Sentencia Social 80/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 688/2024 de 28 de enero del 2026

PRIMERO.- La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1.La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si en una familia monoparental la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho también al disfrute de la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido.

2.La actora es madre de una hija, nacida el NUM000 de 2022. Constituye familia monoparental. Inicialmente, le fue reconocida por la Entidad Gestora, prestación de nacimiento y cuidado de menor hasta el 30 de noviembre de 2022, con efectos económicos desde el NUM000 de 2022. Presentó ante el INSS reclamación previa interesando la ampliación por la prestación de nacimiento y cuidado de menor, para obtener el reconocimiento de una ampliación de aquella prestación, equivalente a las semanas que se habrían reconocido a un segundo progenitor, lo que le fue denegado, habiendo agotado la vía administrativa.

3.La actora presentó demanda de prestación de nacimiento y cuidado del menor solicitando que se le reconocieran las prestaciones por nacimiento y por cuidado durante 16 semanas adicionales.

La sentencia núm. 90/2023 de 6 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Donostia-San Sebastián, (autos 100/2023), desestimó la demanda presentada por doña Araceli, frente al INSS y TGSS, y Diputación Foral de Gipuzkoa.

4.La trabajadora interpuso recurso de suplicación frente a la indicada sentencia del Juzgado de lo Social reiterando la pretensión rectora de su demanda.

5.La sentencia núm. 2386/2023 de 26 de octubre de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco (rec. 1807/2023),

desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó íntegramente la sentencia de instancia con fundamento en la doctrina contenida en la STS del Pleno 169/2023, de 2 de marzo (rcud 3972/2020 ).

SEGUNDO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y el análisis de la contradicción.

1.La actora ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia núm. 2386/2023 de 26 de octubre de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco (rec. 1807/2023).

El recurso invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid núm. 854/2021, de 13 de octubre (rec. 620/2021 ), y denuncia la infracción, entre otros muchos preceptos, del artículo 48 ET y del artículo 177 LGSS .

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida para que, estimando la demanda, se deje sin efecto la resolución del INSS y se declare el derecho de la actora a la prestación de 16 semanas adicionales, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tales declaraciones y a abonar a la recurrente la prestación correspondiente con lo demás que en derecho proceda.

2.El INSS ha impugnado el recurso. Interesa que debe dictarse sentencia conforme a lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2024, y que el reconocimiento y abono de la prestación adicional se ciña a 10 semanas.

3.Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la STC de 6 de noviembre de 2024 , y SSTS de 19 de febrero (rcud 878/2022 y 1562/2023), interesa en su informe la estimación del recurso, si bien contraído el periodo adicional a ampliación de 10 semanas.

4.Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

La invocada de contraste es, como se ha adelantado, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 854/2021, de 13 de octubre (rec. 620/2021).

Respecto a un debate similar al que ahora se suscita -si en una familia monoparental la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido- la sentencia referencial entendió que debía reconocerse la ampliación de la prestación en doce semanas adicionales.

El Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid había estimado la demanda de la actora, madre de una niña dentro de una familia monoparental que solicitó el reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado de menor durante el periodo de 28 semanas en lugar de las 16 inicialmente reconocidas por la entidad gestora, desestimando la sala, como se ha indicado, el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, argumentando que debe prevalecer el superior interés del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 39 CE .

5.Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

En efecto, las pretensiones y cuestiones debatidas son las mismas. Se trata de establecer si las progenitoras de familias monoparentales que solicitan el reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor con una extensión adicional a la inicialmente reconocida por la entidad gestora, tienen derecho a ello. Y la cuestión se resuelve de forma divergente: en la sentencia recurrida se deniega, mientras que en la sentencia referencial se reconoce.

TERCERO. La prestación de nacimiento y cuidado del menor en familias monoparentales.

