Sentencia Social 828/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1749/2024 de 24 de septiembre del 2025

PRIMERO.- 1.La cuestión sobre la que versa el presente recurso unificador es si las cotizaciones abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) para la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo deben incluirse o no en el cómputo de los ingresos del beneficiario a efectos del reconocimiento y conservación de una prestación no contributiva, esto es, si dichas cotizaciones deben considerarse rentas o retribuciones en especie computables, o si, por el contrario, no tienen tal naturaleza.

2.Por Resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos se extinguió la pensión de incapacidad no contributiva del actor, reclamándole el reintegro de 1.713,70 euros que consideraba indebidamente percibidos. Aunque el subsidio por desempleo para mayores de 52 años que percibía el beneficiario no superaba el límite económico establecido para poder percibir la pensión no contributiva, la superación del límite se produce si al subsidio se suman las cotizaciones por la contingencia de jubilación realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal durante la percepción de dicho subsidio.

El trabajador, tras la correspondiente reclamación previa infructuosa, presentó demanda reclamando la anulación de esa resolución, por cuanto no debían computarse como rentas las cuotas abonadas por contingencia de jubilación por la entidad gestora del subsidio de desempleo.

El Juzgado de lo Social número 2 de Burgos, en sentencia de 15 de mayo de 2023, desestimó la demanda, absolvió a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales y declaró ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas, considerando que a efectos de la pensión no contributiva las rentas computables incluyen tanto las cantidades abonadas como subsidio de desempleo como las cuotas abonadas por contingencia de jubilación, conforme al artículo 12 del Real Decreto 357/1991.

3.La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos el 25 de enero de 2024 (recurso 599/2023) desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el beneficiario y confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Burgos, fundamentándolo en que, conforme al artículo 363.1.d) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), el acceso a la pensión de incapacidad no contributiva requiere "carecer de rentas o ingresos suficientes" y los artículos 363.5 LGSS y 12 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, establecen que se consideran rentas o ingresos computables cualesquiera bienes y derechos de naturaleza prestacional, equiparando las prestaciones reconocidas por regímenes de previsión social a rentas de trabajo. El artículo 280.1 LGSS establece que la entidad gestora cotiza por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años y por ello el Tribunal Superior de Justicia concluyó que estas cotizaciones tienen naturaleza prestacional y, por tanto, deben considerarse como rentas de trabajo computables a los efectos debatidos.

4.El recurso de casación para la unificación de la doctrina formulado por el actor contiene un único motivo, que debe entenderse amparado en la letra e del artículo 207 LRJS, en el que denuncia la infracción de los artículos 280.1, 273, 275 y 363 de la Ley General de la Seguridad Social y 12 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo.

5.La Comunidad Autónoma de Castilla y León presentó escrito de impugnación del recurso en el que pide la desestimación del mismo.

6.El Ministerio Fiscal informó en sentido contrario a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la sentencia de contraste alegada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 17 de septiembre de 2020 en el recurso 1207/2019. El presupuesto procesal de contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.En la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, el demandante, tenía reconocida pensión de incapacidad no contributiva y posteriormente un subsidio por desempleo para mayores de 52 años. La Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Castilla y León acordó extinguir el derecho a la pensión de incapacidad no contributiva por exceder el límite de ingresos fijado, reclamando cantidades que consideraba indebidamente percibidas. El límite de ingresos no se superaba si solamente se tomaba en consideración el subsidio por desempleo, pero sí se superaba si se tomaba en consideración el importe de las cotizaciones a la Seguridad Social abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal en favor del beneficiario del subsidio. El Tribunal Superior de Justicia confirma el criterio de la entidad gestora, que había sido igualmente amparado por la sentencia del Juzgado de lo Social, en lo relativo al cómputo de las cotizaciones realizadas por el SEPE como rentas a efectos de calcular los ingresos del beneficiario.

3.La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, resuelve el supuesto en el que el demandante era beneficiario de una pensión de jubilación no contributiva. Su cónyuge percibía subsidio por desempleo para mayores de 55 años y por tal causa la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía revisó la pensión y redujo su cuantía. Para el cálculo de los ingresos de la unidad económica de convivencia tuvo en cuenta, además de la prestación económica del subsidio de mayores de 55 años del cónyuge, las cuotas abonadas por el SEPE por la contingencia de jubilación. El Juzgado de lo Social estimó la demanda del trabajador y revocó la resolución impugnada, lo que fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, que consideró que las cotizaciones que realiza el SEPE por el beneficiario del subsidio de desempleo (en este caso el cónyuge) no constituyen rentas a efectos de determinar el derecho y la cuantía de la pensión de jubilación no contributiva.

4.En ambos casos se trata de beneficiarios de una prestación no contributiva de la Seguridad Social y en ambos casos la controversia gira sobre si, al concurrir con un subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años, debe computarse como renta, además del importe del subsidio percibido, las cotizaciones por la contingencia de jubilación que realiza la entidad gestora del desempleo, el SEPE, lo que determina el acceso al derecho o, en su caso, su cuantía. La sentencia recurrida entiende que esas cotizaciones realizadas por el SEPE por la contingencia de jubilación durante el devengo del subsidio por desempleo deben considerarse como rentas de trabajo computables, mientras que la sentencia de contraste concluye, por el contrario, que dichas cotizaciones no lo son. Concurre por tanto en estos términos la contradicción entre ambas sentencias que habilita el acceso al recurso.

No obsta a la existencia de contradicción el que concurran las siguientes diferencias, puesto que no afectan al núcleo de la controversia ni a su decisión:

a) Que en un caso se trate de la pensión no contributiva de incapacidad y en el otro caso la de jubilación, porque en ambos casos la norma aplicable es la misma, esto es, el artículo 363.5 LGSS para definir el concepto de renta, el artículo 363.1.d para el requisito de carencia de rentas y el artículo 364 para el cálculo de la cuantía de la prestación. Aunque dichos preceptos se refieren a la incapacidad no contributiva, los artículos 369 y 370, referidos a la jubilación no contributiva, se remiten a los mismos.

b) Que en un caso el beneficiario del subsidio de desempleo sea el beneficiario de la pensión y en el otro caso sea su cónyuge, miembro de la unidad familiar, porque en ambos casos se aplica el mismo concepto de renta para determinar los límites, en un caso el individual y en otro el de la unidad económica, conforme dispone el artículo 363.1.d LGSS, al que se remite el artículo 369 en relación con la jubilación.

c) Que en un caso se trate de subsidio para mayores de 52 años y en otro para mayores de 55 años, porque se trata de la misma prestación, aunque la edad legal para el acceso a la misma se redujese de 55 a 52 años por la reforma del artículo 274.4 LGSS por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, que no era aplicable en el supuesto de la sentencia de contraste. Por lo demás no hay ninguna diferencia en la regulación del subsidio que sea relevante para lo que aquí nos ocupa derivada de las modificaciones legislativas entre ambos supuestos de hecho, de la sentencia recurrida y la de contraste.

d) Que en un caso lo que la entidad gestora hace es dejar sin efecto por completo la pensión mientras que en el otro lo que lleva a cabo es una reducción del importe de la pensión. La regulación de las pensiones no contributivas de incapacidad y de jubilación vinculan a las rentas del beneficiario y las de la unidad económica tanto el acceso a la prestación (artículo 363.1.d) como la cuantía de la misma, ya que si las rentas anuales del beneficiario exceden del importe fijado para la pensión en la correspondiente ley de presupuestos generales del Estado ello es causa de la privación del derecho a la pensión no contributiva, pero si no exceden aún así generan como efecto la reducción del importe de la pensión, al menos a partir del umbral del 35% del importe de la pensión. Por tanto, sea para denegar la pensión, sea para reducir su importe, la cuestión jurídica controvertida, que ha recibido distinta respuesta en las dos sentencias comparadas, es la misma.

Finalmente hay que tener en cuenta que, aunque se trate de un requisito no aplicable al recurso ratione temporis, se trata de una cuestión que, a efectos del artículo 219.1 LRJS, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2025, presentaría un interés casacional objetivo evidente, porque posee una trascendencia o proyección significativa sobre todo el sistema de pensiones no contributivas y además existen abundantes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sobre esta cuestión de signo diverso, por lo que es relevante para la formación de jurisprudencia.

TERCERO.- 1.Para decidir si un determinado concepto constituye o no renta a efectos de determinar el derecho a una pensión no contributiva de incapacidad o de jubilación hemos de partir en primer lugar de la definición contenida en el artículo 363.4 LGSS, referido a la incapacidad, pero al que se remite el artículo 369 cuando se trata de la jubilación y que también es aplicable, por remisión de los artículos 364.5 y 370 LGSS, cuando se trata de determinar su cuantía. Dice ese precepto lo siguiente:

"A efectos de lo establecido en los apartados anteriores, se considerarán como ingresos o rentas computables, cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así como los de naturaleza prestacional. Cuando el solicitante o los miembros de la unidad de convivencia en que esté inserto dispongan de bienes muebles o inmuebles, se tendrán en cuenta sus rendimientos efectivos. Si no existen rendimientos efectivos, se valorarán según las normas establecidas para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con la excepción, en todo caso, de la vivienda habitualmente ocupada por el beneficiario. Tampoco se computarán las asignaciones periódicas por hijos a cargo."

No es aplicable la adición textual que introdujo el Real Decreto-ley 1/2023, relativo a actividades artísticas, que en todo caso aquí no sería relevante.

Este precepto se desarrolla por el artículo 12 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, cuyo texto, modificado por el Real Decreto 615/2007, es el siguiente:

"Rentas o ingresos computables.

1. A efectos de lo establecido en el artículo anterior se consideran rentas o ingresos computables. los bienes y derechos de que dispongan anualmente el beneficiario o la unidad económica de convivencia, derivados tanto del trabajo como del capital, así como cualesquiera otros sustitutivos de aquellos.

2. Se entenderá por rentas de trabajo las retribuciones, tanto dinerarias como en especie, derivadas del ejercicio de actividades por cuenta propia o ajena.

Se equiparan a rentas de trabajo, las prestaciones reconocidas por cualquiera de los regímenes de previsión social, financiados con cargo a recursos públicos o privados.

Asimismo, tendrán la consideración de ingresos sustitutivos de las rentas de trabajo, cualesquiera otras percepciones supletorias de éstas, a cargo de fondos públicos o privados.

