Sentencia Social 463/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5359/2022 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.- 1.El objeto del presente recurso consiste en determinar la cantidad que debe abonarse en concepto de salarios de tramitación, en ejecución de sentencia, cuando se ha declarado la nulidad del despido y la existencia de una cesión ilegal y, después de que se haya dictado la sentencia que declara nulo el despido, el trabajador opta por la empresa cesionaria.

Se discute si el actor tiene derecho a los salarios de tramitación en la cuantía prevista en la sentencia de despido que se está ejecutando (los que le abonaba la empresa cedente en el momento del despido) o en la cantidad correspondiente a un puesto de trabajo equivalente de la empresa cesionaria.

2.En este pleito concurren las circunstancias esenciales que exponemos a continuación:

a) El demandante acumuló las acciones de despido y de cesión ilegal. El trabajador no ejercitó la opción del art. 43.4 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) por adquirir la condición de fijo en la empresa cedente o en la cesionaria antes de que se dictase la sentencia que declaró la nulidad del despido.

b) El Juzgado de lo Social declaró la nulidad del despido y condenó al pago de los salarios de tramitación conforme a la retribución que percibía el trabajador en el momento del despido. La sentencia de instancia fijó la cantidad concreta que se debía abonar en concepto de salarios de tramitación (59,45 euros diarios).

c) El TSJ estimó el recurso de suplicación del trabajador, declaró la existencia de una cesión ilegal y concedió al trabajador el derecho a optar entre la empresa cedente y la cesionaria. Dejó inalterada la condena al pago de los salarios de tramitación.

d) El actor optó por la empresa cesionaria y reclamó los salarios de tramitación. Se discute la cuantía de esos salarios.

3.El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SAS tiene dos motivos:

a) En el primero denuncia la infracción del art. 43 del ET. Argumenta que los salarios de tramitación deben abonarse en la cuantía que consta en la sentencia que se está ejecutando, que es la que percibía el trabajador de la empresa cedente.

b) En el segundo motivo alega que se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial de la STS 1025/2018, de 5 de diciembre (procedimiento de error judicial 9/2017) en relación con el art. 269.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) y con el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Solicita que se deje sin efecto la condena al pago de costas al SAS.

El ATS de 13 de septiembre de 2023, dictado en este mismo recurso 5359/2022, inadmitió el segundo motivo del recurso.

4.El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso. La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1.En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS respecto al primero de los motivos de recurso. Se invoca de contraste la STSJ de Andalucía con sede en Granada 1495/2021, de 15 de julio (recurso 626/2021).

2.En la sentencia recurrida concurren las siguientes circunstancias:

a) El actor había suscrito un contrato de trabajo con una empresa contratista del SAS con la categoría laboral de Jefe de Operaciones.

b) El día 15 de octubre de 2014 se extinguió su relación laboral. El trabajador interpuso demanda contra el SAS y varias empresas contratistas en la que acumuló las acciones de despido y cesión ilegal de trabajadores.

c) La sentencia del Juzgado de lo Social Uno de Almería de fecha 23 de marzo de 2017 (procedimiento 1249/2014) estimó la demanda de despido, lo declaró nulo y condenó solidariamente a las empresas contratistas a readmitir al trabajador y a abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 59,45 euros diarios. Era el salario que el actor cobraba en la empresa contratista. El Juzgado de lo Social desestimó la pretensión de que se declarase la existencia de una cesión ilegal y absolvió al SAS.

d) La sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Granada 1286/2018, de 24 de mayo (recurso 1865/2017) estimó el recurso de suplicación del trabajador, declaró la existencia de una cesión ilegal y condenó solidariamente al SAS «debiendo optar el trabajador por la empleadora en la que desea integrarse como personal indefinido, quedando inalterado el resto de los pronunciamientos del fallo».