1.Como hemos recordado en las SSTS del Pleno 118/2025, de 19 de febrero (rcud 878/2022 ) y 121/2025, de 21 de febrero (rcud 1562/2023 ), que resuelven asuntos semejantes al actual, la doctrina que inicialmente mantuvo esta Sala IV era la sostenida en la sentencia del STS de Pleno número 169/2023, de 2 de marzo (rcud 3972/2020 ), en la que entendimos que la solución que podía darse a tal cuestión no sólo afectaba al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, sino que también producía efectos en el ámbito de la relación contractual con el empleador, dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría ineludible la ampliación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo.

Tal consideración nos llevó a razonar que la ampliación del permiso en las familias monoparentales, mediante la acumulación a la única progenitora existente de la totalidad o de una parte del periodo correspondiente al otro progenitor, implicaba varias consecuencias que interferían en el orden normativo establecido en los artículos 48.4 ET y 177 LGSS .

En primer lugar, porque suponía crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaba limitada a duplicar su duración, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador.

En segundo lugar, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET , lo que afectaba al otro sujeto de la relación contractual que se veía obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le podría afectarle en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximía del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Por lo que en la precitada sentencia concluimos que una intervención de tal calibre dista de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exigía una pretensión como la expuesta le corresponde al legislador, sin que pudiera ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la regulación legal de la suspensión del contrato de trabajo.

2.Lo que sucede es que, con posterioridad a la referida sentencia del Pleno de esta Sala y otras muchas que posteriormente la reiteraron, la STC 140/2024, de 6 de noviembre , ha declarado la inconstitucionalidad de los artículos 48.4 ET y 177 LGSS , en cuanto impiden extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en supuestos de familia monoparental, con lo que ha venido a remover los obstáculos legales en los que se sustentaba la anterior doctrina de esta Sala IV.

Declarada la inconstitucionalidad -por omisión o ex silentio- de tales preceptos legales, estamos obligados a sentar una nueva doctrina en la materia, y resolver el presente asunto con base a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su precitada sentencia, de conformidad con el criterio que ese Tribunal ha reiterado en las posteriores, entre otras, SSTC 147/2024 ; 149/2024 ; 150/2024 ; 151/2024 de 2 de septiembre , y 155/2024, de 16 de diciembre .

Argumenta el Tribunal Constitucional que «pese al amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra Constitución reconoce al legislador, sin embargo una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos ( art. 39 CE ), en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los artículos 48.4 LET y 177 LGSS , su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE . Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir - mediante su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales».

Tras lo que seguidamente razona que «los arts. 48.4 LET y 177 LGSS , al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las que concurren en el presente caso, las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis semanas disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir y generar ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 de la CE , en relación con el art. 39 CE , en tanto esos menores podrán disfrutar de un periodo de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales».

Concluye, en fin, declarando que, «en tanto el legislador no lleve a cabo la consiguiente reforma normativa, en las familias monoparentales, el permiso a que hace referencia el art. 48.4 LET y la prestación regulada en el art. 177 LGSS , ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras, que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto).»

El Tribunal Constitucional ha fijado, así, el alcance y las consecuencias jurídicas que se desprenden de la declaración de inconstitucionalidad, en el sentido de que el único progenitor de la familia monoparental tiene derecho a la adición de diez semanas del permiso que correspondería al otro progenitor.

3.En el supuesto objeto del actual litigio la sentencia recurrida se aparta de la doctrina constitucional al denegar la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado del menor.

En este sentido y conforme a la doctrina expuesta, debe estimarse parcialmente el recurso de casación unificadora reconociendo a la actora el derecho a la adición de diez semanas (no de dieciséis como postula), que correspondería al otro progenitor, al excluirse las seis primeras que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de casación unificadora.

1.Lo expuesto conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la estimación parcial del recurso de casación unificadora; a casar y anular la sentencia recurrida, desestimando los recursos de suplicación interpuestos; y confirmar íntegramente la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada por la actora en el sentido de reconocerle la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado del menor en diez semanas adicionales.

