23 euros.
CUARTO. - La demandante fue beneficiaria de una prestación por desempleo derivada de ERTE desde 1-4-2020 hasta 31-1-2022 un total de 297 días con una base reguladora de 39,17 euros, percibió un 74 % y debió cobrar un 100 % y como consecuencia de esta situación, la entidad gestora, en la resolución impugnada, lleva a cabo la regularización siguiente:
La demandante percibió por la prestación de desempleo fija discontinuo año 2021 la cantidad de 6.639,68 (7.123,60 euros brutos menos 483,92 de seguridad social).
La demandante prestación percibida por ERTE durante los años 2020,2021 y 2022 ascendió 5.985,93 euros y debió percibir 8.143,44, resultando una diferencia a su favor de 2.157,51 euros. La diferencia entre los 6.639,68 euros y los 2.157,51 supone 4.482,23 euros cantidad que resulta de la regularización entre lo percibido cuando estuvo afectada por ERTE y lo percibió por la prestación de desempleo como fija discontinua.
QUINTO. - La demandante la prestación de desempleo como trabajadora fija discontinua, debió cobrar; en el año 2020, 4.853,16 euros y se le abonó 4.767 ,09 euros con una diferencia a su favor de 86,07 euros. En el año 2021 debió cobrar 2.687,06 euros y se le abonó 650,04 euros, con lo cual tiene una diferencia a su favor de 2037,02 euros, y en el año 2022 debió cobrar 603,22 euros y se le abonó 568,80 euros, resulta una diferencia en su favor de 34,42 euros. Todo lo anterior, supone que la demandante debió cobrar 8.143 ,44 euros y únicamente percibió 5.985,93 euros, con lo cual sale una diferencia a su favor de 2.157,51 euros y de este salado a favor se detrae la prestación que le fue reconocida como fija discontinua. Documental expediente administrativo nominas pagina 71-95 del expediente). La demandante abonó la mencionada cuantía y actualmente no tiene ninguna deuda con el servicio público de empleo estatal.»
SEGUNDO. - Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sección 4ª de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2024 , en la que consta la siguiente parte dispositiva:
«Desestimando el Recurso de Suplicación 173/2024, formalizado por la Letrada Dña. ANA BELEN SÁNCHEZ SERRANO en nombre y representación de Dña. María Dolores, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social n° 25 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1000/2022 , seguidos a instancia de Dña. María Dolores contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo. Confirmando el fallo de la sentencia recurrida. Sin costas..»
TERCERO. - Por la representación de María Dolores se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada en fecha 21/05/2024 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 5ª, en el recurso de suplicación 647/2023 .
CUARTO. - Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Presentado escrito de impugnación por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar estimado el recurso.
QUINTO. - Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Luisa María Gómez Garrido, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2026, fecha en que tuvo lugar.
PRIMERO.- 1.- La cuestión debatida en el presente procedimiento consiste en determinar si una trabajadora que presta servicios con contrato indefinido a tiempo parcial en la modalidad de jornada concentrada, y que se ha visto incluida en un ERTE de suspensión por fuerza mayor debido al COVID, tiene derecho a percibir prestación por desempleo correspondiente al periodo de vigencia de dicho ERTE que coincide con su periodo de inactividad.
2.- Como se deriva de las actuaciones, la trabajadora demandante prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Air Europa Líneas Aéreas SA como indefinida fija a tiempo parcial del 74% y con jornada concentrada, de forma tal que, estando de alta durante todos los 365 días del año, concentraba la prestación efectiva de servicios en 270 días.
Por otro lado, y aunque los hechos probados de la sentencia recurrida no se refieren expresamente a tal aspecto, en los fundamentos de derecho de la resolución combatida sí se alude a la existencia de una sentencia de la Audiencia Nacional en proceso de conflicto colectivo que reconoció el derecho de las personas trabajadoras en la situación referida a estar incluidas en el ERTE, para indicar que al pronunciamiento no se refiere al alcance de tal derecho según la situación de cada interesado.
Como consecuencia de la referida situación, y tras las correspondientes solicitudes de la interesada, el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) le reconoció varios periodos de prestaciones por desempleo. Lo que importa ahora es que, tras varias incidencias, el SPEE dictó una última resolución de 6 de julio de 2022 por la que se dejaba sin efecto el inicial reconocimiento efectuado mediante relativo al periodo de 1 de enero al 30 de octubre de 2021, reclamando el reintegro de la cantidad en concepto de las prestaciones que se entendían indebidamente percibidas.
3.- La trabajadora presentó demanda oponiéndose a dicha decisión, que fue desestimada mediante sentencia del juzgado de lo social nº 25 de Madrid de 31 de julio de 2023 , que confirmó por tanto el criterio administrativo.
Presentado recurso de suplicación por beneficiaria demandante, el mismo fue desestimado por la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de septiembre de 2024 , que confirmó la de instancia.
