Sentencia Social 1128/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2209/2024 de 26 de noviembre del 2025

PRIMERO.- 1.-La cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora, consiste en determinar si las cotizaciones ya computadas a los efectos de causar una previa pensión de incapacidad permanente total, pueden luego volver a considerarse para generar el derecho a percibir un subsidio de desempleo para mayores de 52 años, de forma tal que resulten compatibles la pensión y el subsidio, sin perjuicio del régimen que resultara aplicable en cada caso después del reconocimiento del subsidio.

2.-Como se deriva de las actuaciones, el demandante venía percibiendo desde el 18 de marzo de 2017 una prestación por incapacidad permanente total.

Al margen de lo anterior, el interesado solicitó el reconocimiento del derecho a percibir subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que le fue reconocido inicialmente mediante resolución del SEPE de 19 de octubre de 2020, en base a un primer certificado del INSS del que se derivaba la concurrencia de cotizaciones suficientes a los efectos de causar una pensión de jubilación.

El 5 de mayo de 2022 el INSS emitió un nuevo certificado en el que se decía que, a 19 de octubre de 2020 el interesado no reunía el requisito de 15 años cotizados a lo largo de su vida laboral. A la vista de esta última, el SEPE procedió a presentar demanda en aras a obtener la revisión el derecho que ya había reconocido. Dicha pretensión fue desestimada por la sentencia del juzgado de lo social nº 10 de Bilbao de 27 de octubre de 2023, que entendió, en lo sustancial, que de la primera certificación se derivaba la existencia de cotizaciones suficientes, sin que pudiera darse virtualidad al segundo informe que contradecía el primero sin expresar el motivo de ello, «lo cual es contrario al deber de motivación de la administración pública».

3.-Contra esta sentencia del juzgado de lo social, presentó recurso de suplicación el SEPE, que fue desestimado por la sentencia del TSJ del País Vasco de 6 de febrero de 2024 -rec. 52/2024-. En el ámbito de la suplicación, se decía por la entidad gestora «que el beneficiario no reúne los requisitos para acceder a la jubilación, y por tanto para ser acreedor del subsidio de desempleo que se le concedió». Concluyendo por su parte la Sala que, para amparar el cambio de criterio de la entidad gestora, era necesario que concurrieran «datos ciertos y significados de los cuales deducir que procede la modificación del estado creado, y observemos, que ni en la misma demanda se especifican hechos concretos de los cuales deducir la pretensión postulada»; y terminaba aplicando el principio de confianza legítima y la interpretación limitada que corresponde a la restricción de derechos.

4.-Contra esta última sentencia ha presentado recurso de casación unificadora la representación del SEPE, designando a tal efecto como sentencia de contraste la del TSJ de Madrid de 16 de junio de 2020 -rec. 978/2019-; como núcleo de contradicción la discrepancia relativa a si el subsidio de desempleo para mayores de 52 años puede causarse tras el reconocimiento de una incapacidad permanente total aprovechando las cotizaciones previas al no tener posteriores suficientes; y como normativa infringida los arts. 210 y 221.2 de la LGSS, en relación con el art. 16.1 y 2 del Reglamento de Prestaciones (Real Decreto 625/1985) así como jurisprudencia que se cita.

5.-El indicado recurso de casación ha sido impugnado por la parte demandada, que ha cuestionado la admisibilidad del mismo, interesando en todo caso su desestimación. E igualmente, se ha presentado informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de entender procedente el recurso presentado.

SEGUNDO.- 1.Nos corresponde ahora determinar si concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 de la LRJS (en la redacción anterior a la modificación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, cuestión, por lo demás, irrelevante en el caso) para fundar la casación unificadora que ahora resolvemos.

Debemos recordar en este punto la constante doctrina de este tribunal, en el sentido la contradicción exigida precisa que las sentencias comparadas contengan pronunciamientos distintos sobre la misma cuestión, esto es, que se hayan generado respuestas judiciales diversas ante debates o controversias sustancialmente iguales. Por otro lado, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado que, se hubieran alcanzado decisiones contradictorias entre sí «respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación», y «en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales».

Conviene también recordar que, como regla general, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo casos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado.

Y, finalmente, que si bien la labor valorativa para apreciar la existencia de contradicción «comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional-de que se trata» ( SSTS 367/2019 de 14 de mayo -rec. 3957/2016 y 646/2022 de 12 de julio -rec. 1367/2019-, entre otras).

2.Como ya venimos diciendo, la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del País Vasco, no ha entrado a resolver expresamente el debate relativo a la posibilidad de utilizar a los efectos del subsidio especial, las cotizaciones ya computadas para causar el derecho a la incapacidad permanente total, sino que se ha limitado a confirmar el criterio de la instancia que entendía que la primera certificación del INSS no había quedado desvirtuada en su significación por la segunda.

Por su parte, la sentencia de contraste, dictada por el TSJ de Madrid, valora un caso en el que también existió un previo reconocimiento del subsidio para mayores de 52 años, que luego se deja sin efecto directamente por el SEPE, en base a una segunda certificación del INSS. Presentada demanda por el interesado, desestimada por la sentencia del correspondiente juzgado de lo social, y luego recurso de suplicación, aquella resolución fue confirmada por la sentencia de contraste que terminaba señalando: «La resolución del Servicio Público de Empleo Estatal es ajustada a derecho pues el primer reconocimiento estuvo basado en un hecho inexacto o erróneo, pudiendo revocar la resolución de reconocimiento en cuanto tuvo constancia de la inexactitud de la primera certificación emitida de la que se desprendía que el subsidio no debió reconocerse por no reunirse el período de carencia genérica para acceder a la pensión de jubilación». Y ello tras referirse en su argumentación a la posibilidad de generar el subsidio por desempleo con cotizaciones previamente computadas para generar una incapacidad permanente total.

3.-De la consideración comparada de ambas sentencias, la recurrida y la de contraste, se deriva que concurre en el caso la contradicción necesaria para hacer posible la decisión del recurso; en efecto:

-En ambos casos se trata de beneficiarios de pensiones de incapacidad permanente total que solicitan el acceso al subsidio de desempleo de mayores de 52 años, de forma tal que se discute si se pueden aprovechar a los efectos del subsidio las cotizaciones que ya se computaron para la pensión de incapacidad y, de manera asociada, sin ambas prestaciones resultan compatibles, por supuesto, sin perjuicio del régimen que resultara luego aplicable, según los casos, por el reconocimiento de ambos derechos.

-Partiendo de los mismos hechos, la sentencia recurrida considera que se puede causar el subsidio computando las mismas cotizaciones que ya se tuvieron en cuenta para generar la pensión de incapacidad temporal, mientras que la de contraste llega a la solución contraria.

-En la resolución recurrida el demandante es el SEPE, que presentó demanda de revisión de derechos, mientras que en la de contraste el que acciona es el beneficiario, dado que la entidad gestora había revisado el derecho de oficio, por cuanto la posición procesal de las partes no afecta a la materialidad del derecho debatido. Pero esta circunstancia es irrelevante a los efectos de identificar el núcleo de la contradicción, en cuanto implica simplemente la posición procesal de las partes en relación con el debate, que es el que determina la existencia de contradicción.

-Es cierto que la sentencia recurrida no se refiere de manera directa al debate jurídico que late en la descrita discrepancia, y se limita a dirimir lo que reconduce a una simple contradicción entre las sucesivas certificaciones del INSS como, por cierto, se hace al final de su desarrollo en la de contraste, que alude a la inexactitud de la primera certificación. Pero parece igualmente claro que, al validar el contenido de la primera certificación del INSS, la sentencia recurrida, aun de manera imperfecta, asume implícitamente que las cotizaciones ya computadas pueden volver a ser útiles a los efectos del subsidio especial de desempleo, que es justamente el núcleo del debate en el caso.

En fin, como ya adelantamos, concurre la contradicción necesaria de modo que, despejadas las dudas planteadas al respecto en el escrito de impugnación de la contraparte, procede decidir el recurso planteado.

TERCERO.- 1.-Sentado lo anterior, y siendo discutido, como ya hemos dicho, la posibilidad de compatibilizar la pensión de incapacidad permanente con el subsidio por desempleo para mayores de 52 años (sin perjuicio de la dinámica posterior aplicable en cada caso), al aprovechar al efecto las cotizaciones ya computadas para la pensión de incapacidad, debemos advertir que tal cuestión ha sido ya decidida por este mismo Tribunal en las SSTS de Pleno dictadas el 29 de septiembre de 2025 -recs. 5128/2023, 4435/2023 y 3628/2023-, a cuyo criterio habrá de estarse por elementales criterios de coherencia y seguridad jurídica.

2.-En las referidas sentencias dejábamos clara la diferencia entre el tratamiento de la causación de una prestación por desempleo, preexistiendo una incapacidad permanente total, del caso en que se solicita luego un subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Por lo que se refiere a la primera situación, recordábamos el tenor del art. 282.2 LGSS de 2015, en la redacción vigente al momento del hecho causante del subsidio en aquel caso (marzo de 2019): «la prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio.».

De igual modo, el art. 198.1 LGSS de 2015, también en la redacción aplicable al caso, señalaba que la incapacidad permanente total es compatible «con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.»

Mientras que el art. 16.4 del Real Decreto 625/1985 al regular la concurrencia entre incapacidad permanente y desempleo, dice: «Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez.».

Conviene reseñar que en el supuesto ahora considerado resulta aplicable la misma normativa ya reseñada y que, en todo caso, las sucesivas reformas han mantenido incólume el criterio esencial sobre incompatibilidades incorporado en los preceptos citados.

CUARTO.-Partiendo de la referida base normativa, decíamos en las sentencias ya reseñadas:

«De todo ello se deduce que en el caso de los pensionistas de incapacidad permanente total que con posterioridad a su reconocimiento generan una prestación de desempleo derivada del desempeño de un trabajo compatible con su pensión no existe óbice legal para causar el derecho a la prestación por desempleo y compatibilizar dicha prestación con la pensión de incapacidad permanente total, siempre y cuando, lógicamente, en el caso de subsidio la percepción de la pensión de incapacidad permanente total no determine el incumplimiento del requisito legal de carencia de rentas .

A partir de ese punto de partida lo que la doctrina jurisprudencial ha añadido ya de antiguo es que el periodo de carencia necesario para lucrar la prestación por desempleo por una situación legal de desempleo posterior a la incapacidad permanente total debe haberse alcanzado con las cotizaciones posteriores a dicha incapacidad permanente total, no siendo susceptibles de cómputo las cotizaciones efectuadas en la profesión a la que va referida dicha incapacidad, porque en tal caso sí se produciría la incompatibilidad prescrita por la Ley. Esta doctrina se origina con la finalidad de compatibilizar la aplicación del artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 con el artículo 16.2, que dice:

"Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez"

De ese precepto se deriva un derecho de opción entre ambas prestaciones, lo que tiene como presupuesto su incompatibilidad. La extinción de un contrato de trabajo por la declaración de incapacidad permanente total (cuando proceda tal extinción conforme a la legislación, que en este sentido ha sufrido cambios recientes) puede dar lugar a las dos prestaciones, desempleo e incapacidad permanente total, si se reúnen los requisitos para cada una de ellas, pero ello implica lógicamente que ambas son incompatibles y solamente cuando termine la percepción de la prestación por desempleo, si se opta por ésta, podrá comenzar el disfrute de la pensión de incapacidad permanente total previamente reconocida. Constituiría un fraude de ley el que, habiendo optado el beneficiario por la pensión de incapacidad permanente total, poco después generase una situación legal de desempleo que le permitiese acceder a una prestación de desempleo que pudiera considerarse compatible con arreglo al artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985, pese a computarse para la carencia cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente. Para evitar tal fraude de ley lo que hizo esta Sala fue establecer que las cotizaciones necesarias para reunir la carencia que permita lucrar la prestación por desempleo posterior a la incapacidad permanente total deben ser en su integridad igualmente posteriores a la incapacidad permanente total (no es objeto de debate aquí si la fecha ha de ser la de la declaración de la incapacidad o su fecha de efectos).

Las razones que sustentan esa doctrina son las siguientes:

1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido imposible jurídicamente ( sentencia de 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995, en la que se apoyan tanto la sentencia recurrida como la de contraste).

2) Las cotizaciones previas al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total sirven para fundamentar ambos beneficios sociales respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( artículo 16.2 del Real Decreto 625/1985), pero fuera de ese caso no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una ocupación compatible, pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad, que impide la percepción simultánea de ambas prestaciones ( STS 27 de marzo de 2000, rcud 3113/1999).

3) El hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista».

QUINTO.-Acto seguido, distinguíamos la antedicha situación, de aquella otra en que el derecho posterior no se refiere a una prestación por desempleo, sino al tan mentado subsidio para mayores de 52 años:

«2. Ahora bien, esa doctrina, que se contiene en las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 (rcud 4363/2009) y 843/2024, de 4 de junio (rcud 3802/2021), así como en las anteriores de 31 de enero de 1995 (rcud 1721/1994), 19 de febrero de 1996 (rcud 3003/1995) y de 26 de febrero de 1997 (rcud 2397/1996), va referida a la prestación contributiva de desempleo y no al subsidio de desempleo de mayores de 52 años. Esa doctrina limita los efectos de la literalidad de la norma legal y reglamentaria relativa a la compatibilidad porque dice que no deben computarse doblemente las cotizaciones a efectos de ambas prestaciones económicas. En definitiva la idea fuerza que las sostiene es que ambas prestaciones (incapacidad permanente y desempleo contributivo) vienen a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida de un empleo y por tanto de unas mismas cotizaciones no deben resultar dos prestaciones simultáneas, siendo necesario para que se produzca la compatibilidad que la prestación de desempleo contributiva venga a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida del empleo compatible desempeñado posteriormente a la incapacidad, debiendo por ello para su causación, cubriendo el periodo de carencia legalmente exigido, computarse solamente las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente.

La exigencia fijada jurisprudencialmente de que exista cotización posterior a la incapacidad permanente para poder lucrar la prestación por desempleo se refiere al requisito de carencia y sería claramente aplicable al subsidio de desempleo en aquellos supuestos en los que el acceso al mismo exige algún tipo de carencia, como es el caso del artículo 274.3 LGSS, que requiere cotizaciones de al menos tres o seis meses. Pero en otros supuestos que no exigen carencia para el acceso al subsidio la doctrina no se puede aplicar, como se razonará seguidamente. El supuesto más común es que el acceso al subsidio de desempleo se produzca como consecuencia del agotamiento de una prestación por desempleo, subsistiendo la situación de desempleo involuntario, la carencia de rentas y, en su caso, las responsabilidades familiares, cuando se exijan.

Lo que cuestiona el recurso de la entidad gestora es única y exclusivamente si, para que pueda producirse la compatibilidad, en el caso del subsidio para mayores de 52 años que aquí se debate, el requisito legal de acreditar que, «en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS) implica que el requisito para el acceso a la pensión de jubilación de quince años de carencia ( artículo 205.1.b) LGSS de 2015 y artículo 161.1.b) LGSS 1994, coincidentes en este punto) deba cumplirse computando únicamente cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total, extendido así al mismo la doctrina jurisprudencial referida a la carencia propia de la prestación o subsidio de desempleo (en este último caso cuando se exige carencia), o, por el contrario, pueden computarse también las cotizaciones anteriores.

3. Pues bien, es claro que dicho requisito no constituye una exigencia de periodo de carencia para lucrar el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, por lo que la doctrina alegada y que recogen, entre otras, las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 (rcud 4363/2009) y 843/2024, de 4 de junio (rcud 3802/2021), no resulta de aplicación. El requisito de cotización de quince años, que es el que motiva el recurso de la entidad gestora, no aparece diseñado como carencia necesaria para acceder al subsidio de mayores de 52 años, sino que es un efecto reflejo de la exigencia de que «en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS) . Por tanto la carencia a la que se refiere, de forma refleja, es la regulada en el artículo 205.1.b) LGSS, que es la carencia propia de la pensión de jubilación (quince años), a cuyos efectos desde luego se pueden computar las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total. No hay que olvidar que el beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total puede lucrar la pensión de jubilación al alcanzar la edad ordinaria para ello, incluso sin estar de alta, si reúne los requisitos de carencia genérica y específica, a cuyos efectos desde luego se deben computar todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral, aunque sean previas a la incapacidad permanente.

No puede en definitiva transformarse ese requisito de carencia propia de jubilación en una carencia propia del subsidio para mayores de 52 años. Tal mutación de naturaleza iría en contra de la lógica del sistema, porque la concesión y la duración del subsidio para mayores de 52 años está vinculada precisamente al acceso futuro a la jubilación y sirve para cubrir las necesidades de la persona beneficiaria en situación de desempleo durante tal periodo de la vida posterior a los 52 años hasta que tiene derecho a la jubilación. Por ello precisamente la percepción del subsidio para mayores de 52 años conlleva, a diferencia de otros supuestos, la cotización de la entidad gestora por la contingencia de jubilación. No parece haber ninguna causa que lleve a dejar sin proteger la situación del desempleado mayor de 52 años en tal situación de espera de su jubilación prevista legalmente, siempre y cuando al llegar a esa edad de 52 años ya tenga a lo largo de su vida laboral la carencia suficiente para lucrar la futura jubilación, para lo cual se computarán tanto las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total como las anteriores.

Por lo demás la entidad gestora no pretende declarar la incompatibilidad legal en todo caso entre el subsidio de desempleo y la incapacidad permanente total. Hay que tener en cuenta que dicha compatibilidad viene establecida, como ya hemos recordado, por el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985:

«Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez.»

Tampoco se cuestiona por la entidad recurrente la eventual superación en este caso del nivel máximo de rentas propias que permite el artículo 275.2 LGSS y el cómputo a tales efectos de la pensión de incapacidad permanente total.

Limitándonos por tanto a lo que es objeto del recurso y sobre lo que gira la contradicción entre sentencias, entendemos que el criterio correcto está en la sentencia recurrida.

Sin que, por lo demás, y como ya hemos adelantado, esta doctrina, que va referida al subsidio por desempleo de mayores de 52 años, resulta contraria a la sentada, respecto de la prestación por desempleo, por las sentencias de esta Sala a las que se ha ido haciendo referencia. Esta prestación y aquel subsidio, especialmente desde la perspectiva de la incapacidad permanente total, responden a lógicas y a finalidades diferentes.

De ahí que nada se pueda reprochar a la sentencia recurrida que parte precisamente de esta señalada diferencia entre la prestación contributiva de desempleo y el subsidio para mayores de 52 años. Ya hemos dicho que la sentencia recurrida se apoya y cita alguna sentencia anterior de la sala catalana. Y, en efecto, como subraya alguna de estas sentencias, a los efectos que aquí importan, el «criterio» entre aquella prestación y este subsidio es «distinto.»».

SEXTO.-En fin, a la vista de cuanto antecede, no queda sino concluir que la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida, que es la que se acomoda a los criterios expresados, aun con las insuficiencias argumentativas que ya pusimos de manifiesto en su momento, de forma tal que, oído el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso presentado.

Sin costas en base al art. 235.1 de la LRJS.