2.No procede efectuar pronunciamiento en costas ( artículo 235.1 LRJS).

PRIMERO.- La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1.La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si en una familia monoparental la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho también al disfrute de la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido.

2.La actora es madre de una hija, nacida el NUM000 de 2022. Constituye familia monoparental. Inicialmente, le fue reconocida por la Entidad Gestora, prestación de nacimiento y cuidado de menor hasta el 30 de noviembre de 2022, con efectos económicos desde el NUM000 de 2022. Presentó ante el INSS reclamación previa interesando la ampliación por la prestación de nacimiento y cuidado de menor, para obtener el reconocimiento de una ampliación de aquella prestación, equivalente a las semanas que se habrían reconocido a un segundo progenitor, lo que le fue denegado, habiendo agotado la vía administrativa.

3.La actora presentó demanda de prestación de nacimiento y cuidado del menor solicitando que se le reconocieran las prestaciones por nacimiento y por cuidado durante 16 semanas adicionales.

La sentencia núm. 90/2023 de 6 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Donostia-San Sebastián, (autos 100/2023), desestimó la demanda presentada por doña Araceli, frente al INSS y TGSS, y Diputación Foral de Gipuzkoa.

4.La trabajadora interpuso recurso de suplicación frente a la indicada sentencia del Juzgado de lo Social reiterando la pretensión rectora de su demanda.

5.La sentencia núm. 2386/2023 de 26 de octubre de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco (rec. 1807/2023),

desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó íntegramente la sentencia de instancia con fundamento en la doctrina contenida en la STS del Pleno 169/2023, de 2 de marzo (rcud 3972/2020 ).

SEGUNDO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y el análisis de la contradicción.

1.La actora ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia núm. 2386/2023 de 26 de octubre de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco (rec. 1807/2023).

El recurso invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid núm. 854/2021, de 13 de octubre (rec. 620/2021 ), y denuncia la infracción, entre otros muchos preceptos, del artículo 48 ET y del artículo 177 LGSS .

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida para que, estimando la demanda, se deje sin efecto la resolución del INSS y se declare el derecho de la actora a la prestación de 16 semanas adicionales, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tales declaraciones y a abonar a la recurrente la prestación correspondiente con lo demás que en derecho proceda.

2.El INSS ha impugnado el recurso. Interesa que debe dictarse sentencia conforme a lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2024, y que el reconocimiento y abono de la prestación adicional se ciña a 10 semanas.

3.Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la STC de 6 de noviembre de 2024 , y SSTS de 19 de febrero (rcud 878/2022 y 1562/2023), interesa en su informe la estimación del recurso, si bien contraído el periodo adicional a ampliación de 10 semanas.

4.Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

La invocada de contraste es, como se ha adelantado, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 854/2021, de 13 de octubre (rec. 620/2021).

Respecto a un debate similar al que ahora se suscita -si en una familia monoparental la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido- la sentencia referencial entendió que debía reconocerse la ampliación de la prestación en doce semanas adicionales.

El Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid había estimado la demanda de la actora, madre de una niña dentro de una familia monoparental que solicitó el reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado de menor durante el periodo de 28 semanas en lugar de las 16 inicialmente reconocidas por la entidad gestora, desestimando la sala, como se ha indicado, el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, argumentando que debe prevalecer el superior interés del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 39 CE .

5.Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

En efecto, las pretensiones y cuestiones debatidas son las mismas. Se trata de establecer si las progenitoras de familias monoparentales que solicitan el reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor con una extensión adicional a la inicialmente reconocida por la entidad gestora, tienen derecho a ello. Y la cuestión se resuelve de forma divergente: en la sentencia recurrida se deniega, mientras que en la sentencia referencial se reconoce.

TERCERO. La prestación de nacimiento y cuidado del menor en familias monoparentales.

1.Como hemos recordado en las SSTS del Pleno 118/2025, de 19 de febrero (rcud 878/2022 ) y 121/2025, de 21 de febrero (rcud 1562/2023 ), que resuelven asuntos semejantes al actual, la doctrina que inicialmente mantuvo esta Sala IV era la sostenida en la sentencia del STS de Pleno número 169/2023, de 2 de marzo (rcud 3972/2020 ), en la que entendimos que la solución que podía darse a tal cuestión no sólo afectaba al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, sino que también producía efectos en el ámbito de la relación contractual con el empleador, dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría ineludible la ampliación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo.

Tal consideración nos llevó a razonar que la ampliación del permiso en las familias monoparentales, mediante la acumulación a la única progenitora existente de la totalidad o de una parte del periodo correspondiente al otro progenitor, implicaba varias consecuencias que interferían en el orden normativo establecido en los artículos 48.4 ET y 177 LGSS .

En primer lugar, porque suponía crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaba limitada a duplicar su duración, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador.

En segundo lugar, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET , lo que afectaba al otro sujeto de la relación contractual que se veía obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le podría afectarle en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximía del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Por lo que en la precitada sentencia concluimos que una intervención de tal calibre dista de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exigía una pretensión como la expuesta le corresponde al legislador, sin que pudiera ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la regulación legal de la suspensión del contrato de trabajo.

2.Lo que sucede es que, con posterioridad a la referida sentencia del Pleno de esta Sala y otras muchas que posteriormente la reiteraron, la STC 140/2024, de 6 de noviembre , ha declarado la inconstitucionalidad de los artículos 48.4 ET y 177 LGSS , en cuanto impiden extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en supuestos de familia monoparental, con lo que ha venido a remover los obstáculos legales en los que se sustentaba la anterior doctrina de esta Sala IV.

Declarada la inconstitucionalidad -por omisión o ex silentio- de tales preceptos legales, estamos obligados a sentar una nueva doctrina en la materia, y resolver el presente asunto con base a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su precitada sentencia, de conformidad con el criterio que ese Tribunal ha reiterado en las posteriores, entre otras, SSTC 147/2024 ; 149/2024 ; 150/2024 ; 151/2024 de 2 de septiembre , y 155/2024, de 16 de diciembre .

Argumenta el Tribunal Constitucional que «pese al amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra Constitución reconoce al legislador, sin embargo una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos ( art. 39 CE ), en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los artículos 48.4 LET y 177 LGSS , su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE . Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir - mediante su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales».

Tras lo que seguidamente razona que «los arts. 48.4 LET y 177 LGSS , al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las que concurren en el presente caso, las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis semanas disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir y generar ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 de la CE , en relación con el art. 39 CE , en tanto esos menores podrán disfrutar de un periodo de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales».

Concluye, en fin, declarando que, «en tanto el legislador no lleve a cabo la consiguiente reforma normativa, en las familias monoparentales, el permiso a que hace referencia el art. 48.4 LET y la prestación regulada en el art. 177 LGSS , ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras, que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto).»

El Tribunal Constitucional ha fijado, así, el alcance y las consecuencias jurídicas que se desprenden de la declaración de inconstitucionalidad, en el sentido de que el único progenitor de la familia monoparental tiene derecho a la adición de diez semanas del permiso que correspondería al otro progenitor.

3.En el supuesto objeto del actual litigio la sentencia recurrida se aparta de la doctrina constitucional al denegar la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado del menor.

En este sentido y conforme a la doctrina expuesta, debe estimarse parcialmente el recurso de casación unificadora reconociendo a la actora el derecho a la adición de diez semanas (no de dieciséis como postula), que correspondería al otro progenitor, al excluirse las seis primeras que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de casación unificadora.

1.Lo expuesto conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la estimación parcial del recurso de casación unificadora; a casar y anular la sentencia recurrida, desestimando los recursos de suplicación interpuestos; y confirmar íntegramente la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada por la actora en el sentido de reconocerle la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado del menor en diez semanas adicionales.

2.No procede efectuar pronunciamiento en costas ( artículo 235.1 LRJS).

PRIMERO.- La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1.La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si en una familia monoparental la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho también al disfrute de la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido.

2.La actora es madre de una hija, nacida el NUM000 de 2022. Constituye familia monoparental. Inicialmente, le fue reconocida por la Entidad Gestora, prestación de nacimiento y cuidado de menor hasta el 30 de noviembre de 2022, con efectos económicos desde el NUM000 de 2022. Presentó ante el INSS reclamación previa interesando la ampliación por la prestación de nacimiento y cuidado de menor, para obtener el reconocimiento de una ampliación de aquella prestación, equivalente a las semanas que se habrían reconocido a un segundo progenitor, lo que le fue denegado, habiendo agotado la vía administrativa.

3.La actora presentó demanda de prestación de nacimiento y cuidado del menor solicitando que se le reconocieran las prestaciones por nacimiento y por cuidado durante 16 semanas adicionales.

La sentencia núm. 90/2023 de 6 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Donostia-San Sebastián, (autos 100/2023), desestimó la demanda presentada por doña Araceli, frente al INSS y TGSS, y Diputación Foral de Gipuzkoa.

4.La trabajadora interpuso recurso de suplicación frente a la indicada sentencia del Juzgado de lo Social reiterando la pretensión rectora de su demanda.

5.La sentencia núm. 2386/2023 de 26 de octubre de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco (rec. 1807/2023),

desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó íntegramente la sentencia de instancia con fundamento en la doctrina contenida en la STS del Pleno 169/2023, de 2 de marzo (rcud 3972/2020 ).

SEGUNDO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y el análisis de la contradicción.

1.La actora ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia núm. 2386/2023 de 26 de octubre de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco (rec. 1807/2023).

El recurso invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid núm. 854/2021, de 13 de octubre (rec. 620/2021 ), y denuncia la infracción, entre otros muchos preceptos, del artículo 48 ET y del artículo 177 LGSS .

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida para que, estimando la demanda, se deje sin efecto la resolución del INSS y se declare el derecho de la actora a la prestación de 16 semanas adicionales, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tales declaraciones y a abonar a la recurrente la prestación correspondiente con lo demás que en derecho proceda.

2.El INSS ha impugnado el recurso. Interesa que debe dictarse sentencia conforme a lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2024, y que el reconocimiento y abono de la prestación adicional se ciña a 10 semanas.

3.Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la STC de 6 de noviembre de 2024 , y SSTS de 19 de febrero (rcud 878/2022 y 1562/2023), interesa en su informe la estimación del recurso, si bien contraído el periodo adicional a ampliación de 10 semanas.

4.Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

La invocada de contraste es, como se ha adelantado, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 854/2021, de 13 de octubre (rec. 620/2021).

Respecto a un debate similar al que ahora se suscita -si en una familia monoparental la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido- la sentencia referencial entendió que debía reconocerse la ampliación de la prestación en doce semanas adicionales.

El Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid había estimado la demanda de la actora, madre de una niña dentro de una familia monoparental que solicitó el reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado de menor durante el periodo de 28 semanas en lugar de las 16 inicialmente reconocidas por la entidad gestora, desestimando la sala, como se ha indicado, el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, argumentando que debe prevalecer el superior interés del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 39 CE .

5.Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

En efecto, las pretensiones y cuestiones debatidas son las mismas. Se trata de establecer si las progenitoras de familias monoparentales que solicitan el reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor con una extensión adicional a la inicialmente reconocida por la entidad gestora, tienen derecho a ello. Y la cuestión se resuelve de forma divergente: en la sentencia recurrida se deniega, mientras que en la sentencia referencial se reconoce.

TERCERO. La prestación de nacimiento y cuidado del menor en familias monoparentales.

1.Como hemos recordado en las SSTS del Pleno 118/2025, de 19 de febrero (rcud 878/2022 ) y 121/2025, de 21 de febrero (rcud 1562/2023 ), que resuelven asuntos semejantes al actual, la doctrina que inicialmente mantuvo esta Sala IV era la sostenida en la sentencia del STS de Pleno número 169/2023, de 2 de marzo (rcud 3972/2020 ), en la que entendimos que la solución que podía darse a tal cuestión no sólo afectaba al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, sino que también producía efectos en el ámbito de la relación contractual con el empleador, dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría ineludible la ampliación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo.

Tal consideración nos llevó a razonar que la ampliación del permiso en las familias monoparentales, mediante la acumulación a la única progenitora existente de la totalidad o de una parte del periodo correspondiente al otro progenitor, implicaba varias consecuencias que interferían en el orden normativo establecido en los artículos 48.4 ET y 177 LGSS .

En primer lugar, porque suponía crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaba limitada a duplicar su duración, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador.

En segundo lugar, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET , lo que afectaba al otro sujeto de la relación contractual que se veía obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le podría afectarle en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximía del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Por lo que en la precitada sentencia concluimos que una intervención de tal calibre dista de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exigía una pretensión como la expuesta le corresponde al legislador, sin que pudiera ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la regulación legal de la suspensión del contrato de trabajo.

2.Lo que sucede es que, con posterioridad a la referida sentencia del Pleno de esta Sala y otras muchas que posteriormente la reiteraron, la STC 140/2024, de 6 de noviembre , ha declarado la inconstitucionalidad de los artículos 48.4 ET y 177 LGSS , en cuanto impiden extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en supuestos de familia monoparental, con lo que ha venido a remover los obstáculos legales en los que se sustentaba la anterior doctrina de esta Sala IV.

Declarada la inconstitucionalidad -por omisión o ex silentio- de tales preceptos legales, estamos obligados a sentar una nueva doctrina en la materia, y resolver el presente asunto con base a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su precitada sentencia, de conformidad con el criterio que ese Tribunal ha reiterado en las posteriores, entre otras, SSTC 147/2024 ; 149/2024 ; 150/2024 ; 151/2024 de 2 de septiembre , y 155/2024, de 16 de diciembre .

Argumenta el Tribunal Constitucional que «pese al amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra Constitución reconoce al legislador, sin embargo una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos ( art. 39 CE ), en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los artículos 48.4 LET y 177 LGSS , su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE . Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir - mediante su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales».

Tras lo que seguidamente razona que «los arts. 48.4 LET y 177 LGSS , al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las que concurren en el presente caso, las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis semanas disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir y generar ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 de la CE , en relación con el art. 39 CE , en tanto esos menores podrán disfrutar de un periodo de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales».

Concluye, en fin, declarando que, «en tanto el legislador no lleve a cabo la consiguiente reforma normativa, en las familias monoparentales, el permiso a que hace referencia el art. 48.4 LET y la prestación regulada en el art. 177 LGSS , ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras, que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto).»

El Tribunal Constitucional ha fijado, así, el alcance y las consecuencias jurídicas que se desprenden de la declaración de inconstitucionalidad, en el sentido de que el único progenitor de la familia monoparental tiene derecho a la adición de diez semanas del permiso que correspondería al otro progenitor.

3.En el supuesto objeto del actual litigio la sentencia recurrida se aparta de la doctrina constitucional al denegar la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado del menor.

En este sentido y conforme a la doctrina expuesta, debe estimarse parcialmente el recurso de casación unificadora reconociendo a la actora el derecho a la adición de diez semanas (no de dieciséis como postula), que correspondería al otro progenitor, al excluirse las seis primeras que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de casación unificadora.

1.Lo expuesto conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la estimación parcial del recurso de casación unificadora; a casar y anular la sentencia recurrida, desestimando los recursos de suplicación interpuestos; y confirmar íntegramente la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada por la actora en el sentido de reconocerle la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado del menor en diez semanas adicionales.

2.No procede efectuar pronunciamiento en costas ( artículo 235.1 LRJS).