El fundamento de derecho tercero de esa sentencia tiene el contenido siguiente: «[...] La empresa recurrente presume que la actora va a optar por integrase siempre en el SAS y ello es un acontecimiento futuro condicionado a la previa existencia de cesión ilegal así declarada, que queda desmentida por el correlativo suplico del recurso del trabajador, en que expresamente solicita que se le conceda la opción de elegir empresa en que permanecer como trabajador indefinido [...]».

e) El trabajador optó por la empresa cesionaria.

f) El Juzgado de lo Social Uno de Almería dictó auto en fecha 26 de mayo de 2021 en ejecución de la sentencia que había declarado la nulidad del despido y la existencia de cesión ilegal. El auto de instancia, entre otros pronunciamientos, condenó al Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS) a abonar al demandante 34.583,15 euros brutos más trienios en concepto de salarios de tramitación desde el 16 de octubre de 2014 (fecha del despido) hasta el 31 de marzo de 2021 conforme a la retribución correspondiente a la categoría profesional del SAS que resultaba asimilable: Técnico Medio Función Administrativa Especialista Informática.

g) Contra ese auto interpusieron recursos de reposición ambas partes procesales, los cuales fueron desestimados por autos del Juzgado de lo Social de 14 de junio de 2021.

h) Las dos partes procesales recurrieron en suplicación. La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Granada 1644/2022, de 13 de octubre (recurso 3096/2021) desestimó ambos recursos.

3.Los datos esenciales de la sentencia de contraste son los siguientes:

a) Los demandantes habían sido contratados por una empresa contratista del SAS.

b) Cuando se extinguieron sus relaciones laborales, interpusieron demanda en la que acumularon las acciones de despido y cesión ilegal de trabajadores.

c) La sentencia declaró la nulidad de los despidos y la existencia de cesión ilegal.

d) En ejecución de sentencia se condenó al SAS a abonar los salarios de tramitación conforme a la retribución de la empresa cesionaria.

La sentencia referencial considera que los salarios de tramitación deben abonarse conforme al salario fijado en los hechos probados de la sentencia que se está ejecutando.

4.Concurre el presupuesto procesal de contradicción. En ambas sentencias, los actores habían sido contratados por empresas contratistas del SAS. En ambos litigios, interpusieron sendas demandas acumuladas de despido y de cesión ilegal, que fueron estimadas. Se declaró la existencia de despidos nulos y de cesiones ilegales. Tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste se discute si los salarios de tramitación deben abonarse conforme a los salarios fijados en la sentencia que se está ejecutando (los de la empresa cedente) o los de la empresa cesionaria correspondientes a la categoría profesional del SAS que resulte asimilable. En la sentencia recurrida se condena al pago de los salarios de trámite correspondientes a la empresa cesionaria, mientras que la sentencia referencial llega a la conclusión contraria.

TERCERO.- 1.La cesión ilegal está regulada en el art. 43 del ET. Su apartado 4 dispone: «Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal».

2.Debemos distinguir entre el proceso declarativo y el proceso ejecutivo:

A) Proceso declarativo

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que el debate sobre el salario que debe servir como módulo para el cálculo de la indemnización por despido puede afrontarse en el marco de la modalidad procesal de despido, sin que ello sea inadecuado. La STS 508/2020, de 23 de junio (rcud 1124/2018), con cita de las STS de 27 de marzo de 2000 (rcud 2063/1999); 12 de julio de 2006 (rcud 2048/2005); 19 de julio de 2007 (rcud 388/2005); 27 de diciembre de 2000 (rcud 1751/2010); 17 de diciembre de 2013 (rcud 3076/2012); 2 de diciembre de 2016 (rcud 431/2014); y 770/2019 de 12 noviembre ( rcud 1638/2017), argumenta que no se produce una acumulación de acciones, sino que, en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido, tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. No se pide que, a efectos del despido, se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada. De lo que se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada: «El debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada.» En el mismo sentido se ha pronunciado posteriormente la STS 384/2023, de 30 de mayo (rcud 1617/2020).

Este debate acerca de cuál es el salario que le corresponde al trabajador a efectos de calcular la indemnización por despido y los salarios de tramitación debe hacerse en el proceso declarativo.

B) Proceso ejecutivo

a) El principio de que la ejecución de la sentencia debe llevarse a efecto en sus propios términos está recogido en los siguientes preceptos:

- El art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone: «Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos [...]».

- En las normas generales de la ejecución de sentencias y demás títulos ejecutivos, el art. 241.1 de la LRJS establece: «La ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta».

- En el procedimiento de despido, el art. 282.1.b) de la LRJS tiene el contenido siguiente: «La sentencia será ejecutada en sus propios términos cuando: [...] b) Declare la nulidad del despido.»

- En la modalidad procesal de movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, trabajo a distancia, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, el art. 138.9 de la LRJS dispone: «Si la sentencia declarara la nulidad de la medida empresarial, su ejecución se efectuará en sus propios términos, salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el apartado anterior. En todo caso serán de aplicación los plazos establecidos en el mismo».

b) La oposición a la ejecución despachada tiene que basarse en hechos posteriores a la constitución del título. Si los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes tienen lugar antes de la constitución del título, la parte procesal debió haberlos alegado en el proceso declarativo, no en el proceso ejecutivo. El art. 239.4 de la LRJS estatuye:

«[...] Contra el auto que resuelva la solicitud de ejecución podrá interponerse recurso de reposición, en el que [...] podrá deducirse la oposición a la ejecución despachada aduciendo pago o cumplimiento documentalmente justificado, prescripción de la acción ejecutiva u otros hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad que se pretenda ejecutar siempre que hubieren acaecido con posterioridad a su constitución del título, no siendo la compensación de deudas admisible como causa de oposición a la ejecución.»

c) En el mismo sentido, el cambio de partes en la ejecución debe basarse en hechos producidos con posterioridad a la constitución del título. El art. 240.2 de la LRJS dispone: «La modificación o cambio de partes en la ejecución debe efectuarse, de mediar oposición y ser necesaria prueba, a través del trámite incidental previsto en el artículo 238. Para que pueda declararse, es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde, basado en hechos o circunstancias jurídicas sobrevenidos, se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título objeto de ejecución».

3.La STC 173/2021, de 25 de octubre, FJ 5, sostiene que una de las perspectivas del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española (en adelante CE) se manifiesta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia perseguida por el ordenamiento, «lo que supone tanto que aquellas se ejecuten en sus propios términos como el respeto a las situaciones jurídicas declaradas» (por todas, STC 193/2009, de 28 de septiembre, FJ 2). Hay «una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues si este comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE consagra [...] De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los jueces y tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad» (entre otras, STC 285/2006, de 9 de octubre, FJ 2 a); 234/2007, de 5 de noviembre; 67/2008, de 23 de junio, FJ 2; 185/2008, de 22 de diciembre, FJ 2, y 22/2009, de 26 de enero, FJ 2).

Si un órgano judicial modificase una resolución judicial anterior al margen de los mecanismos establecidos al efecto por el legislador, «quedaría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por sentencia firme [...] De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los jueces y tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la ley».

4.El TS ha admitido que en ejecución de sentencia se limite el número de días en los que deben abonarse los salarios de tramitación en los siguientes supuestos:

A) Las STS de 23 de marzo de 2011, recurso 2199/2010; 4 de abril de 2011, recurso 2175/2010; 24 de septiembre de 2012, recurso 2821/2011; 216/2022, de 9 de marzo ( rcud 427/2020); y 143/2023, de 21 febrero ( rcud 4476/2019) abordaron la problemática de los trabajadores fijos-discontinuos cuando se han dictado sentencias de despido que condenan a la formula general de pago de los salarios de tramitación o de los salarios dejados de percibir desde el despido y en esos espacios temporales concurren situaciones en los que no hubiera existido actividad de no haber ocurrido la decisión extintiva. Esta Sala sostiene que, en ejecución de sentencia, es posible determinar los periodos que, desde el despido, se correspondan con los de actividad, cuando estamos ante una relación que ya se ha calificado en la instancia como indefinida no fija discontinua y se conoce o se identifica con el curso escolar, cuyo inicio y final no se cuestiona por las partes:

a) No se contradice el título ejecutivo cuando en él no se ha especificado la cuantía de los salarios dejados de percibir y se acude a la formula genérica de abono de dicho concepto. La condena lo es al pago de una cantidad no concretada: «los salarios dejados de percibir».