3. Como rentas de capital se computarán la totalidad de los ingresos que provengan de elementos patrimoniales, tanto de bienes como de derechos, considerándose según sus rendimientos efectivos. De no existir, éstos se valorarán conforme a las normas establecidas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a excepción de la vivienda habitualmente ocupada.

4. En todo caso se computarán las rentas o ingresos, de cualquier naturaleza, que se tenga derecho a percibir o disfrutar, salvo las asignaciones económicas por hijo a cargo, tenga o no la condición de persona con discapacidad, en sus distintas modalidades, otorgadas por el sistema de la Seguridad Social, el subsidio de movilidad y compensación para gastos de transporte, previsto en la Ley de integración social de los minusválidos, los premios o recompensas otorgados a personas con discapacidad en los centros ocupacionales, así como las prestaciones económicas y en especie otorgadas en aplicación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.".

2.Por su parte el concepto cuya consideración como renta se cuestiona se regula en el artículo 280 LGSS (tras el Real Decreto-ley 7/2023 este contenido se ha trasladado al artículo 289 LGSS, pero esa norma no es aplicable al caso que nos ocupa). El texto aplicable en el caso de la sentencia referencial era el siguiente:

"Cotización durante la percepción de las prestaciones.

1. La entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años.

Las cotizaciones efectuadas conforme a lo previsto en el párrafo anterior tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 205.1.b), que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274.4 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y cinco.

(...)

3. A efectos de determinar la cotización en los supuestos indicados en los apartados 1 y 2 anteriores se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento.

(...)".

Tras la modificación introducida por el Real Decreto-ley 8/2019 el texto, aplicable en el caso de la sentencia recurrida, quedó de la siguiente manera:

"La entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y dos años.

Las cotizaciones efectuadas conforme a lo previsto en el párrafo anterior tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella en cualquiera de sus modalidades, así como para completar el tiempo necesario para el acceso a la jubilación anticipada.

En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 205.1.b), que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274.4 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años.

(...)

3. A efectos de determinar la cotización en el supuesto señalado en el apartado 2.a) anterior se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento y en los supuestos señalados en los apartados 1 y 2.b) anteriores se tomará como base de cotización el 125 por ciento del citado tope mínimo

(...)."

Las diferencias textuales no afectan a la contradicción ni a la resolución del supuesto que aquí nos ocupa. En ambas versiones se contempla la obligación de la entidad gestora, en el caso de los beneficiarios del subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años, de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social la cotización correspondiente a la contingencia de jubilación.

También es relevante dejar constancia del contenido del artículo 265.1 LGSS, que dice lo siguiente:

"Acción protectora.

1. La protección por desempleo comprenderá las prestaciones siguientes:

a) En el nivel contributivo:

1.º Prestación por desempleo total o parcial.

2.º Abono de la aportación de la empresa correspondiente a las cotizaciones a la Seguridad Social durante la percepción de las prestaciones por desempleo, salvo en los supuestos previstos en el artículo 273.2.

b) En el nivel asistencial:

1.º Subsidio por desempleo.

2.º Abono, en su caso, de la cotización a la Seguridad Social correspondiente a la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo, en los supuestos que se establecen en el artículo 280.

3.º Derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, a las prestaciones familiares, en las mismas condiciones que los trabajadores incluidos en algún régimen de Seguridad Social."

3.La sentencia recurrida parte de la idea de que la cotización realizada por el SEPE en el caso de beneficiarios del subsidio para mayores de 52/55 años es una prestación propia de la contingencia de desempleo y en base a ese concepto de prestación debe ser computada como renta, dado que el artículo 363.4 LGSS considera como renta expresamente a los "bienes y derechos... de naturaleza prestacional". Y es claro que el artículo 265.1 LGSS califica como prestación, tanto en el caso del desempleo contributivo como del no contributivo, la cotización realizada por la entidad gestora.

Esta Sala no comparte ese criterio.

En primer lugar hemos de señalar que si la naturaleza de prestación fuera el criterio definitivo de calificación como renta a estos efectos, siguiendo la dicción literal del artículo 265.1 LGSS también habrían de computarse las prestaciones de asistencia sanitaria como renta en especie, lo que prima facie resulta absurdo, puesto que, a la vista de su coste, implicaría ordinariamente privar de la pensión no contributiva a los beneficiarios que por razón de enfermedad o accidente precisaran de asistencia sanitaria pública, lo que repugna a la lógica protectora del sistema. Por tanto la calificación como prestación derivada del artículo 265 LGSS no puede ser un criterio determinante.

Por otro lado en el artículo 12.2 del Real Decreto 615/2007, en desarrollo de aquella previsión legal, dice:

"Asimismo, tendrán la consideración de ingresos sustitutivos de las rentas de trabajo, cualesquiera otras percepciones supletorias de éstas, a cargo de fondos públicos o privado".

Por tanto el elemento determinante para que la prestación tenga consideración de renta es que sea sustitutiva de las rentas del trabajo, como sin duda lo son la prestación y el subsidio de desempleo. Pero esa equiparación precisamente conduce a excluir de la consideración de renta a la cotización, puesto que en otro caso también habrían de computarse como renta las cuotas patronales ingresadas por las empresas empleadoras en caso de desempeño de algún empleo que por su escasa duración o parcialidad no impidiese el mantenimiento de la pensión no contributiva. De nuevo esto va contra la lógica del sistema, porque en ningún sector del ordenamiento jurídico, ni laboral, ni de Seguridad Social, ni tributario o de otra índole, la cotización patronal tiene la consideración de renta del trabajador, independientemente de que desde un punto de vista meramente económico pudiera entenderse como renta diferida, aunque no en todos los casos.

Y todo ello precisamente nos indica por qué dicha solución no es aceptable. La cotización no supone ningún tipo de atribución patrimonial en favor del trabajador o del beneficiario del subsidio de desempleo. Al fijarnos solamente en su eventual naturaleza prestacional ex artículo 265.1 LGSS estamos centrando exclusivamente la atención en la característica adjetiva (la naturaleza prestacional) y olvidando por completo cuál es el sustantivo calificado ("bienes y derechos"). Si no hay "bienes y derechos" que sean objeto de atribución al beneficiario no puede haber renta a los efectos que nos ocupan.

4.En España el régimen de Seguridad Social no se basa jurídicamente en la capitalización de las aportaciones o ahorros del trabajador, sino en el reparto del coste de las prestaciones de cada ejercicio entre los cotizantes, con importantes aportaciones del Estado. La configuración del sistema de Seguridad Social ha de optar entre el sistema de capitalización y el sistema de reparto y ante esa opción de política social el sistema español ha optado por ser un sistema de reparto. El principio de contributividad no implica capitalización alguna, sino que es meramente un principio político regulatorio.

En España se adoptó inicialmente un régimen de capitalización con la regulación del retiro obrero en 1908, bajo el régimen de libertad subsidiada, y posteriormente con el Real Decreto de 11 de marzo de 1919, de intensificación del retiro obrero, que lo convirtió en obligatorio en la mayor parte de los supuestos. En aquel régimen primitivo el Real Decreto de 11 de marzo de 1919 preveía una libreta de ahorro personal donde fuesen acumulándose los derechos consolidados de cada trabajador, sumando sus cotizaciones y los intereses actuariales, de manera que se garantizase una pensión al sobrevenir la edad de jubilación de 180 pesetas anuales (base segunda, número seis). Si el obrero falleciese antes de cumplir la edad de jubilación el capital constituido se debía entregar a los herederos (base segunda número cuatro) y si llegase a la edad de jubilación y el capital no alcanzase para la pensión fijada de 180 pesetas anuales no se devengaba derecho a pensión, sino que el capital acumulado había de transferirse a una institución de beneficencia para que atendiese al anciano hasta su fallecimiento (base segunda número seis). Se trataba por tanto de un régimen de capitalización puro y obligatorio.

En un sistema de capitalización la cotización se traslada automáticamente a las prestaciones, dado que los trabajadores reciben a la postre un "salario diferido" a partir de los propios fondos aportados como cotizaciones (abonadas por ellos o por sus empleadores) a lo largo de su carrera de seguro y capitalizados junto con los intereses devengados a lo largo del tiempo, sumados en forma de derechos consolidados. Esos derechos consolidados serían de la titularidad del trabajador y en ese caso la cotización sí supondría una atribución patrimonial, como ocurre (y así se regula expresamente en el caso del impuesto sobre la renta de las personas físicas) con las aportaciones empresariales a fondos de pensiones de los trabajadores. Si ese fuera nuestro sistema no podrían exigirse para cobrar prestaciones ningún tipo de periodos de carencia, puesto que quien hubiese hecho alguna aportación debería obtener el correspondiente retorno, independientemente del periodo de duración de las aportaciones y de su cuantía consolidada. Si el capital acumulado imputado al trabajador como derechos consolidados fuera demasiado magro, entonces podría preverse su reintegro, en lugar de generar una pensión (como ocurre en el sistema alemán), incluso cuando esa devolución tuviera una finalidad legal explícita (como preveía nuestro originario retiro obrero, que lo destinaba financiar una institución asistencial).

Pero, como decimos, no es así nuestro sistema de Seguridad Social. Desde la Ley de 1 de septiembre de 1939 el régimen de Seguridad Social (anteriormente seguro social de vejez) vigente en España pasó a ser un sistema de reparto. El régimen de reparto fue adoptado tras la guerra civil debido a la quiebra del sistema de capitalización, facilitando el tránsito de uno a otro al reconocer en el artículo 4 de la Ley de 1 de septiembre de 1939 el derecho a una pensión de cuantía fija, independiente de cualquier requisito de cotización, a quienes acreditasen un único día de cotización al retiro obrero (institución conocida en su momento con el nombre popular de "perra gorda"). Aunque inicialmente se previó volver al sistema de capitalización, ello nunca llegó a hacerse, puesto que jamás se desarrolló el segundo párrafo del artículo 6 del Decreto de 18 de abril de 1947, que previó el paso progresivo de un régimen de " reparto simple" a un régimen "con fundamento actuarial en el que se guarden la correcta proporcionalidad técnica las pensiones a alcanzar con el volumen de las cotizaciones ingresadas".

