Sentencia Social 835/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5128/2023 de 29 de septiembre del 2025

PRIMERO.- La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1.La cuestión que se plantea en el presente recurso es la interpretación que debe darse a la previsión legal para acceder al subsidio para mayores de 52 años consistente en reunir «todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS, en la actualidad artículo 280.1 LGSS) , en un supuesto en el que el solicitante es beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total. Es importante aclarar que no se cuestiona que en este caso la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total no determina que la beneficiaria supere el límite de rentas que impediría, en caso de mantenerse su percepción, el acceso al subsidio conforme al artículo 275.2 LGSS en su redacción vigente en la fecha del hecho causante.

2.El actor, beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total con fecha de hecho causante de 1 de diciembre de 1990, solicitó el día 5 de mayo de 2020 subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue reconocido por resolución de 15 de mayo de 2020 con efectos 8 de marzo de 2020.

El 22 de octubre de 2021 el INSS indicó que el actor no reunía el periodo genérico de cotización de quince años exigido en el artículo 161.1 b) LGSS 1994 (en la actualidad, artículo 205.1 b) LGSS) , pero sí el periodo específico de dos años del precepto legal. El actor percibió prestación de desempleo hasta el día 7 de febrero de 2020.

Consta que al actor se le reconocen un total de 7.004 días de alta lo que equivale a un total de 19 años, 2 meses y 6 días.

3.El SEPE presentó demanda de denegación del subsidio de desempleo para mayores de 52 años alegando que el interesado carecía del periodo de carencia genérico para lucrarla.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona núm. 313/2022, de 5 de julio (autos 161/2022) desestimó la demanda formulada por el SEPE y confirmó la resolución del SEPE de 15 de mayo de 2020 que había reconocido al actor el subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

4.La representación del SEPE interpuso recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia del juzgado de lo social y la estimación de la demanda del SEPE.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña núm. 4143/2023, de 29 de junio (rec. 6789/2022) desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia de instancia.

La sala catalana considera que debe distinguirse entre la prestación de desempleo contributivo, citando al efecto la STS 19 de febrero de 1996 (rcud 3003/1995) del subsidio para mayores de 52 años y que, por tanto, las cuotas computadas para la prestación de incapacidad permanente total deben servir para el citado subsidio de desempleo a tenor de lo establecido en el artículo 274.4 LGSS. Para el TSJ seguir el criterio contrario implicaría que una persona en incapacidad permanente parcial que pretendiera jubilarse estaría obligada a reunir nuevamente toda la cotización genérica precisa para poder jubilarse, exigencia esta que no se establece en la norma ya que por el contrario para la jubilación contributiva se deben computar todas las cotizaciones realizadas a lo largo de su vida laboral. Añadiendo la sentencia que si las cuotas computadas para la incapacidad permanente total le han de servir en su día para causar pensión de jubilación, es difícil admitir que no puedan también servir esas mismas cuotas para cubrir el presupuesto del artículo 274.4 LGSS de que para ser beneficiario del subsidio de desempleo de mayores de 52 años se debe acreditar que en el momento de la solicitud se reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

La sentencia de la sala catalana reproduce y se apoya en una sentencia anterior de la propia sala que señala que, teniendo presente que el periodo de cotización exigido para la pensión de jubilación es de quince años, la interpretación por la que aboga la entidad gestora supondría que nadie que accediera a una incapacidad permanente parcial poco antes de cumplir los cincuenta años tendría derecho tendría derecho a la pensión de jubilación, aunque hubiera cotizado hasta dicho momento, lo cual -se concluye- conllevaría una discriminación por razón de edad.

SEGUNDO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y el análisis de la contradicción.

1.El SEPE ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña 4143/2023, de 29 de junio (rec. 6789/2022).

El recurso invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Justicia de Madrid 483/2020, de 16 de junio (rec. 978/2019). Denuncia la infracción de las reglas que regulan el subsidio de desempleo de mayores de 52 años y, además, en particular, del artículo 282 LGSS de 2015, coincidente con los artículos 210 y 221.2 LGSS de 1994, y de la jurisprudencia que cita.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y de la sentencia de instancia.

2.La parte recurrida no ha se personado en el recurso.

3.Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, el Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso. El ministerio público se apoya en la STS 843/2024, de 4 de junio (rcud 802/2021).

4.Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

La sentencia referencial, como hemos anticipado, es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 483/2020, de 16 de junio (rec. 978/2019); se refiere a un trabajador al que, por resolución del INSS de 3 de junio de 2002, se le reconoció el derecho a una pensión por incapacidad permanente total. Posteriormente el SEPE dictó resolución reconociendo al trabajador el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con efectos del 23 de febrero de 2008, constando en aquel expediente un certificado emitido por el INSS según el cual reunía el período genérico y el específico de cotización exigido por el artículo 161.1 LGSS de 1994 a la sazón vigente, así como 6 años de cotización al desempleo. Permanece un tiempo en situación de incapacidad temporal y finalmente el subsidio se le reconoce con efectos de 1 de noviembre de 2009. El 31 de marzo de 2014 el INSS emite otro certificado en el que hace constar que el trabajador no reunía en la fecha de solicitud del subsidio que le fue reconocido el período el período genérico de cotización, aunque sí el período específico, puesto que en el nuevo certificado solamente se computaba a efectos de carencia para la jubilación el periodo posterior a la incapacidad permanente total. El 3 de abril de 2014 el SEPE inició expediente de revocación del subsidio y por resolución de 28 de mayo de 2014 dicta resolución revocando el subsidio de desempleo. Tras la desestimación de su reclamación previa, el trabajador presentó demanda que, turnada al Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid, fue desestimada.

El demandante recurre en suplicación solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda. Considera que cumple el requisito para acceder al subsidio de trabajadores mayores de 52 años. La Sala de lo Social del TSJ de Madrid desestimó su recurso. Según indica la sentencia, el motivo de fondo jurídico que fundamentaba el recurso de suplicación del beneficiario era que reunía el requisito para acceder al subsidio de trabajadores mayores de 52 años, en concreto el discutido relativo a reunir los requisitos para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de Seguridad Social, que es tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, por lo que no procedía la revocación del subsidio de desempleo. La sentencia de la sala madrileña desestima el recurso en base a que la exclusión del periodo de cotización anterior a la incapacidad permanente total para cumplir el indicado requisito de carencia de la pensión de jubilación es conforme con el criterio de la STS 19 de febrero de 1996 (rcud 3003/1995). Según hemos visto antes, esta misma sentencia es citada en su apoyo por la sentencia ahora recurrida en casación unificadora.

5.Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

En ambos casos se trata de beneficiarios de pensiones de incapacidad permanente total que solicitan el acceso al subsidio de desempleo de mayores de 52 años. Como hemos visto, para acceder al subsidio es preciso que el beneficiario reúna todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Entre esos requisitos se encuentra el periodo de cotización de quince años. Lo que se discute es la compatibilidad del subsidio con la percepción de la incapacidad permanente total (lógicamente cuando ésta no excede la cuantía que determinaría superar el límite de rentas exigible para acceder al subsidio de desempleo) en aquellos casos en los que, para alcanzar esos quince años de carencia necesaria para la jubilación, deben computarse también las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, no siendo suficiente con las cotizaciones realizadas entre la incapacidad permanente total y el hecho causante del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

La sentencia recurrida considera ambas prestaciones compatibles aunque para cubrir el requisito de quince años de carencia que permite lucrar la pensión de jubilación se hayan computado cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, mientras que la sentencia de contraste aplica el criterio contrario y deniega la compatibilidad en tal caso.

No obsta a la contradicción el que hayan aplicado normas formalmente diferentes, en el primer caso la LGSS de 2015 y en la sentencia de contraste la LGSS de 1994, porque el contenido de las normas aplicadas no ha sufrido entre ambos momentos temporales alteración material que justifique una respuesta diferente.

No obsta tampoco a la identidad de los supuestos en este caso el que en un caso la entidad gestora demandase al beneficiario al amparo del artículo 146 LRJS y en la referencial actuase de oficio, porque la actuación en este caso no puede ser ahora valorada por la Sala, al producirse en una sentencia firme como es la de contraste.

TERCERO. Diferencia entre los requisitos de acceso a la prestación por desempleo y el subsidio por desempleo de mayores de 52 años.

1.El artículo 282.2 LGSS de 2015, en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio aquí controvertido (marzo de 2020) decía que «la prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio.». El artículo 221.2 LGSS de 1994 en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio en la sentencia referencial, decía, en relación con «la prestación o el subsidio de desempleo»> que «serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo.». Se trata por tanto de la misma regulación, aún bajo textos refundidos diferentes.

Por su parte el artículo 198.1 LGSS de 2015 en su redacción aplicable ratione temporisen el caso de la sentencia recurrida dice que la incapacidad permanente total es compatible «con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.»

Por su parte el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 al regular la concurrencia entre incapacidad permanente y desempleo, cuyo texto es el mismo en ambos momentos temporales, dice:

«Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez.»

De todo ello se deduce que en el caso de los pensionistas de incapacidad permanente total que con posterioridad a su reconocimiento generan una prestación de desempleo derivada del desempeño de un trabajo compatible con su pensión no existe óbice legal para causar el derecho a la prestación por desempleo y compatibilizar dicha prestación con la pensión de incapacidad permanente total, siempre y cuando, lógicamente, en el caso de subsidio la percepción de la pensión de incapacidad permanente total no determine el incumplimiento del requisito legal de carencia de rentas.

A partir de ese punto de partida lo que la doctrina jurisprudencial ha añadido ya de antiguo es que el periodo de carencia necesario para lucrar la prestación por desempleo por una situación legal de desempleo posterior a la incapacidad permanente total debe haberse alcanzado con las cotizaciones posteriores a dicha incapacidad permanente total, no siendo susceptibles de cómputo las cotizaciones efectuadas en la profesión a la que va referida dicha incapacidad, porque en tal caso sí se produciría la incompatibilidad prescrita por la Ley. Esta doctrina se origina con la finalidad de compatibilizar la aplicación del artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 con el artículo 16.2, que dice:

"Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez"

De ese precepto se deriva un derecho de opción entre ambas prestaciones, lo que tiene como presupuesto su incompatibilidad. La extinción de un contrato de trabajo por la declaración de incapacidad permanente total (cuando proceda tal extinción conforme a la legislación, que en este sentido ha sufrido cambios recientes) puede dar lugar a las dos prestaciones, desempleo e incapacidad permanente total, si se reúnen los requisitos para cada una de ellas, pero ello implica lógicamente que ambas son incompatibles y solamente cuando termine la percepción de la prestación por desempleo, si se opta por ésta, podrá comenzar el disfrute de la pensión de incapacidad permanente total previamente reconocida. Constituiría un fraude de ley el que, habiendo optado el beneficiario por la pensión de incapacidad permanente total, poco después generase una situación legal de desempleo que le permitiese acceder a una prestación de desempleo que pudiera considerarse compatible con arreglo al artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985, pese a computarse para la carencia cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente. Para evitar tal fraude de ley lo que hizo esta Sala fue establecer que las cotizaciones necesarias para reunir la carencia que permita lucrar la prestación por desempleo posterior a la incapacidad permanente total deben ser en su integridad igualmente posteriores a la incapacidad permanente total (no es objeto de debate aquí si la fecha ha de ser la de la declaración de la incapacidad o su fecha de efectos).

Las razones que sustentan esa doctrina son las siguientes:

1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido imposible jurídicamente ( sentencia de 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995, en la que se apoyan tanto la sentencia recurrida como la de contraste).

2) Las cotizaciones previas al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total sirven para fundamentar ambos beneficios sociales respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( artículo 16.2 del Real Decreto 625/1985), pero fuera de ese caso no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una ocupación compatible, pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad, que impide la percepción simultánea de ambas prestaciones ( STS 27 de marzo de 2000, rcud 3113/1999).

3) El hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista.

2.Ahora bien, esa doctrina, que se contiene en las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 (rcud 4363/2009) y 843/2024, de 4 de junio ( rcud 3802/2021), así como en las anteriores de 31 de enero de 1995 (rcud 1721/1994), 19 de febrero de 1996 (rcud 3003/1995) y de 26 de febrero de 1997 (rcud 2397/1996), va referida a la prestación contributiva de desempleo y no al subsidio de desempleo de mayores de 52 años. Esa doctrina limita los efectos de la literalidad de la norma legal y reglamentaria relativa a la compatibilidad porque dice que no deben computarse doblemente las cotizaciones a efectos de ambas prestaciones económicas. En definitiva la idea fuerza que las sostiene es que ambas prestaciones (incapacidad permanente y desempleo contributivo) vienen a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida de un empleo y por tanto de unas mismas cotizaciones no deben resultar dos prestaciones simultáneas, siendo necesario para que se produzca la compatibilidad que la prestación de desempleo contributiva venga a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida del empleo compatible desempeñado posteriormente a la incapacidad, debiendo por ello para su causación, cubriendo el periodo de carencia legalmente exigido, computarse solamente las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente.

La exigencia fijada jurisprudencialmente de que exista cotización posterior a la incapacidad permanente para poder lucrar la prestación por desempleo se refiere al requisito de carencia y sería claramente aplicable al subsidio de desempleo en aquellos supuestos en los que el acceso al mismo exige algún tipo de carencia, como es el caso del artículo 274.3 LGSS, que requiere cotizaciones de al menos tres o seis meses. Pero en otros supuestos que no exigen carencia para el acceso al subsidio la doctrina no se puede aplicar, como se razonará seguidamente. El supuesto más común es que el acceso al subsidio de desempleo se produzca como consecuencia del agotamiento de una prestación por desempleo, subsistiendo la situación de desempleo involuntario, la carencia de rentas y, en su caso, las responsabilidades familiares, cuando se exijan.

Lo que cuestiona el recurso de la entidad gestora es única y exclusivamente si, para que pueda producirse la compatibilidad, en el caso del subsidio para mayores de 52 años que aquí se debate, el requisito legal de acreditar que, «en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS) implica que el requisito para el acceso a la pensión de jubilación de quince años de carencia ( artículo 205.1.b) LGSS de 2015 y artículo 161.1.b) LGSS 1994, coincidentes en este punto) deba cumplirse computando únicamente cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total, extendido así al mismo la doctrina jurisprudencial referida a la carencia propia de la prestación o subsidio de desempleo (en este último caso cuando se exige carencia), o, por el contrario, pueden computarse también las cotizaciones anteriores.

3.Pues bien, es claro que dicho requisito no constituye una exigencia de periodo de carencia para lucrar el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, por lo que la doctrina alegada y que recogen, entre otras, las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 (rcud 4363/2009) y 843/2024, de 4 de junio ( rcud 3802/2021), no resulta de aplicación. El requisito de cotización de quince años, que es el que motiva el recurso de la entidad gestora, no aparece diseñado como carencia necesaria para acceder al subsidio de mayores de 52 años, sino que es un efecto reflejo de la exigencia de que «en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS) . Por tanto la carencia a la que se refiere, de forma refleja, es la regulada en el artículo 205.1.b) LGSS, que es la carencia propia de la pensión de jubilación (quince años), a cuyos efectos desde luego se pueden computar las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total. No hay que olvidar que el beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total puede lucrar la pensión de jubilación al alcanzar la edad ordinaria para ello, incluso sin estar de alta, si reúne los requisitos de carencia genérica y específica, a cuyos efectos desde luego se deben computar todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral, aunque sean previas a la incapacidad permanente.

No puede en definitiva transformarse ese requisito de carencia propia de jubilación en una carencia propia del subsidio para mayores de 52 años. Tal mutación de naturaleza iría en contra de la lógica del sistema, porque la concesión y la duración del subsidio para mayores de 52 años está vinculada precisamente al acceso futuro a la jubilación y sirve para cubrir las necesidades de la persona beneficiaria en situación de desempleo durante tal periodo de la vida posterior a los 52 años hasta que tiene derecho a la jubilación. Por ello precisamente la percepción del subsidio para mayores de 52 años conlleva, a diferencia de otros supuestos, la cotización de la entidad gestora por la contingencia de jubilación. No parece haber ninguna causa que lleve a dejar sin proteger la situación del desempleado mayor de 52 años en tal situación de espera de su jubilación prevista legalmente, siempre y cuando al llegar a esa edad de 52 años ya tenga a lo largo de su vida laboral la carencia suficiente para lucrar la futura jubilación, para lo cual se computarán tanto las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total como las anteriores.

Por lo demás la entidad gestora no pretende declarar la incompatibilidad legal en todo caso entre el subsidio de desempleo y la incapacidad permanente total. Hay que tener en cuenta que dicha compatibilidad viene establecida, como ya hemos recordado, por el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985:

«Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez.»

Tampoco se cuestiona por la entidad recurrente la eventual superación en este caso del nivel máximo de rentas propias que permite el artículo 275.2 LGSS y el cómputo a tales efectos de la pensión de incapacidad permanente total.

Limitándonos por tanto a lo que es objeto del recurso y sobre lo que gira la contradicción entre sentencias, entendemos que el criterio correcto está en la sentencia recurrida.

Sin que, por lo demás, y como ya hemos adelantado, esta doctrina, que va referida al subsidio por desempleo de mayores de 52 años, resulta contraria a la sentada, respecto de la prestación por desempleo, por las sentencias de esta Sala a las que se ha ido haciendo referencia. Esta prestación y aquel subsidio, especialmente desde la perspectiva de la incapacidad permanente total, responden a lógicas y a finalidades diferentes.

De ahí que nada se pueda reprochar a la sentencia recurrida que parte precisamente de esta señalada diferencia entre la prestación contributiva de desempleo y el subsidio para mayores de 52 años. Ya hemos dicho que la sentencia recurrida se apoya y cita alguna sentencia anterior de la sala catalana. Y, en efecto, como subraya alguna de estas sentencias, a los efectos que aquí importan, el «criterio» entre aquella prestación y este subsidio es «distinto.»

CUARTO. La desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1.Lo razonado conduce, oído el Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina del SEPE y a la confirmación y declaración de firmeza de la sentencia recurrida.

2.Sin imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS) .

PRIMERO.- La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1.La cuestión que se plantea en el presente recurso es la interpretación que debe darse a la previsión legal para acceder al subsidio para mayores de 52 años consistente en reunir «todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS, en la actualidad artículo 280.1 LGSS) , en un supuesto en el que el solicitante es beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total. Es importante aclarar que no se cuestiona que en este caso la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total no determina que la beneficiaria supere el límite de rentas que impediría, en caso de mantenerse su percepción, el acceso al subsidio conforme al artículo 275.2 LGSS en su redacción vigente en la fecha del hecho causante.

2.El actor, beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total con fecha de hecho causante de 1 de diciembre de 1990, solicitó el día 5 de mayo de 2020 subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue reconocido por resolución de 15 de mayo de 2020 con efectos 8 de marzo de 2020.

El 22 de octubre de 2021 el INSS indicó que el actor no reunía el periodo genérico de cotización de quince años exigido en el artículo 161.1 b) LGSS 1994 (en la actualidad, artículo 205.1 b) LGSS) , pero sí el periodo específico de dos años del precepto legal. El actor percibió prestación de desempleo hasta el día 7 de febrero de 2020.

Consta que al actor se le reconocen un total de 7.004 días de alta lo que equivale a un total de 19 años, 2 meses y 6 días.

3.El SEPE presentó demanda de denegación del subsidio de desempleo para mayores de 52 años alegando que el interesado carecía del periodo de carencia genérico para lucrarla.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona núm. 313/2022, de 5 de julio (autos 161/2022) desestimó la demanda formulada por el SEPE y confirmó la resolución del SEPE de 15 de mayo de 2020 que había reconocido al actor el subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

4.La representación del SEPE interpuso recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia del juzgado de lo social y la estimación de la demanda del SEPE.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña núm. 4143/2023, de 29 de junio (rec. 6789/2022) desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia de instancia.

La sala catalana considera que debe distinguirse entre la prestación de desempleo contributivo, citando al efecto la STS 19 de febrero de 1996 (rcud 3003/1995) del subsidio para mayores de 52 años y que, por tanto, las cuotas computadas para la prestación de incapacidad permanente total deben servir para el citado subsidio de desempleo a tenor de lo establecido en el artículo 274.4 LGSS. Para el TSJ seguir el criterio contrario implicaría que una persona en incapacidad permanente parcial que pretendiera jubilarse estaría obligada a reunir nuevamente toda la cotización genérica precisa para poder jubilarse, exigencia esta que no se establece en la norma ya que por el contrario para la jubilación contributiva se deben computar todas las cotizaciones realizadas a lo largo de su vida laboral. Añadiendo la sentencia que si las cuotas computadas para la incapacidad permanente total le han de servir en su día para causar pensión de jubilación, es difícil admitir que no puedan también servir esas mismas cuotas para cubrir el presupuesto del artículo 274.4 LGSS de que para ser beneficiario del subsidio de desempleo de mayores de 52 años se debe acreditar que en el momento de la solicitud se reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

La sentencia de la sala catalana reproduce y se apoya en una sentencia anterior de la propia sala que señala que, teniendo presente que el periodo de cotización exigido para la pensión de jubilación es de quince años, la interpretación por la que aboga la entidad gestora supondría que nadie que accediera a una incapacidad permanente parcial poco antes de cumplir los cincuenta años tendría derecho tendría derecho a la pensión de jubilación, aunque hubiera cotizado hasta dicho momento, lo cual -se concluye- conllevaría una discriminación por razón de edad.

SEGUNDO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y el análisis de la contradicción.

1.El SEPE ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña 4143/2023, de 29 de junio (rec. 6789/2022).

El recurso invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Justicia de Madrid 483/2020, de 16 de junio (rec. 978/2019). Denuncia la infracción de las reglas que regulan el subsidio de desempleo de mayores de 52 años y, además, en particular, del artículo 282 LGSS de 2015, coincidente con los artículos 210 y 221.2 LGSS de 1994, y de la jurisprudencia que cita.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y de la sentencia de instancia.

2.La parte recurrida no ha se personado en el recurso.

3.Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, el Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso. El ministerio público se apoya en la STS 843/2024, de 4 de junio (rcud 802/2021).

4.Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

La sentencia referencial, como hemos anticipado, es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 483/2020, de 16 de junio (rec. 978/2019); se refiere a un trabajador al que, por resolución del INSS de 3 de junio de 2002, se le reconoció el derecho a una pensión por incapacidad permanente total. Posteriormente el SEPE dictó resolución reconociendo al trabajador el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con efectos del 23 de febrero de 2008, constando en aquel expediente un certificado emitido por el INSS según el cual reunía el período genérico y el específico de cotización exigido por el artículo 161.1 LGSS de 1994 a la sazón vigente, así como 6 años de cotización al desempleo. Permanece un tiempo en situación de incapacidad temporal y finalmente el subsidio se le reconoce con efectos de 1 de noviembre de 2009. El 31 de marzo de 2014 el INSS emite otro certificado en el que hace constar que el trabajador no reunía en la fecha de solicitud del subsidio que le fue reconocido el período el período genérico de cotización, aunque sí el período específico, puesto que en el nuevo certificado solamente se computaba a efectos de carencia para la jubilación el periodo posterior a la incapacidad permanente total. El 3 de abril de 2014 el SEPE inició expediente de revocación del subsidio y por resolución de 28 de mayo de 2014 dicta resolución revocando el subsidio de desempleo. Tras la desestimación de su reclamación previa, el trabajador presentó demanda que, turnada al Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid, fue desestimada.

El demandante recurre en suplicación solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda. Considera que cumple el requisito para acceder al subsidio de trabajadores mayores de 52 años. La Sala de lo Social del TSJ de Madrid desestimó su recurso. Según indica la sentencia, el motivo de fondo jurídico que fundamentaba el recurso de suplicación del beneficiario era que reunía el requisito para acceder al subsidio de trabajadores mayores de 52 años, en concreto el discutido relativo a reunir los requisitos para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de Seguridad Social, que es tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, por lo que no procedía la revocación del subsidio de desempleo. La sentencia de la sala madrileña desestima el recurso en base a que la exclusión del periodo de cotización anterior a la incapacidad permanente total para cumplir el indicado requisito de carencia de la pensión de jubilación es conforme con el criterio de la STS 19 de febrero de 1996 (rcud 3003/1995). Según hemos visto antes, esta misma sentencia es citada en su apoyo por la sentencia ahora recurrida en casación unificadora.

5.Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

En ambos casos se trata de beneficiarios de pensiones de incapacidad permanente total que solicitan el acceso al subsidio de desempleo de mayores de 52 años. Como hemos visto, para acceder al subsidio es preciso que el beneficiario reúna todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Entre esos requisitos se encuentra el periodo de cotización de quince años. Lo que se discute es la compatibilidad del subsidio con la percepción de la incapacidad permanente total (lógicamente cuando ésta no excede la cuantía que determinaría superar el límite de rentas exigible para acceder al subsidio de desempleo) en aquellos casos en los que, para alcanzar esos quince años de carencia necesaria para la jubilación, deben computarse también las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, no siendo suficiente con las cotizaciones realizadas entre la incapacidad permanente total y el hecho causante del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

La sentencia recurrida considera ambas prestaciones compatibles aunque para cubrir el requisito de quince años de carencia que permite lucrar la pensión de jubilación se hayan computado cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, mientras que la sentencia de contraste aplica el criterio contrario y deniega la compatibilidad en tal caso.

No obsta a la contradicción el que hayan aplicado normas formalmente diferentes, en el primer caso la LGSS de 2015 y en la sentencia de contraste la LGSS de 1994, porque el contenido de las normas aplicadas no ha sufrido entre ambos momentos temporales alteración material que justifique una respuesta diferente.

No obsta tampoco a la identidad de los supuestos en este caso el que en un caso la entidad gestora demandase al beneficiario al amparo del artículo 146 LRJS y en la referencial actuase de oficio, porque la actuación en este caso no puede ser ahora valorada por la Sala, al producirse en una sentencia firme como es la de contraste.

TERCERO. Diferencia entre los requisitos de acceso a la prestación por desempleo y el subsidio por desempleo de mayores de 52 años.

1.El artículo 282.2 LGSS de 2015, en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio aquí controvertido (marzo de 2020) decía que «la prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio.». El artículo 221.2 LGSS de 1994 en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio en la sentencia referencial, decía, en relación con «la prestación o el subsidio de desempleo»> que «serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo.». Se trata por tanto de la misma regulación, aún bajo textos refundidos diferentes.

Por su parte el artículo 198.1 LGSS de 2015 en su redacción aplicable ratione temporisen el caso de la sentencia recurrida dice que la incapacidad permanente total es compatible «con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.»

Por su parte el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 al regular la concurrencia entre incapacidad permanente y desempleo, cuyo texto es el mismo en ambos momentos temporales, dice:

«Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez.»

De todo ello se deduce que en el caso de los pensionistas de incapacidad permanente total que con posterioridad a su reconocimiento generan una prestación de desempleo derivada del desempeño de un trabajo compatible con su pensión no existe óbice legal para causar el derecho a la prestación por desempleo y compatibilizar dicha prestación con la pensión de incapacidad permanente total, siempre y cuando, lógicamente, en el caso de subsidio la percepción de la pensión de incapacidad permanente total no determine el incumplimiento del requisito legal de carencia de rentas.

A partir de ese punto de partida lo que la doctrina jurisprudencial ha añadido ya de antiguo es que el periodo de carencia necesario para lucrar la prestación por desempleo por una situación legal de desempleo posterior a la incapacidad permanente total debe haberse alcanzado con las cotizaciones posteriores a dicha incapacidad permanente total, no siendo susceptibles de cómputo las cotizaciones efectuadas en la profesión a la que va referida dicha incapacidad, porque en tal caso sí se produciría la incompatibilidad prescrita por la Ley. Esta doctrina se origina con la finalidad de compatibilizar la aplicación del artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 con el artículo 16.2, que dice:

"Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez"

De ese precepto se deriva un derecho de opción entre ambas prestaciones, lo que tiene como presupuesto su incompatibilidad. La extinción de un contrato de trabajo por la declaración de incapacidad permanente total (cuando proceda tal extinción conforme a la legislación, que en este sentido ha sufrido cambios recientes) puede dar lugar a las dos prestaciones, desempleo e incapacidad permanente total, si se reúnen los requisitos para cada una de ellas, pero ello implica lógicamente que ambas son incompatibles y solamente cuando termine la percepción de la prestación por desempleo, si se opta por ésta, podrá comenzar el disfrute de la pensión de incapacidad permanente total previamente reconocida. Constituiría un fraude de ley el que, habiendo optado el beneficiario por la pensión de incapacidad permanente total, poco después generase una situación legal de desempleo que le permitiese acceder a una prestación de desempleo que pudiera considerarse compatible con arreglo al artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985, pese a computarse para la carencia cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente. Para evitar tal fraude de ley lo que hizo esta Sala fue establecer que las cotizaciones necesarias para reunir la carencia que permita lucrar la prestación por desempleo posterior a la incapacidad permanente total deben ser en su integridad igualmente posteriores a la incapacidad permanente total (no es objeto de debate aquí si la fecha ha de ser la de la declaración de la incapacidad o su fecha de efectos).

Las razones que sustentan esa doctrina son las siguientes:

1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido imposible jurídicamente ( sentencia de 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995, en la que se apoyan tanto la sentencia recurrida como la de contraste).

2) Las cotizaciones previas al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total sirven para fundamentar ambos beneficios sociales respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( artículo 16.2 del Real Decreto 625/1985), pero fuera de ese caso no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una ocupación compatible, pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad, que impide la percepción simultánea de ambas prestaciones ( STS 27 de marzo de 2000, rcud 3113/1999).

3) El hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista.

2.Ahora bien, esa doctrina, que se contiene en las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 (rcud 4363/2009) y 843/2024, de 4 de junio ( rcud 3802/2021), así como en las anteriores de 31 de enero de 1995 (rcud 1721/1994), 19 de febrero de 1996 (rcud 3003/1995) y de 26 de febrero de 1997 (rcud 2397/1996), va referida a la prestación contributiva de desempleo y no al subsidio de desempleo de mayores de 52 años. Esa doctrina limita los efectos de la literalidad de la norma legal y reglamentaria relativa a la compatibilidad porque dice que no deben computarse doblemente las cotizaciones a efectos de ambas prestaciones económicas. En definitiva la idea fuerza que las sostiene es que ambas prestaciones (incapacidad permanente y desempleo contributivo) vienen a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida de un empleo y por tanto de unas mismas cotizaciones no deben resultar dos prestaciones simultáneas, siendo necesario para que se produzca la compatibilidad que la prestación de desempleo contributiva venga a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida del empleo compatible desempeñado posteriormente a la incapacidad, debiendo por ello para su causación, cubriendo el periodo de carencia legalmente exigido, computarse solamente las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente.

La exigencia fijada jurisprudencialmente de que exista cotización posterior a la incapacidad permanente para poder lucrar la prestación por desempleo se refiere al requisito de carencia y sería claramente aplicable al subsidio de desempleo en aquellos supuestos en los que el acceso al mismo exige algún tipo de carencia, como es el caso del artículo 274.3 LGSS, que requiere cotizaciones de al menos tres o seis meses. Pero en otros supuestos que no exigen carencia para el acceso al subsidio la doctrina no se puede aplicar, como se razonará seguidamente. El supuesto más común es que el acceso al subsidio de desempleo se produzca como consecuencia del agotamiento de una prestación por desempleo, subsistiendo la situación de desempleo involuntario, la carencia de rentas y, en su caso, las responsabilidades familiares, cuando se exijan.

Lo que cuestiona el recurso de la entidad gestora es única y exclusivamente si, para que pueda producirse la compatibilidad, en el caso del subsidio para mayores de 52 años que aquí se debate, el requisito legal de acreditar que, «en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS) implica que el requisito para el acceso a la pensión de jubilación de quince años de carencia ( artículo 205.1.b) LGSS de 2015 y artículo 161.1.b) LGSS 1994, coincidentes en este punto) deba cumplirse computando únicamente cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total, extendido así al mismo la doctrina jurisprudencial referida a la carencia propia de la prestación o subsidio de desempleo (en este último caso cuando se exige carencia), o, por el contrario, pueden computarse también las cotizaciones anteriores.

3.Pues bien, es claro que dicho requisito no constituye una exigencia de periodo de carencia para lucrar el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, por lo que la doctrina alegada y que recogen, entre otras, las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 (rcud 4363/2009) y 843/2024, de 4 de junio ( rcud 3802/2021), no resulta de aplicación. El requisito de cotización de quince años, que es el que motiva el recurso de la entidad gestora, no aparece diseñado como carencia necesaria para acceder al subsidio de mayores de 52 años, sino que es un efecto reflejo de la exigencia de que «en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS) . Por tanto la carencia a la que se refiere, de forma refleja, es la regulada en el artículo 205.1.b) LGSS, que es la carencia propia de la pensión de jubilación (quince años), a cuyos efectos desde luego se pueden computar las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total. No hay que olvidar que el beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total puede lucrar la pensión de jubilación al alcanzar la edad ordinaria para ello, incluso sin estar de alta, si reúne los requisitos de carencia genérica y específica, a cuyos efectos desde luego se deben computar todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral, aunque sean previas a la incapacidad permanente.

No puede en definitiva transformarse ese requisito de carencia propia de jubilación en una carencia propia del subsidio para mayores de 52 años. Tal mutación de naturaleza iría en contra de la lógica del sistema, porque la concesión y la duración del subsidio para mayores de 52 años está vinculada precisamente al acceso futuro a la jubilación y sirve para cubrir las necesidades de la persona beneficiaria en situación de desempleo durante tal periodo de la vida posterior a los 52 años hasta que tiene derecho a la jubilación. Por ello precisamente la percepción del subsidio para mayores de 52 años conlleva, a diferencia de otros supuestos, la cotización de la entidad gestora por la contingencia de jubilación. No parece haber ninguna causa que lleve a dejar sin proteger la situación del desempleado mayor de 52 años en tal situación de espera de su jubilación prevista legalmente, siempre y cuando al llegar a esa edad de 52 años ya tenga a lo largo de su vida laboral la carencia suficiente para lucrar la futura jubilación, para lo cual se computarán tanto las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total como las anteriores.

Por lo demás la entidad gestora no pretende declarar la incompatibilidad legal en todo caso entre el subsidio de desempleo y la incapacidad permanente total. Hay que tener en cuenta que dicha compatibilidad viene establecida, como ya hemos recordado, por el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985:

«Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez.»

Tampoco se cuestiona por la entidad recurrente la eventual superación en este caso del nivel máximo de rentas propias que permite el artículo 275.2 LGSS y el cómputo a tales efectos de la pensión de incapacidad permanente total.

Limitándonos por tanto a lo que es objeto del recurso y sobre lo que gira la contradicción entre sentencias, entendemos que el criterio correcto está en la sentencia recurrida.

Sin que, por lo demás, y como ya hemos adelantado, esta doctrina, que va referida al subsidio por desempleo de mayores de 52 años, resulta contraria a la sentada, respecto de la prestación por desempleo, por las sentencias de esta Sala a las que se ha ido haciendo referencia. Esta prestación y aquel subsidio, especialmente desde la perspectiva de la incapacidad permanente total, responden a lógicas y a finalidades diferentes.

De ahí que nada se pueda reprochar a la sentencia recurrida que parte precisamente de esta señalada diferencia entre la prestación contributiva de desempleo y el subsidio para mayores de 52 años. Ya hemos dicho que la sentencia recurrida se apoya y cita alguna sentencia anterior de la sala catalana. Y, en efecto, como subraya alguna de estas sentencias, a los efectos que aquí importan, el «criterio» entre aquella prestación y este subsidio es «distinto.»

CUARTO. La desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1.Lo razonado conduce, oído el Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina del SEPE y a la confirmación y declaración de firmeza de la sentencia recurrida.

2.Sin imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS) .

PRIMERO.- La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1.La cuestión que se plantea en el presente recurso es la interpretación que debe darse a la previsión legal para acceder al subsidio para mayores de 52 años consistente en reunir «todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS, en la actualidad artículo 280.1 LGSS) , en un supuesto en el que el solicitante es beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total. Es importante aclarar que no se cuestiona que en este caso la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total no determina que la beneficiaria supere el límite de rentas que impediría, en caso de mantenerse su percepción, el acceso al subsidio conforme al artículo 275.2 LGSS en su redacción vigente en la fecha del hecho causante.

2.El actor, beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total con fecha de hecho causante de 1 de diciembre de 1990, solicitó el día 5 de mayo de 2020 subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue reconocido por resolución de 15 de mayo de 2020 con efectos 8 de marzo de 2020.

El 22 de octubre de 2021 el INSS indicó que el actor no reunía el periodo genérico de cotización de quince años exigido en el artículo 161.1 b) LGSS 1994 (en la actualidad, artículo 205.1 b) LGSS) , pero sí el periodo específico de dos años del precepto legal. El actor percibió prestación de desempleo hasta el día 7 de febrero de 2020.

Consta que al actor se le reconocen un total de 7.004 días de alta lo que equivale a un total de 19 años, 2 meses y 6 días.

3.El SEPE presentó demanda de denegación del subsidio de desempleo para mayores de 52 años alegando que el interesado carecía del periodo de carencia genérico para lucrarla.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona núm. 313/2022, de 5 de julio (autos 161/2022) desestimó la demanda formulada por el SEPE y confirmó la resolución del SEPE de 15 de mayo de 2020 que había reconocido al actor el subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

4.La representación del SEPE interpuso recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia del juzgado de lo social y la estimación de la demanda del SEPE.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña núm. 4143/2023, de 29 de junio (rec. 6789/2022) desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia de instancia.

La sala catalana considera que debe distinguirse entre la prestación de desempleo contributivo, citando al efecto la STS 19 de febrero de 1996 (rcud 3003/1995) del subsidio para mayores de 52 años y que, por tanto, las cuotas computadas para la prestación de incapacidad permanente total deben servir para el citado subsidio de desempleo a tenor de lo establecido en el artículo 274.4 LGSS. Para el TSJ seguir el criterio contrario implicaría que una persona en incapacidad permanente parcial que pretendiera jubilarse estaría obligada a reunir nuevamente toda la cotización genérica precisa para poder jubilarse, exigencia esta que no se establece en la norma ya que por el contrario para la jubilación contributiva se deben computar todas las cotizaciones realizadas a lo largo de su vida laboral. Añadiendo la sentencia que si las cuotas computadas para la incapacidad permanente total le han de servir en su día para causar pensión de jubilación, es difícil admitir que no puedan también servir esas mismas cuotas para cubrir el presupuesto del artículo 274.4 LGSS de que para ser beneficiario del subsidio de desempleo de mayores de 52 años se debe acreditar que en el momento de la solicitud se reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

La sentencia de la sala catalana reproduce y se apoya en una sentencia anterior de la propia sala que señala que, teniendo presente que el periodo de cotización exigido para la pensión de jubilación es de quince años, la interpretación por la que aboga la entidad gestora supondría que nadie que accediera a una incapacidad permanente parcial poco antes de cumplir los cincuenta años tendría derecho tendría derecho a la pensión de jubilación, aunque hubiera cotizado hasta dicho momento, lo cual -se concluye- conllevaría una discriminación por razón de edad.

SEGUNDO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y el análisis de la contradicción.

1.El SEPE ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña 4143/2023, de 29 de junio (rec. 6789/2022).

El recurso invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Justicia de Madrid 483/2020, de 16 de junio (rec. 978/2019). Denuncia la infracción de las reglas que regulan el subsidio de desempleo de mayores de 52 años y, además, en particular, del artículo 282 LGSS de 2015, coincidente con los artículos 210 y 221.2 LGSS de 1994, y de la jurisprudencia que cita.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y de la sentencia de instancia.

2.La parte recurrida no ha se personado en el recurso.

3.Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, el Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso. El ministerio público se apoya en la STS 843/2024, de 4 de junio (rcud 802/2021).

4.Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

La sentencia referencial, como hemos anticipado, es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 483/2020, de 16 de junio (rec. 978/2019); se refiere a un trabajador al que, por resolución del INSS de 3 de junio de 2002, se le reconoció el derecho a una pensión por incapacidad permanente total. Posteriormente el SEPE dictó resolución reconociendo al trabajador el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con efectos del 23 de febrero de 2008, constando en aquel expediente un certificado emitido por el INSS según el cual reunía el período genérico y el específico de cotización exigido por el artículo 161.1 LGSS de 1994 a la sazón vigente, así como 6 años de cotización al desempleo. Permanece un tiempo en situación de incapacidad temporal y finalmente el subsidio se le reconoce con efectos de 1 de noviembre de 2009. El 31 de marzo de 2014 el INSS emite otro certificado en el que hace constar que el trabajador no reunía en la fecha de solicitud del subsidio que le fue reconocido el período el período genérico de cotización, aunque sí el período específico, puesto que en el nuevo certificado solamente se computaba a efectos de carencia para la jubilación el periodo posterior a la incapacidad permanente total. El 3 de abril de 2014 el SEPE inició expediente de revocación del subsidio y por resolución de 28 de mayo de 2014 dicta resolución revocando el subsidio de desempleo. Tras la desestimación de su reclamación previa, el trabajador presentó demanda que, turnada al Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid, fue desestimada.

El demandante recurre en suplicación solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda. Considera que cumple el requisito para acceder al subsidio de trabajadores mayores de 52 años. La Sala de lo Social del TSJ de Madrid desestimó su recurso. Según indica la sentencia, el motivo de fondo jurídico que fundamentaba el recurso de suplicación del beneficiario era que reunía el requisito para acceder al subsidio de trabajadores mayores de 52 años, en concreto el discutido relativo a reunir los requisitos para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de Seguridad Social, que es tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, por lo que no procedía la revocación del subsidio de desempleo. La sentencia de la sala madrileña desestima el recurso en base a que la exclusión del periodo de cotización anterior a la incapacidad permanente total para cumplir el indicado requisito de carencia de la pensión de jubilación es conforme con el criterio de la STS 19 de febrero de 1996 (rcud 3003/1995). Según hemos visto antes, esta misma sentencia es citada en su apoyo por la sentencia ahora recurrida en casación unificadora.

5.Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

En ambos casos se trata de beneficiarios de pensiones de incapacidad permanente total que solicitan el acceso al subsidio de desempleo de mayores de 52 años. Como hemos visto, para acceder al subsidio es preciso que el beneficiario reúna todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Entre esos requisitos se encuentra el periodo de cotización de quince años. Lo que se discute es la compatibilidad del subsidio con la percepción de la incapacidad permanente total (lógicamente cuando ésta no excede la cuantía que determinaría superar el límite de rentas exigible para acceder al subsidio de desempleo) en aquellos casos en los que, para alcanzar esos quince años de carencia necesaria para la jubilación, deben computarse también las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, no siendo suficiente con las cotizaciones realizadas entre la incapacidad permanente total y el hecho causante del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

La sentencia recurrida considera ambas prestaciones compatibles aunque para cubrir el requisito de quince años de carencia que permite lucrar la pensión de jubilación se hayan computado cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, mientras que la sentencia de contraste aplica el criterio contrario y deniega la compatibilidad en tal caso.

No obsta a la contradicción el que hayan aplicado normas formalmente diferentes, en el primer caso la LGSS de 2015 y en la sentencia de contraste la LGSS de 1994, porque el contenido de las normas aplicadas no ha sufrido entre ambos momentos temporales alteración material que justifique una respuesta diferente.

No obsta tampoco a la identidad de los supuestos en este caso el que en un caso la entidad gestora demandase al beneficiario al amparo del artículo 146 LRJS y en la referencial actuase de oficio, porque la actuación en este caso no puede ser ahora valorada por la Sala, al producirse en una sentencia firme como es la de contraste.

TERCERO. Diferencia entre los requisitos de acceso a la prestación por desempleo y el subsidio por desempleo de mayores de 52 años.

1.El artículo 282.2 LGSS de 2015, en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio aquí controvertido (marzo de 2020) decía que «la prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio.». El artículo 221.2 LGSS de 1994 en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio en la sentencia referencial, decía, en relación con «la prestación o el subsidio de desempleo»> que «serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo.». Se trata por tanto de la misma regulación, aún bajo textos refundidos diferentes.

Por su parte el artículo 198.1 LGSS de 2015 en su redacción aplicable ratione temporisen el caso de la sentencia recurrida dice que la incapacidad permanente total es compatible «con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.»

Por su parte el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 al regular la concurrencia entre incapacidad permanente y desempleo, cuyo texto es el mismo en ambos momentos temporales, dice:

«Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez.»

De todo ello se deduce que en el caso de los pensionistas de incapacidad permanente total que con posterioridad a su reconocimiento generan una prestación de desempleo derivada del desempeño de un trabajo compatible con su pensión no existe óbice legal para causar el derecho a la prestación por desempleo y compatibilizar dicha prestación con la pensión de incapacidad permanente total, siempre y cuando, lógicamente, en el caso de subsidio la percepción de la pensión de incapacidad permanente total no determine el incumplimiento del requisito legal de carencia de rentas.

A partir de ese punto de partida lo que la doctrina jurisprudencial ha añadido ya de antiguo es que el periodo de carencia necesario para lucrar la prestación por desempleo por una situación legal de desempleo posterior a la incapacidad permanente total debe haberse alcanzado con las cotizaciones posteriores a dicha incapacidad permanente total, no siendo susceptibles de cómputo las cotizaciones efectuadas en la profesión a la que va referida dicha incapacidad, porque en tal caso sí se produciría la incompatibilidad prescrita por la Ley. Esta doctrina se origina con la finalidad de compatibilizar la aplicación del artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 con el artículo 16.2, que dice:

"Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez"

De ese precepto se deriva un derecho de opción entre ambas prestaciones, lo que tiene como presupuesto su incompatibilidad. La extinción de un contrato de trabajo por la declaración de incapacidad permanente total (cuando proceda tal extinción conforme a la legislación, que en este sentido ha sufrido cambios recientes) puede dar lugar a las dos prestaciones, desempleo e incapacidad permanente total, si se reúnen los requisitos para cada una de ellas, pero ello implica lógicamente que ambas son incompatibles y solamente cuando termine la percepción de la prestación por desempleo, si se opta por ésta, podrá comenzar el disfrute de la pensión de incapacidad permanente total previamente reconocida. Constituiría un fraude de ley el que, habiendo optado el beneficiario por la pensión de incapacidad permanente total, poco después generase una situación legal de desempleo que le permitiese acceder a una prestación de desempleo que pudiera considerarse compatible con arreglo al artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985, pese a computarse para la carencia cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente. Para evitar tal fraude de ley lo que hizo esta Sala fue establecer que las cotizaciones necesarias para reunir la carencia que permita lucrar la prestación por desempleo posterior a la incapacidad permanente total deben ser en su integridad igualmente posteriores a la incapacidad permanente total (no es objeto de debate aquí si la fecha ha de ser la de la declaración de la incapacidad o su fecha de efectos).

Las razones que sustentan esa doctrina son las siguientes:

1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido imposible jurídicamente ( sentencia de 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995, en la que se apoyan tanto la sentencia recurrida como la de contraste).

2) Las cotizaciones previas al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total sirven para fundamentar ambos beneficios sociales respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( artículo 16.2 del Real Decreto 625/1985), pero fuera de ese caso no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una ocupación compatible, pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad, que impide la percepción simultánea de ambas prestaciones ( STS 27 de marzo de 2000, rcud 3113/1999).

3) El hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista.

2.Ahora bien, esa doctrina, que se contiene en las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 (rcud 4363/2009) y 843/2024, de 4 de junio ( rcud 3802/2021), así como en las anteriores de 31 de enero de 1995 (rcud 1721/1994), 19 de febrero de 1996 (rcud 3003/1995) y de 26 de febrero de 1997 (rcud 2397/1996), va referida a la prestación contributiva de desempleo y no al subsidio de desempleo de mayores de 52 años. Esa doctrina limita los efectos de la literalidad de la norma legal y reglamentaria relativa a la compatibilidad porque dice que no deben computarse doblemente las cotizaciones a efectos de ambas prestaciones económicas. En definitiva la idea fuerza que las sostiene es que ambas prestaciones (incapacidad permanente y desempleo contributivo) vienen a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida de un empleo y por tanto de unas mismas cotizaciones no deben resultar dos prestaciones simultáneas, siendo necesario para que se produzca la compatibilidad que la prestación de desempleo contributiva venga a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida del empleo compatible desempeñado posteriormente a la incapacidad, debiendo por ello para su causación, cubriendo el periodo de carencia legalmente exigido, computarse solamente las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente.

La exigencia fijada jurisprudencialmente de que exista cotización posterior a la incapacidad permanente para poder lucrar la prestación por desempleo se refiere al requisito de carencia y sería claramente aplicable al subsidio de desempleo en aquellos supuestos en los que el acceso al mismo exige algún tipo de carencia, como es el caso del artículo 274.3 LGSS, que requiere cotizaciones de al menos tres o seis meses. Pero en otros supuestos que no exigen carencia para el acceso al subsidio la doctrina no se puede aplicar, como se razonará seguidamente. El supuesto más común es que el acceso al subsidio de desempleo se produzca como consecuencia del agotamiento de una prestación por desempleo, subsistiendo la situación de desempleo involuntario, la carencia de rentas y, en su caso, las responsabilidades familiares, cuando se exijan.

Lo que cuestiona el recurso de la entidad gestora es única y exclusivamente si, para que pueda producirse la compatibilidad, en el caso del subsidio para mayores de 52 años que aquí se debate, el requisito legal de acreditar que, «en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS) implica que el requisito para el acceso a la pensión de jubilación de quince años de carencia ( artículo 205.1.b) LGSS de 2015 y artículo 161.1.b) LGSS 1994, coincidentes en este punto) deba cumplirse computando únicamente cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total, extendido así al mismo la doctrina jurisprudencial referida a la carencia propia de la prestación o subsidio de desempleo (en este último caso cuando se exige carencia), o, por el contrario, pueden computarse también las cotizaciones anteriores.

3.Pues bien, es claro que dicho requisito no constituye una exigencia de periodo de carencia para lucrar el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, por lo que la doctrina alegada y que recogen, entre otras, las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 (rcud 4363/2009) y 843/2024, de 4 de junio ( rcud 3802/2021), no resulta de aplicación. El requisito de cotización de quince años, que es el que motiva el recurso de la entidad gestora, no aparece diseñado como carencia necesaria para acceder al subsidio de mayores de 52 años, sino que es un efecto reflejo de la exigencia de que «en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS) . Por tanto la carencia a la que se refiere, de forma refleja, es la regulada en el artículo 205.1.b) LGSS, que es la carencia propia de la pensión de jubilación (quince años), a cuyos efectos desde luego se pueden computar las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total. No hay que olvidar que el beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total puede lucrar la pensión de jubilación al alcanzar la edad ordinaria para ello, incluso sin estar de alta, si reúne los requisitos de carencia genérica y específica, a cuyos efectos desde luego se deben computar todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral, aunque sean previas a la incapacidad permanente.

No puede en definitiva transformarse ese requisito de carencia propia de jubilación en una carencia propia del subsidio para mayores de 52 años. Tal mutación de naturaleza iría en contra de la lógica del sistema, porque la concesión y la duración del subsidio para mayores de 52 años está vinculada precisamente al acceso futuro a la jubilación y sirve para cubrir las necesidades de la persona beneficiaria en situación de desempleo durante tal periodo de la vida posterior a los 52 años hasta que tiene derecho a la jubilación. Por ello precisamente la percepción del subsidio para mayores de 52 años conlleva, a diferencia de otros supuestos, la cotización de la entidad gestora por la contingencia de jubilación. No parece haber ninguna causa que lleve a dejar sin proteger la situación del desempleado mayor de 52 años en tal situación de espera de su jubilación prevista legalmente, siempre y cuando al llegar a esa edad de 52 años ya tenga a lo largo de su vida laboral la carencia suficiente para lucrar la futura jubilación, para lo cual se computarán tanto las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total como las anteriores.

Por lo demás la entidad gestora no pretende declarar la incompatibilidad legal en todo caso entre el subsidio de desempleo y la incapacidad permanente total. Hay que tener en cuenta que dicha compatibilidad viene establecida, como ya hemos recordado, por el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985:

«Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez.»

Tampoco se cuestiona por la entidad recurrente la eventual superación en este caso del nivel máximo de rentas propias que permite el artículo 275.2 LGSS y el cómputo a tales efectos de la pensión de incapacidad permanente total.

Limitándonos por tanto a lo que es objeto del recurso y sobre lo que gira la contradicción entre sentencias, entendemos que el criterio correcto está en la sentencia recurrida.

Sin que, por lo demás, y como ya hemos adelantado, esta doctrina, que va referida al subsidio por desempleo de mayores de 52 años, resulta contraria a la sentada, respecto de la prestación por desempleo, por las sentencias de esta Sala a las que se ha ido haciendo referencia. Esta prestación y aquel subsidio, especialmente desde la perspectiva de la incapacidad permanente total, responden a lógicas y a finalidades diferentes.

De ahí que nada se pueda reprochar a la sentencia recurrida que parte precisamente de esta señalada diferencia entre la prestación contributiva de desempleo y el subsidio para mayores de 52 años. Ya hemos dicho que la sentencia recurrida se apoya y cita alguna sentencia anterior de la sala catalana. Y, en efecto, como subraya alguna de estas sentencias, a los efectos que aquí importan, el «criterio» entre aquella prestación y este subsidio es «distinto.»

CUARTO. La desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1.Lo razonado conduce, oído el Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina del SEPE y a la confirmación y declaración de firmeza de la sentencia recurrida.

2.Sin imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS) .