b) No es exigible que en la instancia y en la fase declarativa se haya tenido que alegar por la parte demandada los periodos que no son de actividad cuando no se había cuestionado que los de actividad se concentraban en las mismas fechas, coincidentes con el curso escolar: «si el título ejecutivo dispone que se abonaran salarios de tramitación desde un determinado momento ello debe entenderse vinculado a que se tratan de salarios dejados de percibir a partir de ese instante y no otros periodos que no se hubieran trabajado».

B) La STS 213/2023, de 22 marzo (rec. 85/2022) precisó el alcance de la ejecución de una sentencia que había declarado nulo un despido colectivo y había reconocido «el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación inmediata en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones de trabajo que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar».

La sentencia adquirió firmeza y, en trámite de ejecución, se suscitó la problemática de los trabajadores temporales. Esta Sala negó que hubiera obstáculo alguno para que en fase de ejecución definitiva de esa sentencia se suscitara la cuestión relativa a la posible naturaleza temporal de los contratos de trabajo afectados por esa decisión, por cuanto esa circunstancia es determinante para establecer el alcance de las consecuencias jurídicas aparejadas a su extinción y a la obligada readmisión de los trabajadores que impone la sentencia.

C) La STS 1224/2024, de 30 de octubre (rcud 2608/2022) sostiene que, en ejecución de una sentencia que había declarado la nulidad del despido de un trabajador temporal y había condenado a la empresa a la readmisión y al pago de los salarios de tramitación, pueden limitarse los salarios de tramitación hasta la fecha de la finalización del contrato temporal. Esta Sala argumenta que, al tratarse de un contrato temporal lícito, la parte dispositiva que condena a la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir significa que el despido disciplinario se dejó sin efecto y el contrato de trabajo de duración determinada se prolongó hasta la fecha prevista de finalización. Ello «[n]o contradice el título ejecutivo porque en él no se especifica la cuantía de los salarios dejados de percibir. Se utiliza una formula genérica consistente en la readmisión (que se produce con efectos del 3 de febrero de 2020) y el pago de los salarios dejados de percibir (el trabajador solamente dejó de percibir los salarios hasta la fecha pactada de extinción del contrato temporal).»

5.El TS ha permitido que en ejecución de sentencia se dejen sin efecto los salarios de tramitación a los que había condenado la sentencia ejecutada cuando el trabajador había estado en situación de incapacidad temporal desde fecha anterior al despido porque, «cuando la sentencia no fija la cuantía de los salarios de tramitación y acude a la formula genérica de condena de salarios de tramitación en los términos establecidos en el art. 56 del E.T. [...] se puedan concretar estos en momentos posteriores que serían en trámite de ejecución de sentencia» [ STS de 24 de mayo de 2004 (rcud 4195/2003)].

6.La STS 530/2020, de 25 de mayo (rcud 2577/2017, Pleno), negó que, en ejecución de una sentencia de despido improcedente que había fijado el importe de la indemnización, pudiera hacerse valer que la cuantía indemnizatoria debía reducirse en la cantidad abonada al extinguir el contrato temporal como indemnización, al no haber sido alegada hasta la fase de ejecución.

CUARTO.- 1.La doctrina jurisprudencial distingue entre la opción del trabajador por la empresa cesionaria y por la empresa cedente:

a) Empresa cesionaria

Cuando se declara la existencia de una cesión ilegal y el trabajador ejercita la opción por la empresa cesionaria, esa opción no tiene efecto constitutivo porque declara lo que existía en la realidad y deja sin efecto la apariencia creada por la interposición de la empresa cedente, en cuyo caso el trabajador «tendrá derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente» [ STS de 4 de julio de 2013 (rcud 2637/2012)].