En un sistema de reparto se pierde la correlación entre cotizaciones efectuadas y prestaciones. La finalidad del sistema de reparto es mantener las rentas del trabajador afectado por determinadas contingencias (vejez, invalidez, enfermedad), utilizando para su financiación las cotizaciones sociales a modo de impuesto o figura análoga a las tributarias. La cuantía de las prestaciones es la definida por la Ley por razones de justicia social que solamente competen al legislador, donde pueda tomar en consideración los salarios percibidos (en su caso con determinados mínimos y máximos), los ingresos mínimos que deben garantizarse para la subsistencia en condiciones de dignidad, etc.. En puridad un sistema de reparto que no sea meramente asistencial tiende a mantener los ingresos del trabajador haciéndole inmune a la contingencia que ha sobrevenido. De ahí que el sistema español originariamente exigiera sistemáticamente el alta en Seguridad Social (como elemento de constatar que el trabajador ha sufrido una pérdida efectiva y actual de ingresos como consecuencia de la contingencia sobrevenida) y fijase una prestación de cuantía única reglada o, si atendía a las bases de cotización (que eran tarifadas y no se determinaban por los salarios reales hasta la Ley de Financiación y Perfeccionamiento de 1974), la base reguladora se calculase sobre periodos de muy corta duración inmediatamente anteriores al hecho causante. Esto es así porque la finalidad no es introducir una correlación entre lo cotizado a lo largo de la vida y la prestación, sino de garantizar la inmunidad económica frente a la contingencia protegida mediante la aportación solidaria de todos los trabajadores en activo. Es en ese contexto de un régimen de reparto cuando tiene lógica la exigencia de un periodo de carencia (como se hizo en el sistema español a partir de la Orden de 2 de febrero de 1940 en su artículo 7, con implantación progresiva hasta 1944, fecha en la que quedó fijado en 1800 días de cotización). El periodo de carencia es una institución que nada tiene que ver con la contributividad, sino que es propia de los sistemas de reparto y opera como medida destinada a combatir el fraude, pero determina que quien ha cotizado durante un periodo insuficiente no llegue a percibir una prestación, sin que de ello derive derecho a devolución o reintegro alguno.

Existe por tanto un hiato jurídico entre la cotización y la prestación. Aunque el Estado debe procurar que se mantenga un cierto equilibrio financiero del sistema a través del principio de "contributividad", este principio (que hace su aparición en nuestra legislación esencialmente a partir de la Ley 26/1985 y se manifiesta esencialmente a la introducción de periodos de carencia largos y de cálculos de prestaciones basados en las bases de cotización también de largos años) poco tiene que ver con un régimen de capitalización. Nuestro sistema de Seguridad Social, aunque se hayan endurecido progresivamente las normas de acceso a las prestaciones y las aplicables al cálculo de la cuantía de las mismas, es un sistema de reparto y por ello no existe lo que el artículo 6 del Decreto de 18 de abril de 1947, llamaba "fundamento actuarial en el que se guarden la correcta proporcionalidad técnica las pensiones a alcanzar con el volumen de las cotizaciones ingresadas". Así lo dispone el artículo 110.1 LGSS ("El sistema financiero de todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social será el de reparto, para todas las contingencias y situaciones amparadas por cada uno de ellos..."). La "contributividad" es una mera idea de política legislativa que guía la acción normativa del Estado, pero no tiene una traducción técnica, de manera que entre las cotizaciones efectuadas a lo largo de la vida laboral y las prestaciones económicas del sistema no hay una correlación que siga pautas matemáticas ni actuariales.

Una cosa son las ilusiones fiscales o políticas que puede producir el sistema y otra su realidad jurídica. La cotización por sí misma no atribuye al trabajador ningún derecho, ni le hace partícipe de ningún fondo de pensiones, de manera que puede ocurrir que tras haber cotizado durante años no llegue a generar ninguna prestación, sin que pueda reclamar por tal causa. Esto puede derivar de la falta de la necesaria carencia (incluida la específica), de un fallecimiento prematuro o de la ausencia de otros requisitos legales para causar la prestación en su momento.

En definitiva la cotización patronal no es una atribución patrimonial del empresario (o de la entidad gestora que le sustituye en el caso del desempleo) en favor del trabajador, sino en favor de un organismo estatal, la Tesorería General de la Seguridad Social, como lo es igualmente la cuota obrera. Ambas son figuras parafiscales, que discurren en paralelo al sistema tributario y, aunque la legislación reguladora de las prestaciones de Seguridad Social tome como referencia las cotizaciones realizadas a numerosos efectos (carencia y cálculo de la base reguladora esencialmente), ello es así porque lo dispone la norma sobre prestaciones aplicable en el momento del hecho causante, no porque el trabajador tenga alguna titularidad sobre algún derecho consolidado en un fondo formado por tales cotizaciones a cuyo reintegro tenga derecho al producirse ese hecho causante y conforme a lo estipulado en el momento de realizar la cotización.

Si la cotización no constituye una atribución patrimonial, en ese caso no puede hablarse de que el trabajador reciba en virtud de la misma "bienes y derechos", siendo por tanto irrelevante la calificación adjetiva de su naturaleza como prestacional. Por tanto no puede ser considerada como renta ni computada para determinar el importe de la misma para dilucidar el acceso o la cuantificación de una pensión no contributiva de incapacidad o de jubilación.

5.Falta por hacer una última consideración que también determinaría la no consideración de la cotización como renta incluso si estuviésemos ante un sistema de capitalización, como puede ocurrir en el caso de la Seguridad Social complementaria a través de planes y fondos de pensiones. En ese supuesto la cotización actual constituiría una aportación al plan que se convertiría en derechos consolidados, que a su vez se convertirían en una prestación en el momento de concurrir un hecho causante de la misma u otro supuesto que permita la recuperación de esos derechos. Para evitar una duplicidad sería preciso imputar temporalmente la cotización al momento en que la misma se efectúa o alternativamente al momento en que se recibe la prestación, pero no al mismo tiempo a ambas. En tal caso, si se optase por imputar temporalmente la renta al momento de la cotización, eso implicaría que en el momento de recibir la pensión generada con dichas cotizaciones no podría volverse a computar todo lo ya computado, de manera análoga a lo que se ha resuelto, en el ámbito tributario ( sentencias como las de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2023, rec. 5335/2021 ó 19 de abril de 2024, rec 1841/2022), para las pensiones de las mutualidades cuyas cotizaciones en su momento estuvieron sujetas al impuesto sobre la renta como ingreso, al ser consideradas como renta sujeta a imposición en el momento en que se hacía la cotización por la empresa a la entidad gestora de la Seguridad Social (entonces la mutualidad correspondiente).

De admitirse la tesis de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, acogida en la sentencia recurrida, el cómputo actual de las cotizaciones sociales a la contingencia de jubilación como renta sería incompatible con el cómputo futuro de la correspondiente pensión de jubilación contributiva (al menos en lo que no exceda del importe de lo aportado, con el correspondiente cálculo actuarial de actualización), que podría por ello convivir con la pensión no contributiva de jubilación. Esa solución sería completamente contraria a la lógica del sistema de pensiones no contributivas, cuya finalidad es atender a la necesidad de ingresos mínimos en el momento en que esa necesidad se produce y no en otros posteriores donde ya existe un ingreso (la pensión contributiva) que hace innecesaria la percepción de la pensión no contributiva.

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, obliga a estimar el recurso presentado.

2.No se hace expresa imposición de costas conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.

PRIMERO.- 1.La cuestión sobre la que versa el presente recurso unificador es si las cotizaciones abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) para la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo deben incluirse o no en el cómputo de los ingresos del beneficiario a efectos del reconocimiento y conservación de una prestación no contributiva, esto es, si dichas cotizaciones deben considerarse rentas o retribuciones en especie computables, o si, por el contrario, no tienen tal naturaleza.

2.Por Resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos se extinguió la pensión de incapacidad no contributiva del actor, reclamándole el reintegro de 1.713,70 euros que consideraba indebidamente percibidos. Aunque el subsidio por desempleo para mayores de 52 años que percibía el beneficiario no superaba el límite económico establecido para poder percibir la pensión no contributiva, la superación del límite se produce si al subsidio se suman las cotizaciones por la contingencia de jubilación realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal durante la percepción de dicho subsidio.

El trabajador, tras la correspondiente reclamación previa infructuosa, presentó demanda reclamando la anulación de esa resolución, por cuanto no debían computarse como rentas las cuotas abonadas por contingencia de jubilación por la entidad gestora del subsidio de desempleo.

El Juzgado de lo Social número 2 de Burgos, en sentencia de 15 de mayo de 2023, desestimó la demanda, absolvió a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales y declaró ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas, considerando que a efectos de la pensión no contributiva las rentas computables incluyen tanto las cantidades abonadas como subsidio de desempleo como las cuotas abonadas por contingencia de jubilación, conforme al artículo 12 del Real Decreto 357/1991.

3.La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos el 25 de enero de 2024 (recurso 599/2023) desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el beneficiario y confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Burgos, fundamentándolo en que, conforme al artículo 363.1.d) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), el acceso a la pensión de incapacidad no contributiva requiere "carecer de rentas o ingresos suficientes" y los artículos 363.5 LGSS y 12 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, establecen que se consideran rentas o ingresos computables cualesquiera bienes y derechos de naturaleza prestacional, equiparando las prestaciones reconocidas por regímenes de previsión social a rentas de trabajo. El artículo 280.1 LGSS establece que la entidad gestora cotiza por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años y por ello el Tribunal Superior de Justicia concluyó que estas cotizaciones tienen naturaleza prestacional y, por tanto, deben considerarse como rentas de trabajo computables a los efectos debatidos.

4.El recurso de casación para la unificación de la doctrina formulado por el actor contiene un único motivo, que debe entenderse amparado en la letra e del artículo 207 LRJS, en el que denuncia la infracción de los artículos 280.1, 273, 275 y 363 de la Ley General de la Seguridad Social y 12 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo.

5.La Comunidad Autónoma de Castilla y León presentó escrito de impugnación del recurso en el que pide la desestimación del mismo.

6.El Ministerio Fiscal informó en sentido contrario a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la sentencia de contraste alegada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 17 de septiembre de 2020 en el recurso 1207/2019. El presupuesto procesal de contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.En la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, el demandante, tenía reconocida pensión de incapacidad no contributiva y posteriormente un subsidio por desempleo para mayores de 52 años. La Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Castilla y León acordó extinguir el derecho a la pensión de incapacidad no contributiva por exceder el límite de ingresos fijado, reclamando cantidades que consideraba indebidamente percibidas. El límite de ingresos no se superaba si solamente se tomaba en consideración el subsidio por desempleo, pero sí se superaba si se tomaba en consideración el importe de las cotizaciones a la Seguridad Social abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal en favor del beneficiario del subsidio. El Tribunal Superior de Justicia confirma el criterio de la entidad gestora, que había sido igualmente amparado por la sentencia del Juzgado de lo Social, en lo relativo al cómputo de las cotizaciones realizadas por el SEPE como rentas a efectos de calcular los ingresos del beneficiario.

3.La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, resuelve el supuesto en el que el demandante era beneficiario de una pensión de jubilación no contributiva. Su cónyuge percibía subsidio por desempleo para mayores de 55 años y por tal causa la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía revisó la pensión y redujo su cuantía. Para el cálculo de los ingresos de la unidad económica de convivencia tuvo en cuenta, además de la prestación económica del subsidio de mayores de 55 años del cónyuge, las cuotas abonadas por el SEPE por la contingencia de jubilación. El Juzgado de lo Social estimó la demanda del trabajador y revocó la resolución impugnada, lo que fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, que consideró que las cotizaciones que realiza el SEPE por el beneficiario del subsidio de desempleo (en este caso el cónyuge) no constituyen rentas a efectos de determinar el derecho y la cuantía de la pensión de jubilación no contributiva.

4.En ambos casos se trata de beneficiarios de una prestación no contributiva de la Seguridad Social y en ambos casos la controversia gira sobre si, al concurrir con un subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años, debe computarse como renta, además del importe del subsidio percibido, las cotizaciones por la contingencia de jubilación que realiza la entidad gestora del desempleo, el SEPE, lo que determina el acceso al derecho o, en su caso, su cuantía. La sentencia recurrida entiende que esas cotizaciones realizadas por el SEPE por la contingencia de jubilación durante el devengo del subsidio por desempleo deben considerarse como rentas de trabajo computables, mientras que la sentencia de contraste concluye, por el contrario, que dichas cotizaciones no lo son. Concurre por tanto en estos términos la contradicción entre ambas sentencias que habilita el acceso al recurso.

No obsta a la existencia de contradicción el que concurran las siguientes diferencias, puesto que no afectan al núcleo de la controversia ni a su decisión:

a) Que en un caso se trate de la pensión no contributiva de incapacidad y en el otro caso la de jubilación, porque en ambos casos la norma aplicable es la misma, esto es, el artículo 363.5 LGSS para definir el concepto de renta, el artículo 363.1.d para el requisito de carencia de rentas y el artículo 364 para el cálculo de la cuantía de la prestación. Aunque dichos preceptos se refieren a la incapacidad no contributiva, los artículos 369 y 370, referidos a la jubilación no contributiva, se remiten a los mismos.

b) Que en un caso el beneficiario del subsidio de desempleo sea el beneficiario de la pensión y en el otro caso sea su cónyuge, miembro de la unidad familiar, porque en ambos casos se aplica el mismo concepto de renta para determinar los límites, en un caso el individual y en otro el de la unidad económica, conforme dispone el artículo 363.1.d LGSS, al que se remite el artículo 369 en relación con la jubilación.

c) Que en un caso se trate de subsidio para mayores de 52 años y en otro para mayores de 55 años, porque se trata de la misma prestación, aunque la edad legal para el acceso a la misma se redujese de 55 a 52 años por la reforma del artículo 274.4 LGSS por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, que no era aplicable en el supuesto de la sentencia de contraste. Por lo demás no hay ninguna diferencia en la regulación del subsidio que sea relevante para lo que aquí nos ocupa derivada de las modificaciones legislativas entre ambos supuestos de hecho, de la sentencia recurrida y la de contraste.

d) Que en un caso lo que la entidad gestora hace es dejar sin efecto por completo la pensión mientras que en el otro lo que lleva a cabo es una reducción del importe de la pensión. La regulación de las pensiones no contributivas de incapacidad y de jubilación vinculan a las rentas del beneficiario y las de la unidad económica tanto el acceso a la prestación (artículo 363.1.d) como la cuantía de la misma, ya que si las rentas anuales del beneficiario exceden del importe fijado para la pensión en la correspondiente ley de presupuestos generales del Estado ello es causa de la privación del derecho a la pensión no contributiva, pero si no exceden aún así generan como efecto la reducción del importe de la pensión, al menos a partir del umbral del 35% del importe de la pensión. Por tanto, sea para denegar la pensión, sea para reducir su importe, la cuestión jurídica controvertida, que ha recibido distinta respuesta en las dos sentencias comparadas, es la misma.

Finalmente hay que tener en cuenta que, aunque se trate de un requisito no aplicable al recurso ratione temporis, se trata de una cuestión que, a efectos del artículo 219.1 LRJS, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2025, presentaría un interés casacional objetivo evidente, porque posee una trascendencia o proyección significativa sobre todo el sistema de pensiones no contributivas y además existen abundantes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sobre esta cuestión de signo diverso, por lo que es relevante para la formación de jurisprudencia.

TERCERO.- 1.Para decidir si un determinado concepto constituye o no renta a efectos de determinar el derecho a una pensión no contributiva de incapacidad o de jubilación hemos de partir en primer lugar de la definición contenida en el artículo 363.4 LGSS, referido a la incapacidad, pero al que se remite el artículo 369 cuando se trata de la jubilación y que también es aplicable, por remisión de los artículos 364.5 y 370 LGSS, cuando se trata de determinar su cuantía. Dice ese precepto lo siguiente:

"A efectos de lo establecido en los apartados anteriores, se considerarán como ingresos o rentas computables, cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así como los de naturaleza prestacional. Cuando el solicitante o los miembros de la unidad de convivencia en que esté inserto dispongan de bienes muebles o inmuebles, se tendrán en cuenta sus rendimientos efectivos. Si no existen rendimientos efectivos, se valorarán según las normas establecidas para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con la excepción, en todo caso, de la vivienda habitualmente ocupada por el beneficiario. Tampoco se computarán las asignaciones periódicas por hijos a cargo."

No es aplicable la adición textual que introdujo el Real Decreto-ley 1/2023, relativo a actividades artísticas, que en todo caso aquí no sería relevante.

Este precepto se desarrolla por el artículo 12 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, cuyo texto, modificado por el Real Decreto 615/2007, es el siguiente:

"Rentas o ingresos computables.

1. A efectos de lo establecido en el artículo anterior se consideran rentas o ingresos computables. los bienes y derechos de que dispongan anualmente el beneficiario o la unidad económica de convivencia, derivados tanto del trabajo como del capital, así como cualesquiera otros sustitutivos de aquellos.

2. Se entenderá por rentas de trabajo las retribuciones, tanto dinerarias como en especie, derivadas del ejercicio de actividades por cuenta propia o ajena.

Se equiparan a rentas de trabajo, las prestaciones reconocidas por cualquiera de los regímenes de previsión social, financiados con cargo a recursos públicos o privados.

Asimismo, tendrán la consideración de ingresos sustitutivos de las rentas de trabajo, cualesquiera otras percepciones supletorias de éstas, a cargo de fondos públicos o privados.

3. Como rentas de capital se computarán la totalidad de los ingresos que provengan de elementos patrimoniales, tanto de bienes como de derechos, considerándose según sus rendimientos efectivos. De no existir, éstos se valorarán conforme a las normas establecidas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a excepción de la vivienda habitualmente ocupada.

4. En todo caso se computarán las rentas o ingresos, de cualquier naturaleza, que se tenga derecho a percibir o disfrutar, salvo las asignaciones económicas por hijo a cargo, tenga o no la condición de persona con discapacidad, en sus distintas modalidades, otorgadas por el sistema de la Seguridad Social, el subsidio de movilidad y compensación para gastos de transporte, previsto en la Ley de integración social de los minusválidos, los premios o recompensas otorgados a personas con discapacidad en los centros ocupacionales, así como las prestaciones económicas y en especie otorgadas en aplicación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.".

2.Por su parte el concepto cuya consideración como renta se cuestiona se regula en el artículo 280 LGSS (tras el Real Decreto-ley 7/2023 este contenido se ha trasladado al artículo 289 LGSS, pero esa norma no es aplicable al caso que nos ocupa). El texto aplicable en el caso de la sentencia referencial era el siguiente:

"Cotización durante la percepción de las prestaciones.

1. La entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años.

Las cotizaciones efectuadas conforme a lo previsto en el párrafo anterior tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 205.1.b), que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274.4 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y cinco.

(...)

3. A efectos de determinar la cotización en los supuestos indicados en los apartados 1 y 2 anteriores se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento.

(...)".

Tras la modificación introducida por el Real Decreto-ley 8/2019 el texto, aplicable en el caso de la sentencia recurrida, quedó de la siguiente manera:

"La entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y dos años.

Las cotizaciones efectuadas conforme a lo previsto en el párrafo anterior tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella en cualquiera de sus modalidades, así como para completar el tiempo necesario para el acceso a la jubilación anticipada.

En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 205.1.b), que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274.4 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años.

(...)

3. A efectos de determinar la cotización en el supuesto señalado en el apartado 2.a) anterior se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento y en los supuestos señalados en los apartados 1 y 2.b) anteriores se tomará como base de cotización el 125 por ciento del citado tope mínimo

(...)."

Las diferencias textuales no afectan a la contradicción ni a la resolución del supuesto que aquí nos ocupa. En ambas versiones se contempla la obligación de la entidad gestora, en el caso de los beneficiarios del subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años, de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social la cotización correspondiente a la contingencia de jubilación.

También es relevante dejar constancia del contenido del artículo 265.1 LGSS, que dice lo siguiente:

"Acción protectora.

1. La protección por desempleo comprenderá las prestaciones siguientes:

a) En el nivel contributivo:

1.º Prestación por desempleo total o parcial.

2.º Abono de la aportación de la empresa correspondiente a las cotizaciones a la Seguridad Social durante la percepción de las prestaciones por desempleo, salvo en los supuestos previstos en el artículo 273.2.

b) En el nivel asistencial:

1.º Subsidio por desempleo.

2.º Abono, en su caso, de la cotización a la Seguridad Social correspondiente a la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo, en los supuestos que se establecen en el artículo 280.

3.º Derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, a las prestaciones familiares, en las mismas condiciones que los trabajadores incluidos en algún régimen de Seguridad Social."

3.La sentencia recurrida parte de la idea de que la cotización realizada por el SEPE en el caso de beneficiarios del subsidio para mayores de 52/55 años es una prestación propia de la contingencia de desempleo y en base a ese concepto de prestación debe ser computada como renta, dado que el artículo 363.4 LGSS considera como renta expresamente a los "bienes y derechos... de naturaleza prestacional". Y es claro que el artículo 265.1 LGSS califica como prestación, tanto en el caso del desempleo contributivo como del no contributivo, la cotización realizada por la entidad gestora.

Esta Sala no comparte ese criterio.

En primer lugar hemos de señalar que si la naturaleza de prestación fuera el criterio definitivo de calificación como renta a estos efectos, siguiendo la dicción literal del artículo 265.1 LGSS también habrían de computarse las prestaciones de asistencia sanitaria como renta en especie, lo que prima facie resulta absurdo, puesto que, a la vista de su coste, implicaría ordinariamente privar de la pensión no contributiva a los beneficiarios que por razón de enfermedad o accidente precisaran de asistencia sanitaria pública, lo que repugna a la lógica protectora del sistema. Por tanto la calificación como prestación derivada del artículo 265 LGSS no puede ser un criterio determinante.

Por otro lado en el artículo 12.2 del Real Decreto 615/2007, en desarrollo de aquella previsión legal, dice:

"Asimismo, tendrán la consideración de ingresos sustitutivos de las rentas de trabajo, cualesquiera otras percepciones supletorias de éstas, a cargo de fondos públicos o privado".

Por tanto el elemento determinante para que la prestación tenga consideración de renta es que sea sustitutiva de las rentas del trabajo, como sin duda lo son la prestación y el subsidio de desempleo. Pero esa equiparación precisamente conduce a excluir de la consideración de renta a la cotización, puesto que en otro caso también habrían de computarse como renta las cuotas patronales ingresadas por las empresas empleadoras en caso de desempeño de algún empleo que por su escasa duración o parcialidad no impidiese el mantenimiento de la pensión no contributiva. De nuevo esto va contra la lógica del sistema, porque en ningún sector del ordenamiento jurídico, ni laboral, ni de Seguridad Social, ni tributario o de otra índole, la cotización patronal tiene la consideración de renta del trabajador, independientemente de que desde un punto de vista meramente económico pudiera entenderse como renta diferida, aunque no en todos los casos.

Y todo ello precisamente nos indica por qué dicha solución no es aceptable. La cotización no supone ningún tipo de atribución patrimonial en favor del trabajador o del beneficiario del subsidio de desempleo. Al fijarnos solamente en su eventual naturaleza prestacional ex artículo 265.1 LGSS estamos centrando exclusivamente la atención en la característica adjetiva (la naturaleza prestacional) y olvidando por completo cuál es el sustantivo calificado ("bienes y derechos"). Si no hay "bienes y derechos" que sean objeto de atribución al beneficiario no puede haber renta a los efectos que nos ocupan.

4.En España el régimen de Seguridad Social no se basa jurídicamente en la capitalización de las aportaciones o ahorros del trabajador, sino en el reparto del coste de las prestaciones de cada ejercicio entre los cotizantes, con importantes aportaciones del Estado. La configuración del sistema de Seguridad Social ha de optar entre el sistema de capitalización y el sistema de reparto y ante esa opción de política social el sistema español ha optado por ser un sistema de reparto. El principio de contributividad no implica capitalización alguna, sino que es meramente un principio político regulatorio.

En España se adoptó inicialmente un régimen de capitalización con la regulación del retiro obrero en 1908, bajo el régimen de libertad subsidiada, y posteriormente con el Real Decreto de 11 de marzo de 1919, de intensificación del retiro obrero, que lo convirtió en obligatorio en la mayor parte de los supuestos. En aquel régimen primitivo el Real Decreto de 11 de marzo de 1919 preveía una libreta de ahorro personal donde fuesen acumulándose los derechos consolidados de cada trabajador, sumando sus cotizaciones y los intereses actuariales, de manera que se garantizase una pensión al sobrevenir la edad de jubilación de 180 pesetas anuales (base segunda, número seis). Si el obrero falleciese antes de cumplir la edad de jubilación el capital constituido se debía entregar a los herederos (base segunda número cuatro) y si llegase a la edad de jubilación y el capital no alcanzase para la pensión fijada de 180 pesetas anuales no se devengaba derecho a pensión, sino que el capital acumulado había de transferirse a una institución de beneficencia para que atendiese al anciano hasta su fallecimiento (base segunda número seis). Se trataba por tanto de un régimen de capitalización puro y obligatorio.

En un sistema de capitalización la cotización se traslada automáticamente a las prestaciones, dado que los trabajadores reciben a la postre un "salario diferido" a partir de los propios fondos aportados como cotizaciones (abonadas por ellos o por sus empleadores) a lo largo de su carrera de seguro y capitalizados junto con los intereses devengados a lo largo del tiempo, sumados en forma de derechos consolidados. Esos derechos consolidados serían de la titularidad del trabajador y en ese caso la cotización sí supondría una atribución patrimonial, como ocurre (y así se regula expresamente en el caso del impuesto sobre la renta de las personas físicas) con las aportaciones empresariales a fondos de pensiones de los trabajadores. Si ese fuera nuestro sistema no podrían exigirse para cobrar prestaciones ningún tipo de periodos de carencia, puesto que quien hubiese hecho alguna aportación debería obtener el correspondiente retorno, independientemente del periodo de duración de las aportaciones y de su cuantía consolidada. Si el capital acumulado imputado al trabajador como derechos consolidados fuera demasiado magro, entonces podría preverse su reintegro, en lugar de generar una pensión (como ocurre en el sistema alemán), incluso cuando esa devolución tuviera una finalidad legal explícita (como preveía nuestro originario retiro obrero, que lo destinaba financiar una institución asistencial).

Pero, como decimos, no es así nuestro sistema de Seguridad Social. Desde la Ley de 1 de septiembre de 1939 el régimen de Seguridad Social (anteriormente seguro social de vejez) vigente en España pasó a ser un sistema de reparto. El régimen de reparto fue adoptado tras la guerra civil debido a la quiebra del sistema de capitalización, facilitando el tránsito de uno a otro al reconocer en el artículo 4 de la Ley de 1 de septiembre de 1939 el derecho a una pensión de cuantía fija, independiente de cualquier requisito de cotización, a quienes acreditasen un único día de cotización al retiro obrero (institución conocida en su momento con el nombre popular de "perra gorda"). Aunque inicialmente se previó volver al sistema de capitalización, ello nunca llegó a hacerse, puesto que jamás se desarrolló el segundo párrafo del artículo 6 del Decreto de 18 de abril de 1947, que previó el paso progresivo de un régimen de " reparto simple" a un régimen "con fundamento actuarial en el que se guarden la correcta proporcionalidad técnica las pensiones a alcanzar con el volumen de las cotizaciones ingresadas".

En un sistema de reparto se pierde la correlación entre cotizaciones efectuadas y prestaciones. La finalidad del sistema de reparto es mantener las rentas del trabajador afectado por determinadas contingencias (vejez, invalidez, enfermedad), utilizando para su financiación las cotizaciones sociales a modo de impuesto o figura análoga a las tributarias. La cuantía de las prestaciones es la definida por la Ley por razones de justicia social que solamente competen al legislador, donde pueda tomar en consideración los salarios percibidos (en su caso con determinados mínimos y máximos), los ingresos mínimos que deben garantizarse para la subsistencia en condiciones de dignidad, etc.. En puridad un sistema de reparto que no sea meramente asistencial tiende a mantener los ingresos del trabajador haciéndole inmune a la contingencia que ha sobrevenido. De ahí que el sistema español originariamente exigiera sistemáticamente el alta en Seguridad Social (como elemento de constatar que el trabajador ha sufrido una pérdida efectiva y actual de ingresos como consecuencia de la contingencia sobrevenida) y fijase una prestación de cuantía única reglada o, si atendía a las bases de cotización (que eran tarifadas y no se determinaban por los salarios reales hasta la Ley de Financiación y Perfeccionamiento de 1974), la base reguladora se calculase sobre periodos de muy corta duración inmediatamente anteriores al hecho causante. Esto es así porque la finalidad no es introducir una correlación entre lo cotizado a lo largo de la vida y la prestación, sino de garantizar la inmunidad económica frente a la contingencia protegida mediante la aportación solidaria de todos los trabajadores en activo. Es en ese contexto de un régimen de reparto cuando tiene lógica la exigencia de un periodo de carencia (como se hizo en el sistema español a partir de la Orden de 2 de febrero de 1940 en su artículo 7, con implantación progresiva hasta 1944, fecha en la que quedó fijado en 1800 días de cotización). El periodo de carencia es una institución que nada tiene que ver con la contributividad, sino que es propia de los sistemas de reparto y opera como medida destinada a combatir el fraude, pero determina que quien ha cotizado durante un periodo insuficiente no llegue a percibir una prestación, sin que de ello derive derecho a devolución o reintegro alguno.

Existe por tanto un hiato jurídico entre la cotización y la prestación. Aunque el Estado debe procurar que se mantenga un cierto equilibrio financiero del sistema a través del principio de "contributividad", este principio (que hace su aparición en nuestra legislación esencialmente a partir de la Ley 26/1985 y se manifiesta esencialmente a la introducción de periodos de carencia largos y de cálculos de prestaciones basados en las bases de cotización también de largos años) poco tiene que ver con un régimen de capitalización. Nuestro sistema de Seguridad Social, aunque se hayan endurecido progresivamente las normas de acceso a las prestaciones y las aplicables al cálculo de la cuantía de las mismas, es un sistema de reparto y por ello no existe lo que el artículo 6 del Decreto de 18 de abril de 1947, llamaba "fundamento actuarial en el que se guarden la correcta proporcionalidad técnica las pensiones a alcanzar con el volumen de las cotizaciones ingresadas". Así lo dispone el artículo 110.1 LGSS ("El sistema financiero de todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social será el de reparto, para todas las contingencias y situaciones amparadas por cada uno de ellos..."). La "contributividad" es una mera idea de política legislativa que guía la acción normativa del Estado, pero no tiene una traducción técnica, de manera que entre las cotizaciones efectuadas a lo largo de la vida laboral y las prestaciones económicas del sistema no hay una correlación que siga pautas matemáticas ni actuariales.

Una cosa son las ilusiones fiscales o políticas que puede producir el sistema y otra su realidad jurídica. La cotización por sí misma no atribuye al trabajador ningún derecho, ni le hace partícipe de ningún fondo de pensiones, de manera que puede ocurrir que tras haber cotizado durante años no llegue a generar ninguna prestación, sin que pueda reclamar por tal causa. Esto puede derivar de la falta de la necesaria carencia (incluida la específica), de un fallecimiento prematuro o de la ausencia de otros requisitos legales para causar la prestación en su momento.

En definitiva la cotización patronal no es una atribución patrimonial del empresario (o de la entidad gestora que le sustituye en el caso del desempleo) en favor del trabajador, sino en favor de un organismo estatal, la Tesorería General de la Seguridad Social, como lo es igualmente la cuota obrera. Ambas son figuras parafiscales, que discurren en paralelo al sistema tributario y, aunque la legislación reguladora de las prestaciones de Seguridad Social tome como referencia las cotizaciones realizadas a numerosos efectos (carencia y cálculo de la base reguladora esencialmente), ello es así porque lo dispone la norma sobre prestaciones aplicable en el momento del hecho causante, no porque el trabajador tenga alguna titularidad sobre algún derecho consolidado en un fondo formado por tales cotizaciones a cuyo reintegro tenga derecho al producirse ese hecho causante y conforme a lo estipulado en el momento de realizar la cotización.

Si la cotización no constituye una atribución patrimonial, en ese caso no puede hablarse de que el trabajador reciba en virtud de la misma "bienes y derechos", siendo por tanto irrelevante la calificación adjetiva de su naturaleza como prestacional. Por tanto no puede ser considerada como renta ni computada para determinar el importe de la misma para dilucidar el acceso o la cuantificación de una pensión no contributiva de incapacidad o de jubilación.

5.Falta por hacer una última consideración que también determinaría la no consideración de la cotización como renta incluso si estuviésemos ante un sistema de capitalización, como puede ocurrir en el caso de la Seguridad Social complementaria a través de planes y fondos de pensiones. En ese supuesto la cotización actual constituiría una aportación al plan que se convertiría en derechos consolidados, que a su vez se convertirían en una prestación en el momento de concurrir un hecho causante de la misma u otro supuesto que permita la recuperación de esos derechos. Para evitar una duplicidad sería preciso imputar temporalmente la cotización al momento en que la misma se efectúa o alternativamente al momento en que se recibe la prestación, pero no al mismo tiempo a ambas. En tal caso, si se optase por imputar temporalmente la renta al momento de la cotización, eso implicaría que en el momento de recibir la pensión generada con dichas cotizaciones no podría volverse a computar todo lo ya computado, de manera análoga a lo que se ha resuelto, en el ámbito tributario ( sentencias como las de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2023, rec. 5335/2021 ó 19 de abril de 2024, rec 1841/2022), para las pensiones de las mutualidades cuyas cotizaciones en su momento estuvieron sujetas al impuesto sobre la renta como ingreso, al ser consideradas como renta sujeta a imposición en el momento en que se hacía la cotización por la empresa a la entidad gestora de la Seguridad Social (entonces la mutualidad correspondiente).

De admitirse la tesis de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, acogida en la sentencia recurrida, el cómputo actual de las cotizaciones sociales a la contingencia de jubilación como renta sería incompatible con el cómputo futuro de la correspondiente pensión de jubilación contributiva (al menos en lo que no exceda del importe de lo aportado, con el correspondiente cálculo actuarial de actualización), que podría por ello convivir con la pensión no contributiva de jubilación. Esa solución sería completamente contraria a la lógica del sistema de pensiones no contributivas, cuya finalidad es atender a la necesidad de ingresos mínimos en el momento en que esa necesidad se produce y no en otros posteriores donde ya existe un ingreso (la pensión contributiva) que hace innecesaria la percepción de la pensión no contributiva.

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, obliga a estimar el recurso presentado.

2.No se hace expresa imposición de costas conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.

PRIMERO.- 1.La cuestión sobre la que versa el presente recurso unificador es si las cotizaciones abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) para la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo deben incluirse o no en el cómputo de los ingresos del beneficiario a efectos del reconocimiento y conservación de una prestación no contributiva, esto es, si dichas cotizaciones deben considerarse rentas o retribuciones en especie computables, o si, por el contrario, no tienen tal naturaleza.

2.Por Resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos se extinguió la pensión de incapacidad no contributiva del actor, reclamándole el reintegro de 1.713,70 euros que consideraba indebidamente percibidos. Aunque el subsidio por desempleo para mayores de 52 años que percibía el beneficiario no superaba el límite económico establecido para poder percibir la pensión no contributiva, la superación del límite se produce si al subsidio se suman las cotizaciones por la contingencia de jubilación realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal durante la percepción de dicho subsidio.

El trabajador, tras la correspondiente reclamación previa infructuosa, presentó demanda reclamando la anulación de esa resolución, por cuanto no debían computarse como rentas las cuotas abonadas por contingencia de jubilación por la entidad gestora del subsidio de desempleo.

El Juzgado de lo Social número 2 de Burgos, en sentencia de 15 de mayo de 2023, desestimó la demanda, absolvió a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales y declaró ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas, considerando que a efectos de la pensión no contributiva las rentas computables incluyen tanto las cantidades abonadas como subsidio de desempleo como las cuotas abonadas por contingencia de jubilación, conforme al artículo 12 del Real Decreto 357/1991.

3.La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos el 25 de enero de 2024 (recurso 599/2023) desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el beneficiario y confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Burgos, fundamentándolo en que, conforme al artículo 363.1.d) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), el acceso a la pensión de incapacidad no contributiva requiere "carecer de rentas o ingresos suficientes" y los artículos 363.5 LGSS y 12 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, establecen que se consideran rentas o ingresos computables cualesquiera bienes y derechos de naturaleza prestacional, equiparando las prestaciones reconocidas por regímenes de previsión social a rentas de trabajo. El artículo 280.1 LGSS establece que la entidad gestora cotiza por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años y por ello el Tribunal Superior de Justicia concluyó que estas cotizaciones tienen naturaleza prestacional y, por tanto, deben considerarse como rentas de trabajo computables a los efectos debatidos.

4.El recurso de casación para la unificación de la doctrina formulado por el actor contiene un único motivo, que debe entenderse amparado en la letra e del artículo 207 LRJS, en el que denuncia la infracción de los artículos 280.1, 273, 275 y 363 de la Ley General de la Seguridad Social y 12 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo.

5.La Comunidad Autónoma de Castilla y León presentó escrito de impugnación del recurso en el que pide la desestimación del mismo.

6.El Ministerio Fiscal informó en sentido contrario a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la sentencia de contraste alegada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 17 de septiembre de 2020 en el recurso 1207/2019. El presupuesto procesal de contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.En la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, el demandante, tenía reconocida pensión de incapacidad no contributiva y posteriormente un subsidio por desempleo para mayores de 52 años. La Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Castilla y León acordó extinguir el derecho a la pensión de incapacidad no contributiva por exceder el límite de ingresos fijado, reclamando cantidades que consideraba indebidamente percibidas. El límite de ingresos no se superaba si solamente se tomaba en consideración el subsidio por desempleo, pero sí se superaba si se tomaba en consideración el importe de las cotizaciones a la Seguridad Social abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal en favor del beneficiario del subsidio. El Tribunal Superior de Justicia confirma el criterio de la entidad gestora, que había sido igualmente amparado por la sentencia del Juzgado de lo Social, en lo relativo al cómputo de las cotizaciones realizadas por el SEPE como rentas a efectos de calcular los ingresos del beneficiario.

3.La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, resuelve el supuesto en el que el demandante era beneficiario de una pensión de jubilación no contributiva. Su cónyuge percibía subsidio por desempleo para mayores de 55 años y por tal causa la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía revisó la pensión y redujo su cuantía. Para el cálculo de los ingresos de la unidad económica de convivencia tuvo en cuenta, además de la prestación económica del subsidio de mayores de 55 años del cónyuge, las cuotas abonadas por el SEPE por la contingencia de jubilación. El Juzgado de lo Social estimó la demanda del trabajador y revocó la resolución impugnada, lo que fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, que consideró que las cotizaciones que realiza el SEPE por el beneficiario del subsidio de desempleo (en este caso el cónyuge) no constituyen rentas a efectos de determinar el derecho y la cuantía de la pensión de jubilación no contributiva.

4.En ambos casos se trata de beneficiarios de una prestación no contributiva de la Seguridad Social y en ambos casos la controversia gira sobre si, al concurrir con un subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años, debe computarse como renta, además del importe del subsidio percibido, las cotizaciones por la contingencia de jubilación que realiza la entidad gestora del desempleo, el SEPE, lo que determina el acceso al derecho o, en su caso, su cuantía. La sentencia recurrida entiende que esas cotizaciones realizadas por el SEPE por la contingencia de jubilación durante el devengo del subsidio por desempleo deben considerarse como rentas de trabajo computables, mientras que la sentencia de contraste concluye, por el contrario, que dichas cotizaciones no lo son. Concurre por tanto en estos términos la contradicción entre ambas sentencias que habilita el acceso al recurso.

No obsta a la existencia de contradicción el que concurran las siguientes diferencias, puesto que no afectan al núcleo de la controversia ni a su decisión:

a) Que en un caso se trate de la pensión no contributiva de incapacidad y en el otro caso la de jubilación, porque en ambos casos la norma aplicable es la misma, esto es, el artículo 363.5 LGSS para definir el concepto de renta, el artículo 363.1.d para el requisito de carencia de rentas y el artículo 364 para el cálculo de la cuantía de la prestación. Aunque dichos preceptos se refieren a la incapacidad no contributiva, los artículos 369 y 370, referidos a la jubilación no contributiva, se remiten a los mismos.

b) Que en un caso el beneficiario del subsidio de desempleo sea el beneficiario de la pensión y en el otro caso sea su cónyuge, miembro de la unidad familiar, porque en ambos casos se aplica el mismo concepto de renta para determinar los límites, en un caso el individual y en otro el de la unidad económica, conforme dispone el artículo 363.1.d LGSS, al que se remite el artículo 369 en relación con la jubilación.

c) Que en un caso se trate de subsidio para mayores de 52 años y en otro para mayores de 55 años, porque se trata de la misma prestación, aunque la edad legal para el acceso a la misma se redujese de 55 a 52 años por la reforma del artículo 274.4 LGSS por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, que no era aplicable en el supuesto de la sentencia de contraste. Por lo demás no hay ninguna diferencia en la regulación del subsidio que sea relevante para lo que aquí nos ocupa derivada de las modificaciones legislativas entre ambos supuestos de hecho, de la sentencia recurrida y la de contraste.

d) Que en un caso lo que la entidad gestora hace es dejar sin efecto por completo la pensión mientras que en el otro lo que lleva a cabo es una reducción del importe de la pensión. La regulación de las pensiones no contributivas de incapacidad y de jubilación vinculan a las rentas del beneficiario y las de la unidad económica tanto el acceso a la prestación (artículo 363.1.d) como la cuantía de la misma, ya que si las rentas anuales del beneficiario exceden del importe fijado para la pensión en la correspondiente ley de presupuestos generales del Estado ello es causa de la privación del derecho a la pensión no contributiva, pero si no exceden aún así generan como efecto la reducción del importe de la pensión, al menos a partir del umbral del 35% del importe de la pensión. Por tanto, sea para denegar la pensión, sea para reducir su importe, la cuestión jurídica controvertida, que ha recibido distinta respuesta en las dos sentencias comparadas, es la misma.

Finalmente hay que tener en cuenta que, aunque se trate de un requisito no aplicable al recurso ratione temporis, se trata de una cuestión que, a efectos del artículo 219.1 LRJS, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2025, presentaría un interés casacional objetivo evidente, porque posee una trascendencia o proyección significativa sobre todo el sistema de pensiones no contributivas y además existen abundantes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sobre esta cuestión de signo diverso, por lo que es relevante para la formación de jurisprudencia.

TERCERO.- 1.Para decidir si un determinado concepto constituye o no renta a efectos de determinar el derecho a una pensión no contributiva de incapacidad o de jubilación hemos de partir en primer lugar de la definición contenida en el artículo 363.4 LGSS, referido a la incapacidad, pero al que se remite el artículo 369 cuando se trata de la jubilación y que también es aplicable, por remisión de los artículos 364.5 y 370 LGSS, cuando se trata de determinar su cuantía. Dice ese precepto lo siguiente:

"A efectos de lo establecido en los apartados anteriores, se considerarán como ingresos o rentas computables, cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así como los de naturaleza prestacional. Cuando el solicitante o los miembros de la unidad de convivencia en que esté inserto dispongan de bienes muebles o inmuebles, se tendrán en cuenta sus rendimientos efectivos. Si no existen rendimientos efectivos, se valorarán según las normas establecidas para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con la excepción, en todo caso, de la vivienda habitualmente ocupada por el beneficiario. Tampoco se computarán las asignaciones periódicas por hijos a cargo."

No es aplicable la adición textual que introdujo el Real Decreto-ley 1/2023, relativo a actividades artísticas, que en todo caso aquí no sería relevante.

Este precepto se desarrolla por el artículo 12 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, cuyo texto, modificado por el Real Decreto 615/2007, es el siguiente:

"Rentas o ingresos computables.

1. A efectos de lo establecido en el artículo anterior se consideran rentas o ingresos computables. los bienes y derechos de que dispongan anualmente el beneficiario o la unidad económica de convivencia, derivados tanto del trabajo como del capital, así como cualesquiera otros sustitutivos de aquellos.

2. Se entenderá por rentas de trabajo las retribuciones, tanto dinerarias como en especie, derivadas del ejercicio de actividades por cuenta propia o ajena.

Se equiparan a rentas de trabajo, las prestaciones reconocidas por cualquiera de los regímenes de previsión social, financiados con cargo a recursos públicos o privados.

Asimismo, tendrán la consideración de ingresos sustitutivos de las rentas de trabajo, cualesquiera otras percepciones supletorias de éstas, a cargo de fondos públicos o privados.

3. Como rentas de capital se computarán la totalidad de los ingresos que provengan de elementos patrimoniales, tanto de bienes como de derechos, considerándose según sus rendimientos efectivos. De no existir, éstos se valorarán conforme a las normas establecidas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a excepción de la vivienda habitualmente ocupada.

4. En todo caso se computarán las rentas o ingresos, de cualquier naturaleza, que se tenga derecho a percibir o disfrutar, salvo las asignaciones económicas por hijo a cargo, tenga o no la condición de persona con discapacidad, en sus distintas modalidades, otorgadas por el sistema de la Seguridad Social, el subsidio de movilidad y compensación para gastos de transporte, previsto en la Ley de integración social de los minusválidos, los premios o recompensas otorgados a personas con discapacidad en los centros ocupacionales, así como las prestaciones económicas y en especie otorgadas en aplicación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.".

2.Por su parte el concepto cuya consideración como renta se cuestiona se regula en el artículo 280 LGSS (tras el Real Decreto-ley 7/2023 este contenido se ha trasladado al artículo 289 LGSS, pero esa norma no es aplicable al caso que nos ocupa). El texto aplicable en el caso de la sentencia referencial era el siguiente:

"Cotización durante la percepción de las prestaciones.

1. La entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años.

Las cotizaciones efectuadas conforme a lo previsto en el párrafo anterior tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 205.1.b), que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274.4 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y cinco.

(...)

3. A efectos de determinar la cotización en los supuestos indicados en los apartados 1 y 2 anteriores se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento.

(...)".

Tras la modificación introducida por el Real Decreto-ley 8/2019 el texto, aplicable en el caso de la sentencia recurrida, quedó de la siguiente manera:

"La entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y dos años.

Las cotizaciones efectuadas conforme a lo previsto en el párrafo anterior tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella en cualquiera de sus modalidades, así como para completar el tiempo necesario para el acceso a la jubilación anticipada.

En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 205.1.b), que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274.4 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años.

(...)

3. A efectos de determinar la cotización en el supuesto señalado en el apartado 2.a) anterior se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento y en los supuestos señalados en los apartados 1 y 2.b) anteriores se tomará como base de cotización el 125 por ciento del citado tope mínimo

(...)."

Las diferencias textuales no afectan a la contradicción ni a la resolución del supuesto que aquí nos ocupa. En ambas versiones se contempla la obligación de la entidad gestora, en el caso de los beneficiarios del subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años, de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social la cotización correspondiente a la contingencia de jubilación.

También es relevante dejar constancia del contenido del artículo 265.1 LGSS, que dice lo siguiente:

"Acción protectora.

1. La protección por desempleo comprenderá las prestaciones siguientes:

a) En el nivel contributivo:

1.º Prestación por desempleo total o parcial.

2.º Abono de la aportación de la empresa correspondiente a las cotizaciones a la Seguridad Social durante la percepción de las prestaciones por desempleo, salvo en los supuestos previstos en el artículo 273.2.

b) En el nivel asistencial:

1.º Subsidio por desempleo.

2.º Abono, en su caso, de la cotización a la Seguridad Social correspondiente a la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo, en los supuestos que se establecen en el artículo 280.

3.º Derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, a las prestaciones familiares, en las mismas condiciones que los trabajadores incluidos en algún régimen de Seguridad Social."

3.La sentencia recurrida parte de la idea de que la cotización realizada por el SEPE en el caso de beneficiarios del subsidio para mayores de 52/55 años es una prestación propia de la contingencia de desempleo y en base a ese concepto de prestación debe ser computada como renta, dado que el artículo 363.4 LGSS considera como renta expresamente a los "bienes y derechos... de naturaleza prestacional". Y es claro que el artículo 265.1 LGSS califica como prestación, tanto en el caso del desempleo contributivo como del no contributivo, la cotización realizada por la entidad gestora.

Esta Sala no comparte ese criterio.

En primer lugar hemos de señalar que si la naturaleza de prestación fuera el criterio definitivo de calificación como renta a estos efectos, siguiendo la dicción literal del artículo 265.1 LGSS también habrían de computarse las prestaciones de asistencia sanitaria como renta en especie, lo que prima facie resulta absurdo, puesto que, a la vista de su coste, implicaría ordinariamente privar de la pensión no contributiva a los beneficiarios que por razón de enfermedad o accidente precisaran de asistencia sanitaria pública, lo que repugna a la lógica protectora del sistema. Por tanto la calificación como prestación derivada del artículo 265 LGSS no puede ser un criterio determinante.

Por otro lado en el artículo 12.2 del Real Decreto 615/2007, en desarrollo de aquella previsión legal, dice:

"Asimismo, tendrán la consideración de ingresos sustitutivos de las rentas de trabajo, cualesquiera otras percepciones supletorias de éstas, a cargo de fondos públicos o privado".

Por tanto el elemento determinante para que la prestación tenga consideración de renta es que sea sustitutiva de las rentas del trabajo, como sin duda lo son la prestación y el subsidio de desempleo. Pero esa equiparación precisamente conduce a excluir de la consideración de renta a la cotización, puesto que en otro caso también habrían de computarse como renta las cuotas patronales ingresadas por las empresas empleadoras en caso de desempeño de algún empleo que por su escasa duración o parcialidad no impidiese el mantenimiento de la pensión no contributiva. De nuevo esto va contra la lógica del sistema, porque en ningún sector del ordenamiento jurídico, ni laboral, ni de Seguridad Social, ni tributario o de otra índole, la cotización patronal tiene la consideración de renta del trabajador, independientemente de que desde un punto de vista meramente económico pudiera entenderse como renta diferida, aunque no en todos los casos.

Y todo ello precisamente nos indica por qué dicha solución no es aceptable. La cotización no supone ningún tipo de atribución patrimonial en favor del trabajador o del beneficiario del subsidio de desempleo. Al fijarnos solamente en su eventual naturaleza prestacional ex artículo 265.1 LGSS estamos centrando exclusivamente la atención en la característica adjetiva (la naturaleza prestacional) y olvidando por completo cuál es el sustantivo calificado ("bienes y derechos"). Si no hay "bienes y derechos" que sean objeto de atribución al beneficiario no puede haber renta a los efectos que nos ocupan.

4.En España el régimen de Seguridad Social no se basa jurídicamente en la capitalización de las aportaciones o ahorros del trabajador, sino en el reparto del coste de las prestaciones de cada ejercicio entre los cotizantes, con importantes aportaciones del Estado. La configuración del sistema de Seguridad Social ha de optar entre el sistema de capitalización y el sistema de reparto y ante esa opción de política social el sistema español ha optado por ser un sistema de reparto. El principio de contributividad no implica capitalización alguna, sino que es meramente un principio político regulatorio.

En España se adoptó inicialmente un régimen de capitalización con la regulación del retiro obrero en 1908, bajo el régimen de libertad subsidiada, y posteriormente con el Real Decreto de 11 de marzo de 1919, de intensificación del retiro obrero, que lo convirtió en obligatorio en la mayor parte de los supuestos. En aquel régimen primitivo el Real Decreto de 11 de marzo de 1919 preveía una libreta de ahorro personal donde fuesen acumulándose los derechos consolidados de cada trabajador, sumando sus cotizaciones y los intereses actuariales, de manera que se garantizase una pensión al sobrevenir la edad de jubilación de 180 pesetas anuales (base segunda, número seis). Si el obrero falleciese antes de cumplir la edad de jubilación el capital constituido se debía entregar a los herederos (base segunda número cuatro) y si llegase a la edad de jubilación y el capital no alcanzase para la pensión fijada de 180 pesetas anuales no se devengaba derecho a pensión, sino que el capital acumulado había de transferirse a una institución de beneficencia para que atendiese al anciano hasta su fallecimiento (base segunda número seis). Se trataba por tanto de un régimen de capitalización puro y obligatorio.

En un sistema de capitalización la cotización se traslada automáticamente a las prestaciones, dado que los trabajadores reciben a la postre un "salario diferido" a partir de los propios fondos aportados como cotizaciones (abonadas por ellos o por sus empleadores) a lo largo de su carrera de seguro y capitalizados junto con los intereses devengados a lo largo del tiempo, sumados en forma de derechos consolidados. Esos derechos consolidados serían de la titularidad del trabajador y en ese caso la cotización sí supondría una atribución patrimonial, como ocurre (y así se regula expresamente en el caso del impuesto sobre la renta de las personas físicas) con las aportaciones empresariales a fondos de pensiones de los trabajadores. Si ese fuera nuestro sistema no podrían exigirse para cobrar prestaciones ningún tipo de periodos de carencia, puesto que quien hubiese hecho alguna aportación debería obtener el correspondiente retorno, independientemente del periodo de duración de las aportaciones y de su cuantía consolidada. Si el capital acumulado imputado al trabajador como derechos consolidados fuera demasiado magro, entonces podría preverse su reintegro, en lugar de generar una pensión (como ocurre en el sistema alemán), incluso cuando esa devolución tuviera una finalidad legal explícita (como preveía nuestro originario retiro obrero, que lo destinaba financiar una institución asistencial).

Pero, como decimos, no es así nuestro sistema de Seguridad Social. Desde la Ley de 1 de septiembre de 1939 el régimen de Seguridad Social (anteriormente seguro social de vejez) vigente en España pasó a ser un sistema de reparto. El régimen de reparto fue adoptado tras la guerra civil debido a la quiebra del sistema de capitalización, facilitando el tránsito de uno a otro al reconocer en el artículo 4 de la Ley de 1 de septiembre de 1939 el derecho a una pensión de cuantía fija, independiente de cualquier requisito de cotización, a quienes acreditasen un único día de cotización al retiro obrero (institución conocida en su momento con el nombre popular de "perra gorda"). Aunque inicialmente se previó volver al sistema de capitalización, ello nunca llegó a hacerse, puesto que jamás se desarrolló el segundo párrafo del artículo 6 del Decreto de 18 de abril de 1947, que previó el paso progresivo de un régimen de " reparto simple" a un régimen "con fundamento actuarial en el que se guarden la correcta proporcionalidad técnica las pensiones a alcanzar con el volumen de las cotizaciones ingresadas".

En un sistema de reparto se pierde la correlación entre cotizaciones efectuadas y prestaciones. La finalidad del sistema de reparto es mantener las rentas del trabajador afectado por determinadas contingencias (vejez, invalidez, enfermedad), utilizando para su financiación las cotizaciones sociales a modo de impuesto o figura análoga a las tributarias. La cuantía de las prestaciones es la definida por la Ley por razones de justicia social que solamente competen al legislador, donde pueda tomar en consideración los salarios percibidos (en su caso con determinados mínimos y máximos), los ingresos mínimos que deben garantizarse para la subsistencia en condiciones de dignidad, etc.. En puridad un sistema de reparto que no sea meramente asistencial tiende a mantener los ingresos del trabajador haciéndole inmune a la contingencia que ha sobrevenido. De ahí que el sistema español originariamente exigiera sistemáticamente el alta en Seguridad Social (como elemento de constatar que el trabajador ha sufrido una pérdida efectiva y actual de ingresos como consecuencia de la contingencia sobrevenida) y fijase una prestación de cuantía única reglada o, si atendía a las bases de cotización (que eran tarifadas y no se determinaban por los salarios reales hasta la Ley de Financiación y Perfeccionamiento de 1974), la base reguladora se calculase sobre periodos de muy corta duración inmediatamente anteriores al hecho causante. Esto es así porque la finalidad no es introducir una correlación entre lo cotizado a lo largo de la vida y la prestación, sino de garantizar la inmunidad económica frente a la contingencia protegida mediante la aportación solidaria de todos los trabajadores en activo. Es en ese contexto de un régimen de reparto cuando tiene lógica la exigencia de un periodo de carencia (como se hizo en el sistema español a partir de la Orden de 2 de febrero de 1940 en su artículo 7, con implantación progresiva hasta 1944, fecha en la que quedó fijado en 1800 días de cotización). El periodo de carencia es una institución que nada tiene que ver con la contributividad, sino que es propia de los sistemas de reparto y opera como medida destinada a combatir el fraude, pero determina que quien ha cotizado durante un periodo insuficiente no llegue a percibir una prestación, sin que de ello derive derecho a devolución o reintegro alguno.

Existe por tanto un hiato jurídico entre la cotización y la prestación. Aunque el Estado debe procurar que se mantenga un cierto equilibrio financiero del sistema a través del principio de "contributividad", este principio (que hace su aparición en nuestra legislación esencialmente a partir de la Ley 26/1985 y se manifiesta esencialmente a la introducción de periodos de carencia largos y de cálculos de prestaciones basados en las bases de cotización también de largos años) poco tiene que ver con un régimen de capitalización. Nuestro sistema de Seguridad Social, aunque se hayan endurecido progresivamente las normas de acceso a las prestaciones y las aplicables al cálculo de la cuantía de las mismas, es un sistema de reparto y por ello no existe lo que el artículo 6 del Decreto de 18 de abril de 1947, llamaba "fundamento actuarial en el que se guarden la correcta proporcionalidad técnica las pensiones a alcanzar con el volumen de las cotizaciones ingresadas". Así lo dispone el artículo 110.1 LGSS ("El sistema financiero de todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social será el de reparto, para todas las contingencias y situaciones amparadas por cada uno de ellos..."). La "contributividad" es una mera idea de política legislativa que guía la acción normativa del Estado, pero no tiene una traducción técnica, de manera que entre las cotizaciones efectuadas a lo largo de la vida laboral y las prestaciones económicas del sistema no hay una correlación que siga pautas matemáticas ni actuariales.

Una cosa son las ilusiones fiscales o políticas que puede producir el sistema y otra su realidad jurídica. La cotización por sí misma no atribuye al trabajador ningún derecho, ni le hace partícipe de ningún fondo de pensiones, de manera que puede ocurrir que tras haber cotizado durante años no llegue a generar ninguna prestación, sin que pueda reclamar por tal causa. Esto puede derivar de la falta de la necesaria carencia (incluida la específica), de un fallecimiento prematuro o de la ausencia de otros requisitos legales para causar la prestación en su momento.

En definitiva la cotización patronal no es una atribución patrimonial del empresario (o de la entidad gestora que le sustituye en el caso del desempleo) en favor del trabajador, sino en favor de un organismo estatal, la Tesorería General de la Seguridad Social, como lo es igualmente la cuota obrera. Ambas son figuras parafiscales, que discurren en paralelo al sistema tributario y, aunque la legislación reguladora de las prestaciones de Seguridad Social tome como referencia las cotizaciones realizadas a numerosos efectos (carencia y cálculo de la base reguladora esencialmente), ello es así porque lo dispone la norma sobre prestaciones aplicable en el momento del hecho causante, no porque el trabajador tenga alguna titularidad sobre algún derecho consolidado en un fondo formado por tales cotizaciones a cuyo reintegro tenga derecho al producirse ese hecho causante y conforme a lo estipulado en el momento de realizar la cotización.

Si la cotización no constituye una atribución patrimonial, en ese caso no puede hablarse de que el trabajador reciba en virtud de la misma "bienes y derechos", siendo por tanto irrelevante la calificación adjetiva de su naturaleza como prestacional. Por tanto no puede ser considerada como renta ni computada para determinar el importe de la misma para dilucidar el acceso o la cuantificación de una pensión no contributiva de incapacidad o de jubilación.

5.Falta por hacer una última consideración que también determinaría la no consideración de la cotización como renta incluso si estuviésemos ante un sistema de capitalización, como puede ocurrir en el caso de la Seguridad Social complementaria a través de planes y fondos de pensiones. En ese supuesto la cotización actual constituiría una aportación al plan que se convertiría en derechos consolidados, que a su vez se convertirían en una prestación en el momento de concurrir un hecho causante de la misma u otro supuesto que permita la recuperación de esos derechos. Para evitar una duplicidad sería preciso imputar temporalmente la cotización al momento en que la misma se efectúa o alternativamente al momento en que se recibe la prestación, pero no al mismo tiempo a ambas. En tal caso, si se optase por imputar temporalmente la renta al momento de la cotización, eso implicaría que en el momento de recibir la pensión generada con dichas cotizaciones no podría volverse a computar todo lo ya computado, de manera análoga a lo que se ha resuelto, en el ámbito tributario ( sentencias como las de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2023, rec. 5335/2021 ó 19 de abril de 2024, rec 1841/2022), para las pensiones de las mutualidades cuyas cotizaciones en su momento estuvieron sujetas al impuesto sobre la renta como ingreso, al ser consideradas como renta sujeta a imposición en el momento en que se hacía la cotización por la empresa a la entidad gestora de la Seguridad Social (entonces la mutualidad correspondiente).

De admitirse la tesis de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, acogida en la sentencia recurrida, el cómputo actual de las cotizaciones sociales a la contingencia de jubilación como renta sería incompatible con el cómputo futuro de la correspondiente pensión de jubilación contributiva (al menos en lo que no exceda del importe de lo aportado, con el correspondiente cálculo actuarial de actualización), que podría por ello convivir con la pensión no contributiva de jubilación. Esa solución sería completamente contraria a la lógica del sistema de pensiones no contributivas, cuya finalidad es atender a la necesidad de ingresos mínimos en el momento en que esa necesidad se produce y no en otros posteriores donde ya existe un ingreso (la pensión contributiva) que hace innecesaria la percepción de la pensión no contributiva.

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, obliga a estimar el recurso presentado.

2.No se hace expresa imposición de costas conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.