4.- Contra esta última sentencia ha presentado su recurso de casación unificadora la trabajadora demandante, mediante un único motivo en el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por el mismo TSJ de Madrid el 21 de mayo de 2024 -rec. 647/2023 -; como núcleo de contradicción, si la personas que son contratadas por tiempo indefinido a tiempo parcial, en régimen de concentración de jornada, con ocasión de un ERTE por causa de fuerza mayor a consecuencia del Covid, tienen derecho a la prestación por desempleo durante los tiempos que permanecen en situación de inactividad; y como normativa infringida los arts. artículo 267.1.b) 1° de la LGSS , y apartados 2 y 3 del art. 262 del mismo texto, así como jurisprudencia que se cita.
5.- El indicado recurso de casación ha sido impugnado por la parte demandante, entendiendo que el recurso debía ser desestimado.
E, igualmente, se ha presentado informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido que se contiene en su texto.
SEGUNDO.- 1.- Nos corresponde ahora determinar si concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 de la LRJS (en la redacción anterior a la modificación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, cuestión, por lo demás, irrelevante en el caso) para fundar la casación unificadora que ahora resolvemos.
Debemos recordar en este punto la constante doctrina de este tribunal, en el sentido la contradicción exigida precisa que las sentencias comparadas contengan pronunciamientos distintos sobre la misma cuestión, esto es, que se hayan generado respuestas judiciales diversas ante debates o controversias sustancialmente iguales. Por otro lado, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado que, se hubieran alcanzado decisiones contradictorias entre sí «respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación», y «en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales».
Conviene también recordar que, como regla general, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decidido sean diferentes, salvo casos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado.
Y, finalmente, que si bien la labor valorativa para apreciar la existencia de contradicción «comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata» ( SSTS 367/2019 de 14 de mayo -rec. 3957/2016 y 646/2022 de 12 de julio -rec. 1367/2019 -, entre otras).
2.- Partiendo de las referidas premisas, resulta que en la sentencia recurrida se ha pronunciado sobre el derecho de una trabajadora de la empresa Air Europa, con prestación de servicios a tiempo parcial con jornada concentrada, que había sido incluida en un ERTE por fuerza mayor derivada de la pandemia COVID por decisión judicial, para confirmar el criterio administrativo y el de la instancia, por entender que no procedía percibir prestaciones por desempleo en relación a los periodos temporales en los que no se hubieran prestado los servicios concentrados.
3.- Por su parte la sentencia de contraste, dictada por el mismo TSJ de Madrid el 21 de mayo de 2024 , describe una situación idéntica a la antes aludida, esto es, una trabajadora que presta sus servicios en la misma compañía, exactamente con la misma relación indefinida a tiempo parcial con jornada completa, que está de alta los 365 días del año, pero presta servicios solo en un 74% de la jornada equivalente a 270 días. También se vio incluido en el ERTE por causa COVID. Y exactamente del mismo modo se reconoció inicialmente a la interesada prestaciones por desempleo, que luego le fueron reclamadas por entender que no procedía su abono en los periodos que no se correspondían con la efectiva prestación de servicios en la modalidad de parcialidad con jornada concentrada.
Sin embargo, en este caso la sentencia de contraste llega a conclusión distinta que la recurrida, al estimar la suplicación presentada contra la resolución de instancia, reconociendo con ello el derecho de la reclamante a percibir prestaciones por desempleo en los periodos considerados que hubieran sido de inactividad.
4.- No parece necesario realizar mayores desarrollos sobre la concurrencia de la contradicción requerida en el caso, en cuanto de lo dicho con anterioridad se deriva que las dos sentencias consideradas deciden situaciones idénticas en lo que se refiere a los hechos valorados pero, a pesar de ello, llegan a conclusiones distintas en los términos ya descritos.
No es óbice a tal efecto que la sentencia recurrida haga mención a la sentencia de la AN en cuya virtud se incluyó inicialmente a la interesada en el ERTE por fuerza mayor Covid, circunstancia no aludida en la de contraste, en cuanto tal factor, dándose por sabido, no incide en la decisión que ahora se interesa. Como tampoco resulta relevante que la sentencia de contraste argumente como razón de su decisión que la demandante había sido incluida por la empresa en el ERTE Covid, porque precisamente ese es uno de los aspectos de la controversia, esto es, si tal inclusión debe entenderse efectiva más allá de los periodos que hubieran sido de actividad.
En fin, a la vista de cuanto antecede, nos corresponde la decisión del recurso planteado.
TERCERO.- 1.- Como ya hemos dicho en varias ocasiones, la cuestión debatida en el caso consiste en determinar si una trabajadora a tiempo parcial con jornada concentrada que presta servicios ciertos días al año (270 de 365 en el concreto supuesto), tiene derecho a percibir prestación por desempleo no solo en los días en los que prestaría servicios concentradamente, sino también en los que no trabajaría.