En coherencia con esa doctrina, la reciente STS 132/2025, de 26 de febrero (rcud 133/2022) explica que la prescripción extintiva de la reclamación de la diferencia entre el salario percibido por el trabajador en la empresa cedente y el que hubiera debido cobrar en la empresa cesionaria comienza desde que se devengan los salarios, sin necesidad de que se dicte una sentencia que declare la existencia de cesión ilegal.

b) Empresa cedente

El efecto constitutivo solo se produce cuando el trabajador opta por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente. En tal caso, ello supone una reconstrucción de esa relación que tiene que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario cedente, poniendo fin a la cesión [ STS de 4 de julio de 2013 (rcud 2637/2012); 11 de febrero de 2014 (rcud 544/2013); y 243/2024, de 8 de febrero ( rcud 617/2022), con cita de la STS de 24 de noviembre de 2010 (rcud 150/2010)].

2.La STS de 25 de noviembre de 2010 (rcud 1043/2010) sostuvo que «el mandato dirigido a las empresas cedente y cesionaria, en función de la opción que el interesado ejercite, no es atribuir una categoría sino que las funciones que haya desempeñado surtan sus efectos, económicos y de todo género en la empresa en la que adquiera la fijeza o el carácter indefinido, habrá que estar a las efectivamente realizadas y de haber optado por la cesionaria, otorgarle la categoría que en ésta corresponda coincidente o no con la categoría de la empresa cedente».

Esta misma postura ha sido reiterada en STS de 4 de julio de 2013 (rcud 2637/2012), 17 de marzo de 2015 (rcud 381/2014); 662/2020, de 16 de julio (rcud 733/2018); 893/2020, de 13 de octubre (rcud 801/2018); y 243/2024, de 8 de febrero (rcud 617/2022). En ninguna de ellas se enjuicia la controversia suscitada en este pleito: si en ejecución de sentencia deben abonarse los salarios de tramitación conforme a la cantidad fijada en la sentencia que se está ejecutando o en la cuantía correspondiente a la empresa cesionaria.

Las dos últimas sentencias citadas explican cuál es el salario que le corresponde al trabajador objeto de cesión ilegal que opta por integrarse en la plantilla de la empresa cesionaria:

a) La opción del art. 43.4 del ET «tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción [...] por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición... [pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición».

b) Los «efectos propios» de la relación de la actora con la empresa cesionaria son los establecidos en el convenio colectivo aplicable porque la previsión normativa sobre equiparación salarial tiene el objetivo claro de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de «espigueo» entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley.

c) El salario del trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que percibía en la empresa cedente.

d) La solución contraria sería incoherente porque supondría la declaración de la existencia de una cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero se sostendría su validez a efectos retributivos. Además, sería contraria al principio de igualdad y al aforismo «a igual trabajo, igual salario».

3.Las citadas STS 662/2020, de 16 de julio (rcud 733/2018) y 893/2020, de 13 de octubre (rcud 801/2018) enjuiciaron sendos pleitos de despido y cesión ilegal en los que constaba expresamente que el trabajador había ejercitado la opción del art. 43.4 del ET en su demanda. Por consiguiente, la opción por la empresa cesionaria se había ejercitado antes de que se dictase la sentencia de despido.

QUINTO.- 1.En este procedimiento, el trabajador no ejercitó la opción del art. 43.4 del ET antes de que se dictara la sentencia firme que declaró la nulidad del despido y condenó al pago de salarios de tramitación. El Juzgado de lo Social dictó sentencia en la que declaraba la nulidad del despido pero negaba la existencia de una cesión ilegal. El Juzgado condenó a las empresas contratistas a abonar los salarios de tramitación conforme a la retribución que abonaban al trabajador: 59,45 euros diarios. Ambas partes procesales recurrieron en suplicación. La sentencia del TSJ estimó el recurso de suplicación del trabajador, declaró la existencia de una cesión ilegal y condenó solidariamente al SAS «debiendo optar el trabajador por la empleadora en la que desea integrarse como personal indefinido, quedando inalterado el resto de los pronunciamientos del fallo». Posteriormente, el trabajador ejercitó la opción a favor de la empresa cesionaria: el SAS.

2.Debemos diferenciar:

A) Proceso declarativo

a) Si antes de que se dictara la sentencia que declaró la nulidad del despido, el trabajador hubiera optado por la empresa cesionaria, dicha opción hubiera desplegado todos sus efectos y, al igual que en las mentadas STS 662/2020, de 16 de julio (rcud 733/2018) y 893/2020, de 13 de octubre (rcud 801/2018), se hubiera calculado el salario regulador del despido conforme a la retribución de un puesto equivalente del SAS.

b) En la presente litis, el trabajador no ejercitó la opción del art. 43.4 del ET antes de que se dictase la sentencia de despido. La sentencia firme fijó los salarios de tramitación conforme a la retribución que percibía en el momento del despido y le reconoció el derecho de opción.

B) Proceso de ejecución

a) Si el trabajador hubiera optado por la empresa cedente, esa opción hubiera tenido efecto constitutivo y hubiera supuesto la reconstrucción de su relación con la empresa cedente materializada en su reincorporación a la empresa cedente, poniendo fin a la cesión.

b) Después de que se dictara la sentencia que declaró nulo el despido, el actor optó por la empresa cesionaria. Aunque dicha opción no tiene efecto constitutivo, estamos ejecutando una sentencia cuya parte dispositiva fija el importe concreto (59,45 euros diarios) que debe abonarse en concepto de salarios de tramitación. Por ello, su opción por la empresa cesionaria se materializa en su reincorporación en dicha empresa en un puesto equivalente del SAS, pero no puede alterar la concreta cuantía de los salarios de tramitación que se fijaron en la sentencia que se está ejecutando.

Es un supuesto distinto de la citada doctrina jurisprudencial que permite limitar el número de días de abono de los salarios de tramitación en ejecución de sentencia en los casos de contratos fijos-discontinuos, contratos temporales o situación de incapacidad temporal.

3.En la sentencia de despido se tiene que fijar la cuantía del salario regulador del despido, que permite calcular la indemnización extintiva, en su caso, y los salarios de tramitación. El actor no ejercitó la opción del art. 43.4 del ET antes de que se dictara esa resolución judicial y la sentencia recurrida, por remisión a la sentencia de instancia, fijó los salarios de trámite en la cuantía que el trabajador estaba percibiendo en el momento del despido: su salario en la empresa cedente.

Aunque la opción a favor del SAS es un hecho producido con posterioridad a la constitución del título, no puede afectar a la cuantía de los salarios de tramitación porque estos se habían fijado en una cantidad concreta y determinada en la sentencia firme que se está ejecutando.

4.La tesis contraria conduciría a que, si el despido se hubiera declarado improcedente y la sentencia hubiera condenado al pago de la indemnización extintiva conforme al citado salario de 59,45 euros diarios, la opción del trabajador por la empresa cesionaria ejercitada después de que se dictase la sentencia firme de despido, modificaría el salario regulador del despido fijado en esa resolución judicial, que había servido para calcular la indemnización extintiva.

La opción del actor por la empresa cesionaria efectuada posteriormente supone que la readmisión se llevará a cabo en la empresa real y no en la empresa cedente pero no altera la cuantía de los salarios de tramitación que quedaron fijados en la sentencia firme, la cual debe ejecutarse en sus propios términos.

SEXTO.-Por todo lo anterior, oído el Ministerio Fiscal, procede estimar en parte el recurso de casación unificadora, casar y anular en parte la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación interpuesto por el SAS contra el auto del Juzgado de lo Social Uno de Almería de fecha 14 de junio de 2021 (procedimiento de ejecución núm. 97/2021) que resuelve el recurso de reposición interpuesto por el SAS contra el auto de 26 de mayo de 2021, en el sentido de estimar en parte ese recurso y dejar sin efecto la condena al pago de las diferencias de los salarios de tramitación entre la empresa cedente y la cesionaria. La estimación parcial del recurso de suplicación del SAS obliga a dejar sin efecto la condena al pago de las costas de suplicación. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin condena al pago de costas del recurso de casación unificadora ( art. 235.1 de la LRJS) .