Pues bien, resulta que, en efecto, la cuestión así formulada ha sido reiteradamente resuelta por este mismo Tribunal. Así, nuestra doctrina se había formado ya en relación con las personas jubiladas a tiempo parcial, con respecto a las cuales dijimos que no tenía derecho a percibir prestación de desempleo por la parte de jornada que no realizan, y ello aun estando en ERTE ( SSTS 603/2020, de 6 de julio -rcud 941/2018 -, 972/2020, de 4 de noviembre -rcud 3375/2018 -, 996/2020, de 11 de noviembre -rcud 3247/2018 -, 997/2020, de 11 de noviembre -rec. 3337/2018 -, 1000/2020, de 11 de noviembre -rcud 3376/2018 - o 1001/2020, de 11 de noviembre -rcud 3385/2018 -, 410/2022, de 10 de mayo -rcud 1428/2019 -, 413/2022, de 11 de mayo -rcud 559/2019 -, 674/2022, de 20 de julio -rcud 589/2019 -, 765/2022, de 27 de septiembre -rcud 62/2019 -, 863/2022, de 27 de octubre - rcud 247/2019 -, 219/2023, de 22 de marzo -rcud 2586/2020 -).
La referida doctrina se aplicó luego igualmente a los supuestos como el considerado, esto es, de personas trabajadoras en activo con jornada a tiempo parcial concentrada y afectadas por un ERTE, en relación con situaciones generadas incluso en la misma empresa Air Europa (la de 23 de junio de 2021 ya reseñada y, además, las SSTS 219/2023, de 22 de marzo -rcud 2586/2020 -, 424/2023, de 13 de junio -rcud 230/2021 -, 428/2023, de 14 de junio -rcud 548/2020 -, 755/2023 de 23 de octubre -rcud 1926/2020 -, 487/2025 de 27 de mayo - rcud. 5505/2023 -, 627/2025 de 24 de junio -rcud. 1442/2024 -, o 1140/2025 de 26 de noviembre -rcud. 3006/2024 ).
2.- La existencia de una doctrina consolidada nos excusa de mayores desarrollos, debiendo estar a lo ya decidido por obvias razones de coherencia y seguridad jurídica. En consecuencia, debe aplicarse la regla general ya establecida de que, en los casos de prestación de servicios a tiempo parcial de forma concentrada, no existe un derecho a percibir prestaciones de desempleo en los períodos de inactividad ya que esta situación no tiene encaje en el concepto de desempleo contemplado en el art. 267 de la LGSS .
Por otro lado, tal regla general no se altera por el hecho de que la persona trabajadora se hubiera visto afectada por un ERTE por causa de la pandemia COVID, en cuanto que la normativa asociada a tal situación no incide el criterio general antedicho. Sobre este punto ya decíamos en nuestra STS de 24 de junio de 2025 ya reseñada, con cita de nuestros propios precedentes:
«Como decíamos en la sentencia anteriormente citada no es "admisible considerar en situación de desempleo a quien ningún efecto sufre por la existencia de la decisión suspensiva. El actor satisfizo toda la prestación de servicios a la que estaba obligado y, por ello, tenía sin duda derecho al percibo de las retribuciones correspondientes y el derecho a que la empresa efectuara las pertinentes cotizaciones, pero ninguna consecuencia se deriva ni para la empresa ni para el trabajador por el acuerdo colectivo de suspensión de los contratos de trabajo".
La regulación Covid-19 como hemos visto introdujo especificidades sobre las personas trabajadoras fijas discontinuas y las que realizaban trabajos fijos y periódicos. Ya en nuestra sentencia de Pleno de 23 de octubre de 2023 nos planteamos "si la actividad laboral que atendía el trabajador que fue contratado a tiempo parcial era calificable como trabajo fijo discontinuo o, en todo caso, si al prestar servicios en fechas ciertas permite el acceso a la protección por desempleo en los periodos de inactividad" concluyendo que se trataba de la modalidad de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial y habiendo cumplido con la jornada anual pactada no se genera protección por desempleo.
La misma conclusión ha de imponerse con la regulación especial ya que el caso de la actora no tiene encaje en los supuestos mencionados en cuanto que en los períodos de actividad en que no pudo prestar servicios por el impacto del Covid-19 accedió a la prestación de desempleo y en los períodos de inactividad ninguna incidencia tuvo la pandemia ya que cuando conforme a su calendario correspondía iniciar prestación de servicios y no lo pudo hacer recibió desempleo.
Por lo tanto, ninguna singularidad contiene para estos casos de jornada concentrada con períodos de inactividad la legislación especial».
3.- A la vista de cuanto antecede, y como ya dijimos en nuestra última sentencia aludida «los períodos de inactividad en una jornada concentrada no generan derecho a prestación por desempleo aun estando la relación laboral suspendida por un ERTE FM Covid-19. En ausencia de previsión específica por parte de la legislación especialmente destinada a disciplinar ese supuesto, hay que estar a las reglas comunes contenidas en la LGSS».
En definitiva, y dado que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida, procede por tanto, oído el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de casación ordinaria presentado, confirmando la resolución recurrida.
Sin declaración en cuanto a las costas en virtud de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS .
