Sentencia Social 833/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3628/2023 de 29 de septiembre del 2025

PRIMERO.- 1.La cuestión que se plantea en el presente recurso es la interpretación que debe darse a la previsión legal para acceder al subsidio para mayores de 52 años consistente en reunir «todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS, en la actualidad artículo 280.1 LGSS) , en un supuesto en el que el solicitante es beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total que pretende compatibilizar con el subsidio. Es importante aclarar que no se cuestiona que en este caso la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total no determina que la beneficiaria supere el límite de rentas que impediría, en caso de mantenerse su percepción, el acceso al subsidio conforme al artículo 275.2 LGSS en su redacción vigente en la fecha del hecho causante.

2.La demanda origen del proceso fue formulada por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) contra una beneficiaria del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le había sido reconocido por resolución de 14/02/2020 con efectos del 5 de febrero de 2020. La demanda solicitaba dejar sin efecto dicha resolución y, en consecuencia, el reintegro al SEPE de la cantidad percibida hasta entonces, que ascendía a un total de 12.414,69 euros. El fundamento de la demanda residía en que la trabajadora no reunía, a la fecha de inicio del subsidio (05/02/2020), el período genérico de cotización de 15 años exigido por el artículo 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social para acceder a la pensión de jubilación, al no computar para el cumplimiento de dicho requisito las cotizaciones anteriores a una pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida en 2010. De computarse dichas cotizaciones anteriores la trabajadora sí reuniría en el momento de causar el subsidio de desempleo cotización suficiente para lucrar una futura pensión de jubilación. La trabajadora había prestado servicios laborales con posterioridad a dicha fecha compatibles con la pensión de incapacidad permanente total, de manera que también reúne el periodo de carencia específica de la pensión de jubilación computada tomando como dies ad quem la fecha del hecho causante del subsidio. La incapacidad permanente le había sido reconocida por sentencia de 28 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, confirmada por sentencia de 15 de febrero de 2011 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con efectos económicos de 18 de marzo de 2010.

El Juzgado de lo Social n.º 1 de Bilbao dictó sentencia el 21 de noviembre de 2022, en la cual desestimó la demanda formulada por el SEPE y absolvió a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

3.El Servicio Público de Empleo Estatal interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó sentencia desestimatoria el 7 de marzo de 2023. En el recurso de suplicación, el SEPE denunciaba la infracción del artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con su artículo 205.1.b). El Tribunal Superior partió de que la trabajadora "acredita más de 15 años de cotización a lo largo de su vida activa" "y en los 15 años anteriores a febrero de 2020 acredita al menos 2 años de cotización". Sobre esta base dijo que, aun no alcanzando los 15 años de cotización entre marzo de 2010 (incapacidad permanente total) y febrero de 2020 (subsidio para mayores de 52 años) "al haber transcurrido solo 12 años" (sic), "el derecho al subsidio no decae, puesto que han de contabilizarse las cotizaciones de toda la vida laboral incluyendo las que sirvieron para la incapacidad permanente total, porque la aplicación de aquéllas para el subsidio, aun constituyendo un doble uso de las mismas, procede al tratarse de prestaciones diferentes".

4.El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), representado por el Abogado del Estado, formalizó el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la indicada sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. El recurso se fundamenta en un único motivo, al amparo de la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). El recurso denuncia la infracción de las normas reguladoras de la percepción y extinción de las prestaciones por desempleo, citando específicamente los artículos 282, 210 y 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 16.1 y 2 del Real Decreto 625/1985 para argumentar que la percepción de prestaciones por desempleo es incompatible con la percepción simultánea de una pensión por incapacidad permanente total y que para que fuese compatible el período mínimo de cotización exigido por la ley para una prestación por desempleo debe haberse completado necesariamente en un nuevo empleo u ocupación compatible con la incapacidad permanente total, sin que las cotizaciones anteriores puedan ser tenidas en cuenta para una futura prestación de desempleo respecto de una "ocupación compatible", ya que esto supondría conculcar la regla de incompatibilidad y permitiría indemnizar la pérdida de un nuevo trabajo sin la carencia correspondiente.

5.La beneficiaria demandada y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) presentan escritos de impugnación del recurso, si bien el escrito del INSS se limita a cumplir el trámite sin expresar posición alguna sobre la decisión que considera que debiera adoptarse.

6.El Fiscal considera que la solución más ajustada a Derecho es la de la sentencia referencial con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo expuesta en su sentencia de 4 de junio de 2024 (rec. 3802/21), por lo que debería estimarse el recurso.

SEGUNDO.- 1.Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la sentencia de contraste alegada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de junio de 2020 en el recurso 978/2019. El presupuesto procesal de contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.En la sentencia recurrida se trata de una trabajadora que tiene reconocida una pensión de incapacidad permanente total con efectos del 18 de marzo de 2010 por sentencia de 28 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, confirmada por sentencia de 15 de febrero de 2011 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Posteriormente trabaja y cotiza a la Seguridad Social como mínimo durante dos años y finalmente obtiene el reconocimiento de un subsidio de desempleo para mayores de 52 años por resolución de 14/02/2020 con efectos del 5 de febrero de 2020. El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) interpone demanda al amparo del artículo 146 de la Ley General de la Seguridad Social en solicitud de revisión de su resolución y reintegro de la cantidad percibida como subsidio por un total de 12.414,69 euros en base a que desde la incapacidad permanente total hasta el subsidio no han transcurrido quince años de ocupación cotizada. Para acceder al subsidio para mayores de 52 años se exige, entre otros requisitos, cumplir "todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social", entre los que se incluye un período de cotización de 15 años ( artículo 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social) . Entiende el SEPE que, aunque la trabajadora reúne a lo largo de toda su vida laboral ese periodo de cotización que le permitirá acceder en su momento a una pensión de jubilación, para que el subsidio sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total el mismo debe cumplirse computando únicamente las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total. El Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso del SEPE en base a que para cumplir ese requisito que condiciona el derecho al subsidio han de contabilizarse las cotizaciones de toda la vida laboral, también las anteriores a la incapacidad permanente total.

3.La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de junio de 2020 en el recurso 978/2019, se refiere a un trabajador al que por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de junio de 2002 se le reconoció el derecho a una pensión por incapacidad permanente total. Posteriormente el SEPE dictó resolución reconociendo al trabajador el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con efectos del 23 de febrero de 2008, constando en aquel expediente un certificado emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social según el cual reunía el período genérico y el específico de cotización exigido por el artículo 161.1 de la LGSS a la sazón vigente, así como 6 años de cotización al desempleo. Permanece un tiempo en situación de incapacidad temporal y finalmente el subsidio se le reconoce con efectos de 1 de noviembre de 2009. El 31 de marzo de 2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social emite otro certificado en el que hace constar que el trabajador no reunía en la fecha de solicitud del subsidio que le fue reconocido el período el período genérico de cotización, aunque sí el período específico, puesto que en el nuevo certificado solamente se computaba a efectos de carencia para la jubilación el periodo posterior a la incapacidad permanente total. El 3 de abril de 2014 el Servicio Público de Empleo Estatal inició expediente de revocación del subsidio y por resolución de 28 de mayo de 2014 dicta resolución revocando el subsidio de desempleo. Tras la desestimación de su reclamación previa el trabajador presentó demanda, que turnada al Juzgado de lo Social número 24 de Madrid fue desestimada. Recurrió ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó su recurso. Según indica la sentencia el motivo de fondo jurídico que fundamentaba el recurso de suplicación del beneficiario era que reunía el requisito para acceder al subsidio de trabajadores mayores de 52 años, en concreto el discutido relativo a reunir los requisitos para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de Seguridad Social, que es tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, por lo que no procedía la revocación del subsidio de desempleo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso en base en primer lugar a que la exclusión del periodo de cotización anterior a la incapacidad permanente total para cumplir el indicado requisito de carencia de la pensión de jubilación es conforme con el criterio de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995.

4.Se produce por tanto la contradicción entre resoluciones que habilita la competencia de la sala casacional para unificar la doctrina.

En ambos casos se trata de beneficiarios de pensiones de incapacidad permanente total que con posterioridad a las mismas han trabajado y cotizado en ocupaciones compatibles, causando una situación protegida que les habilita para el acceso al subsidio de desempleo y por edad pueden acceder al subsidio de mayores de 52 años. Para acceder al subsidio es preciso que el beneficiario reúna "todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social". Entre esos requisitos se encuentra el periodo de cotización de quince años. Lo que se discute es la compatibilidad del subsidio con la percepción de la incapacidad permanente total (lógicamente cuando ésta no excede la cuantía que determinaría superar el límite de rentas exigible para acceder al subsidio de desempleo) en aquellos casos en los que, para alcanzar esos quince años de carencia necesaria para la jubilación, deben computarse también las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, no siendo suficiente con las cotizaciones realizadas entre la incapacidad permanente total y el hecho causante del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

La sentencia recurrida considera ambas prestaciones compatibles aunque para cubrir el requisito de quince años de carencia que permite lucrar la pensión de jubilación se hayan computado cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, mientras que la sentencia de contraste aplica el criterio contrario y deniega la compatibilidad en tal caso.

No obsta a la contradicción el que hayan aplicado normas formalmente diferentes, en el primer caso el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 y en la sentencia de contraste el aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, porque el contenido de las normas aplicadas no ha sufrido entre ambos momentos temporales una alteración que justifique una respuesta diferente.

No obsta tampoco a la identidad de los supuestos en este caso el que en un caso la entidad gestora demandase a la beneficiaria al amparo del artículo 146 LRJS y en la de contraste actuase de oficio, porque la eventual ilicitud de la actuación en aquel caso no puede ser ahora valorada por la Sala, al producirse en una sentencia firme como es la de contraste.

TERCERO.- Diferencia entre los requisitos de acceso a la prestación por desempleo y al subsidio por desempleo de mayores de 52 años.

1.El artículo 282.2 del texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social, en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio aquí controvertido (febrero de 2020) decía que "la prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio". El artículo 221.2 del texto refundido de 1994 de la Ley General de la Seguridad Social, en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio en la sentencia referencial, decía, en relación con "la prestación o el subsidio de desempleo" que "serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo". Se trata por tanto de la misma regulación, aún bajo textos refundidos diferentes.

Por otro lado el artículo 198.1 del texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción aplicable ratione temporis en el caso de la sentencia recurrida, dice que la incapacidad permanente total es compatible "con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total". Ese texto recoge la reforma del artículo 141.1 del texto refundido de 1994 de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que no era aplicable en el momento de producirse los hechos de la sentencia referencial. El texto aplicable era el que decía que "en caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente". Esta diferencia es irrelevante, porque en este caso no se cuestiona que el trabajo desempeñado con posterioridad al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total en ambos casos (sentencia recurrida y de contraste) y que dio lugar a la causación del subsidio de desempleo no fuera compatible, por lo que debemos partir de su compatibilidad.

Por su parte el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 al regular la concurrencia entre incapacidad permanente y desempleo, cuyo texto es el mismo en ambos momentos temporales, dice:

"Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalide".

De todo ello se deduce que en el caso de los pensionistas de incapacidad permanente total que con posterioridad a su reconocimiento generan una prestación o subsidio de desempleo derivados del desempeño de un trabajo compatible con su pensión no existe óbice legal para causar el derecho a la prestación o subsidio por desempleo y compatibilizar dicha prestación con la pensión de incapacidad permanente total, siempre y cuando, lógicamente, en el caso de subsidio la percepción de la pensión de incapacidad permanente total no determine el incumplimiento del requisito legal de carencia de rentas.

A partir de ese punto lo que la doctrina jurisprudencial ha añadido ya de antiguo es que el periodo de carencia necesario para lucrar la prestación por desempleo por una situación legal de desempleo posterior a la incapacidad permanente total debe haberse alcanzado con las cotizaciones posteriores a dicha incapacidad permanente total, no siendo susceptibles de cómputo las cotizaciones efectuadas en la profesión a la que va referida dicha incapacidad, porque en tal caso sí se produciría la incompatibilidad prescrita por la Ley. Esta doctrina se origina con la finalidad de compatibilizar la aplicación del artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 con el artículo 16.2, que dice:

"Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez"

De ese precepto se deriva un derecho de opción entre ambas prestaciones, lo que tiene como presupuesto su incompatibilidad. La extinción de un contrato de trabajo por la declaración de incapacidad permanente total (cuando proceda tal extinción conforme a la legislación, que en este sentido ha sufrido cambios recientes) puede dar lugar a las dos prestaciones, desempleo e incapacidad permanente total, si se reúnen los requisitos para cada una de ellas, pero ello implica lógicamente que ambas son incompatibles y solamente cuando termine la percepción de la prestación por desempleo, si se opta por ésta, podrá comenzar el disfrute de la pensión de incapacidad permanente total previamente reconocida. Constituiría un fraude de ley el que, habiendo optado el beneficiario por la pensión de incapacidad permanente total, poco después generase una situación legal de desempleo que le permitiese acceder a una prestación de desempleo que pudiera considerarse compatible con arreglo al artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985, pese a computarse para la carencia cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente. Para evitar tal fraude de ley lo que hizo esta Sala fue establecer que las cotizaciones necesarias para reunir la carencia que permita lucrar la prestación por desempleo posterior a la incapacidad permanente total deben ser en su integridad igualmente posteriores a la incapacidad permanente total (no es objeto de debate aquí si la fecha ha de ser la de la declaración de la incapacidad o su fecha de efectos).

Las razones que apuntaron las sentencias anteriores de esta Sala para sustentar esa doctrina son en su literalidad las siguientes:

1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido imposible jurídicamente ( sentencia de 19 de febrero de 1996).

2) Las cotizaciones previas al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total sirven para fundamentar ambos beneficios sociales respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( artículo 16.2 del Real Decreto 625/1985), pero fuera de ese caso no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una ocupación compatible, pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad, que impide la percepción simultánea de ambas prestaciones ( sentencia de 27 de marzo de 2000).

3) El hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista.

2.Ahora bien, esa doctrina, que se reitera en las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010, rcud 4363/2009 y de 4 de junio de 2024, rcud 3802/2021, así como en las anteriores de 31 de enero de 1995, rcud 1721/1994, 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995 y de 26 de febrero de 1997, rcud 2397/1996, va referida a la prestación contributiva de desempleo y no al subsidio de desempleo. Esa doctrina limita los efectos de la literalidad de la norma legal y reglamentaria relativa a la compatibilidad porque dice que no deben computarse doblemente las cotizaciones a efectos de ambas prestaciones económicas. En definitiva la idea fuerza que las sostiene es que ambas prestaciones (incapacidad permanente y desempleo contributivo) vienen a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida de un empleo y por tanto de unas mismas cotizaciones no deben resultar dos prestaciones simultáneas, siendo necesario para que se produzca la compatibilidad que la prestación de desempleo contributiva venga a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida del empleo compatible desempeñado posteriormente a la incapacidad, debiendo por ello para su causación, cubriendo el periodo de carencia legalmente exigido, computarse solamente las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente.

La exigencia fijada jurisprudencialmente de que exista cotización posterior a la incapacidad permanente para poder lucrar la prestación por desempleo se refiere al requisito de carencia y podría ser aplicable al subsidio de desempleo en aquellos supuestos en los que el acceso al mismo exige algún tipo de carencia, como es el caso del artículo 274.3 LGSS. En otros supuestos que no exigen carencia para el acceso al subsidio la doctrina no se puede aplicar, sin prejuzgar ahora la solución que deba darse a los mismos. Así el supuesto más común es que el acceso al subsidio de desempleo se produzca como consecuencia del agotamiento de una prestación por desempleo, subsistiendo la situación de desempleo involuntario, la carencia de rentas y, en su caso, las responsabilidades familiares, cuando se exijan.

Lo que cuestiona el recurso de la entidad gestora es única y exclusivamente si, para que pueda producirse la compatibilidad, en el caso del subsidio para mayores de 52 años que aquí se debate, el requisito legal de "acreditar que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social" implica que el requisito para el acceso a la pensión de jubilación de quince años de carencia ( artículo 205.1.b del texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 161.1.b del texto refundido de 1994 de la Ley General de la Seguridad Social, coincidentes en este punto) deba cumplirse computando únicamente cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total, extendido así al mismo la doctrina jurisprudencial referida a la carencia propia de la prestación o subsidio de desempleo, o pueden computarse también las cotizaciones anteriores.

4.Pues bien, dicho requisito no constituye una exigencia de periodo de carencia para lucrar el subsidio por desempleo, por lo que la doctrina alegada y que recogen las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010, rcud 4363/2009 y de 4 de junio de 2024, rcud 3802/2021 no resulta de aplicación. El requisito de cotización de quince años, que es el que motiva el recurso de la entidad gestora, no aparece diseñado como carencia necesaria para acceder al subsidio, sino que es un efecto reflejo de la exigencia de que "en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social". Por tanto la carencia a la que se refiere, de forma refleja, es la regulada en el artículo 205.1.b LGSS, que es la carencia propia de la pensión de jubilación (quince años), a cuyos efectos desde luego se pueden computar las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total. No hay que olvidar que el beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total puede lucrar la pensión de jubilación al alcanzar la edad ordinaria para ello, incluso sin estar de alta, si reúne los requisitos de carencia genérica y específica, a cuyos efectos desde luego se deben computar todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral, aunque sean previas a la incapacidad permanente.

No puede en definitiva transformarse ese requisito de carencia propia de jubilación en una carencia propia del subsidio para mayores de 52 años. Tal mutación de naturaleza iría en contra de la lógica del sistema, porque la concesión y la duración del subsidio para mayores de 52 años está vinculada precisamente al acceso futuro a la jubilación y sirve para cubrir las necesidades de la persona beneficiaria en situación de desempleo durante tal periodo de la vida posterior a los 52 años hasta que tiene derecho a la jubilación. Por ello precisamente la percepción del subsidio para mayores de 52 años conlleva, a diferencia de otros supuestos, la cotización de la entidad gestora por la contingencia de jubilación. No parece haber ninguna causa que lleve a dejar sin proteger la situación del desempleado mayor de 52 años en tal situación de espera de su jubilación prevista legalmente, siempre y cuando al llegar a esa edad de 52 años ya tenga a lo largo de su vida laboral la carencia suficiente para lucrar la futura jubilación, para lo cual se computarán tanto las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total como las anteriores.

Por lo demás la entidad gestora no pretende declarar la incompatibilidad legal en todo caso entre el subsidio de desempleo y la incapacidad permanente total. Hay que tener en cuenta que dicha compatibilidad viene establecida, como ya hemos recordado, por el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985:

"Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalide".

Tampoco se cuestiona por la entidad recurrente la eventual superación en este caso del nivel máximo de rentas propias que permite el artículo 275.2 LGSS y el cómputo a tales efectos de la pensión de incapacidad permanente total.

Limitándonos por tanto a lo que es objeto del recurso y sobre lo que gira la contradicción entre sentencias, entendemos que el criterio correcto está en la sentencia recurrida.

Sin que, por lo demás, y como ya hemos adelantado, esta doctrina, que va referida al subsidio por desempleo de mayores de 52 años, resulta contraria a la sentada, respecto de la prestación por desempleo, por las sentencias de esta Sala a las que se ha ido haciendo referencia. Esta prestación y aquel subsidio, especialmente desde la perspectiva de la incapacidad permanente total, responden a lógicas y a finalidades diferentes.

De ahí que nada se pueda reprochar a la sentencia recurrida que parte precisamente de esta señalada diferencia entre la prestación contributiva de desempleo y el subsidio para mayores de 52 años.

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, obliga a desestimar el recurso presentado.

2.No se hace expresa imposición de costas conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.

PRIMERO.- 1.La cuestión que se plantea en el presente recurso es la interpretación que debe darse a la previsión legal para acceder al subsidio para mayores de 52 años consistente en reunir «todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS, en la actualidad artículo 280.1 LGSS) , en un supuesto en el que el solicitante es beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total que pretende compatibilizar con el subsidio. Es importante aclarar que no se cuestiona que en este caso la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total no determina que la beneficiaria supere el límite de rentas que impediría, en caso de mantenerse su percepción, el acceso al subsidio conforme al artículo 275.2 LGSS en su redacción vigente en la fecha del hecho causante.

2.La demanda origen del proceso fue formulada por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) contra una beneficiaria del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le había sido reconocido por resolución de 14/02/2020 con efectos del 5 de febrero de 2020. La demanda solicitaba dejar sin efecto dicha resolución y, en consecuencia, el reintegro al SEPE de la cantidad percibida hasta entonces, que ascendía a un total de 12.414,69 euros. El fundamento de la demanda residía en que la trabajadora no reunía, a la fecha de inicio del subsidio (05/02/2020), el período genérico de cotización de 15 años exigido por el artículo 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social para acceder a la pensión de jubilación, al no computar para el cumplimiento de dicho requisito las cotizaciones anteriores a una pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida en 2010. De computarse dichas cotizaciones anteriores la trabajadora sí reuniría en el momento de causar el subsidio de desempleo cotización suficiente para lucrar una futura pensión de jubilación. La trabajadora había prestado servicios laborales con posterioridad a dicha fecha compatibles con la pensión de incapacidad permanente total, de manera que también reúne el periodo de carencia específica de la pensión de jubilación computada tomando como dies ad quem la fecha del hecho causante del subsidio. La incapacidad permanente le había sido reconocida por sentencia de 28 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, confirmada por sentencia de 15 de febrero de 2011 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con efectos económicos de 18 de marzo de 2010.

El Juzgado de lo Social n.º 1 de Bilbao dictó sentencia el 21 de noviembre de 2022, en la cual desestimó la demanda formulada por el SEPE y absolvió a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

3.El Servicio Público de Empleo Estatal interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó sentencia desestimatoria el 7 de marzo de 2023. En el recurso de suplicación, el SEPE denunciaba la infracción del artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con su artículo 205.1.b). El Tribunal Superior partió de que la trabajadora "acredita más de 15 años de cotización a lo largo de su vida activa" "y en los 15 años anteriores a febrero de 2020 acredita al menos 2 años de cotización". Sobre esta base dijo que, aun no alcanzando los 15 años de cotización entre marzo de 2010 (incapacidad permanente total) y febrero de 2020 (subsidio para mayores de 52 años) "al haber transcurrido solo 12 años" (sic), "el derecho al subsidio no decae, puesto que han de contabilizarse las cotizaciones de toda la vida laboral incluyendo las que sirvieron para la incapacidad permanente total, porque la aplicación de aquéllas para el subsidio, aun constituyendo un doble uso de las mismas, procede al tratarse de prestaciones diferentes".

4.El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), representado por el Abogado del Estado, formalizó el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la indicada sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. El recurso se fundamenta en un único motivo, al amparo de la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). El recurso denuncia la infracción de las normas reguladoras de la percepción y extinción de las prestaciones por desempleo, citando específicamente los artículos 282, 210 y 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 16.1 y 2 del Real Decreto 625/1985 para argumentar que la percepción de prestaciones por desempleo es incompatible con la percepción simultánea de una pensión por incapacidad permanente total y que para que fuese compatible el período mínimo de cotización exigido por la ley para una prestación por desempleo debe haberse completado necesariamente en un nuevo empleo u ocupación compatible con la incapacidad permanente total, sin que las cotizaciones anteriores puedan ser tenidas en cuenta para una futura prestación de desempleo respecto de una "ocupación compatible", ya que esto supondría conculcar la regla de incompatibilidad y permitiría indemnizar la pérdida de un nuevo trabajo sin la carencia correspondiente.

5.La beneficiaria demandada y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) presentan escritos de impugnación del recurso, si bien el escrito del INSS se limita a cumplir el trámite sin expresar posición alguna sobre la decisión que considera que debiera adoptarse.

6.El Fiscal considera que la solución más ajustada a Derecho es la de la sentencia referencial con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo expuesta en su sentencia de 4 de junio de 2024 (rec. 3802/21), por lo que debería estimarse el recurso.

SEGUNDO.- 1.Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la sentencia de contraste alegada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de junio de 2020 en el recurso 978/2019. El presupuesto procesal de contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.En la sentencia recurrida se trata de una trabajadora que tiene reconocida una pensión de incapacidad permanente total con efectos del 18 de marzo de 2010 por sentencia de 28 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, confirmada por sentencia de 15 de febrero de 2011 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Posteriormente trabaja y cotiza a la Seguridad Social como mínimo durante dos años y finalmente obtiene el reconocimiento de un subsidio de desempleo para mayores de 52 años por resolución de 14/02/2020 con efectos del 5 de febrero de 2020. El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) interpone demanda al amparo del artículo 146 de la Ley General de la Seguridad Social en solicitud de revisión de su resolución y reintegro de la cantidad percibida como subsidio por un total de 12.414,69 euros en base a que desde la incapacidad permanente total hasta el subsidio no han transcurrido quince años de ocupación cotizada. Para acceder al subsidio para mayores de 52 años se exige, entre otros requisitos, cumplir "todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social", entre los que se incluye un período de cotización de 15 años ( artículo 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social) . Entiende el SEPE que, aunque la trabajadora reúne a lo largo de toda su vida laboral ese periodo de cotización que le permitirá acceder en su momento a una pensión de jubilación, para que el subsidio sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total el mismo debe cumplirse computando únicamente las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total. El Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso del SEPE en base a que para cumplir ese requisito que condiciona el derecho al subsidio han de contabilizarse las cotizaciones de toda la vida laboral, también las anteriores a la incapacidad permanente total.

3.La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de junio de 2020 en el recurso 978/2019, se refiere a un trabajador al que por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de junio de 2002 se le reconoció el derecho a una pensión por incapacidad permanente total. Posteriormente el SEPE dictó resolución reconociendo al trabajador el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con efectos del 23 de febrero de 2008, constando en aquel expediente un certificado emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social según el cual reunía el período genérico y el específico de cotización exigido por el artículo 161.1 de la LGSS a la sazón vigente, así como 6 años de cotización al desempleo. Permanece un tiempo en situación de incapacidad temporal y finalmente el subsidio se le reconoce con efectos de 1 de noviembre de 2009. El 31 de marzo de 2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social emite otro certificado en el que hace constar que el trabajador no reunía en la fecha de solicitud del subsidio que le fue reconocido el período el período genérico de cotización, aunque sí el período específico, puesto que en el nuevo certificado solamente se computaba a efectos de carencia para la jubilación el periodo posterior a la incapacidad permanente total. El 3 de abril de 2014 el Servicio Público de Empleo Estatal inició expediente de revocación del subsidio y por resolución de 28 de mayo de 2014 dicta resolución revocando el subsidio de desempleo. Tras la desestimación de su reclamación previa el trabajador presentó demanda, que turnada al Juzgado de lo Social número 24 de Madrid fue desestimada. Recurrió ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó su recurso. Según indica la sentencia el motivo de fondo jurídico que fundamentaba el recurso de suplicación del beneficiario era que reunía el requisito para acceder al subsidio de trabajadores mayores de 52 años, en concreto el discutido relativo a reunir los requisitos para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de Seguridad Social, que es tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, por lo que no procedía la revocación del subsidio de desempleo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso en base en primer lugar a que la exclusión del periodo de cotización anterior a la incapacidad permanente total para cumplir el indicado requisito de carencia de la pensión de jubilación es conforme con el criterio de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995.

4.Se produce por tanto la contradicción entre resoluciones que habilita la competencia de la sala casacional para unificar la doctrina.

En ambos casos se trata de beneficiarios de pensiones de incapacidad permanente total que con posterioridad a las mismas han trabajado y cotizado en ocupaciones compatibles, causando una situación protegida que les habilita para el acceso al subsidio de desempleo y por edad pueden acceder al subsidio de mayores de 52 años. Para acceder al subsidio es preciso que el beneficiario reúna "todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social". Entre esos requisitos se encuentra el periodo de cotización de quince años. Lo que se discute es la compatibilidad del subsidio con la percepción de la incapacidad permanente total (lógicamente cuando ésta no excede la cuantía que determinaría superar el límite de rentas exigible para acceder al subsidio de desempleo) en aquellos casos en los que, para alcanzar esos quince años de carencia necesaria para la jubilación, deben computarse también las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, no siendo suficiente con las cotizaciones realizadas entre la incapacidad permanente total y el hecho causante del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

La sentencia recurrida considera ambas prestaciones compatibles aunque para cubrir el requisito de quince años de carencia que permite lucrar la pensión de jubilación se hayan computado cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, mientras que la sentencia de contraste aplica el criterio contrario y deniega la compatibilidad en tal caso.

No obsta a la contradicción el que hayan aplicado normas formalmente diferentes, en el primer caso el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 y en la sentencia de contraste el aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, porque el contenido de las normas aplicadas no ha sufrido entre ambos momentos temporales una alteración que justifique una respuesta diferente.

No obsta tampoco a la identidad de los supuestos en este caso el que en un caso la entidad gestora demandase a la beneficiaria al amparo del artículo 146 LRJS y en la de contraste actuase de oficio, porque la eventual ilicitud de la actuación en aquel caso no puede ser ahora valorada por la Sala, al producirse en una sentencia firme como es la de contraste.

TERCERO.- Diferencia entre los requisitos de acceso a la prestación por desempleo y al subsidio por desempleo de mayores de 52 años.

1.El artículo 282.2 del texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social, en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio aquí controvertido (febrero de 2020) decía que "la prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio". El artículo 221.2 del texto refundido de 1994 de la Ley General de la Seguridad Social, en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio en la sentencia referencial, decía, en relación con "la prestación o el subsidio de desempleo" que "serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo". Se trata por tanto de la misma regulación, aún bajo textos refundidos diferentes.

Por otro lado el artículo 198.1 del texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción aplicable ratione temporis en el caso de la sentencia recurrida, dice que la incapacidad permanente total es compatible "con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total". Ese texto recoge la reforma del artículo 141.1 del texto refundido de 1994 de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que no era aplicable en el momento de producirse los hechos de la sentencia referencial. El texto aplicable era el que decía que "en caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente". Esta diferencia es irrelevante, porque en este caso no se cuestiona que el trabajo desempeñado con posterioridad al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total en ambos casos (sentencia recurrida y de contraste) y que dio lugar a la causación del subsidio de desempleo no fuera compatible, por lo que debemos partir de su compatibilidad.

Por su parte el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 al regular la concurrencia entre incapacidad permanente y desempleo, cuyo texto es el mismo en ambos momentos temporales, dice:

"Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalide".

De todo ello se deduce que en el caso de los pensionistas de incapacidad permanente total que con posterioridad a su reconocimiento generan una prestación o subsidio de desempleo derivados del desempeño de un trabajo compatible con su pensión no existe óbice legal para causar el derecho a la prestación o subsidio por desempleo y compatibilizar dicha prestación con la pensión de incapacidad permanente total, siempre y cuando, lógicamente, en el caso de subsidio la percepción de la pensión de incapacidad permanente total no determine el incumplimiento del requisito legal de carencia de rentas.

A partir de ese punto lo que la doctrina jurisprudencial ha añadido ya de antiguo es que el periodo de carencia necesario para lucrar la prestación por desempleo por una situación legal de desempleo posterior a la incapacidad permanente total debe haberse alcanzado con las cotizaciones posteriores a dicha incapacidad permanente total, no siendo susceptibles de cómputo las cotizaciones efectuadas en la profesión a la que va referida dicha incapacidad, porque en tal caso sí se produciría la incompatibilidad prescrita por la Ley. Esta doctrina se origina con la finalidad de compatibilizar la aplicación del artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 con el artículo 16.2, que dice:

"Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez"

De ese precepto se deriva un derecho de opción entre ambas prestaciones, lo que tiene como presupuesto su incompatibilidad. La extinción de un contrato de trabajo por la declaración de incapacidad permanente total (cuando proceda tal extinción conforme a la legislación, que en este sentido ha sufrido cambios recientes) puede dar lugar a las dos prestaciones, desempleo e incapacidad permanente total, si se reúnen los requisitos para cada una de ellas, pero ello implica lógicamente que ambas son incompatibles y solamente cuando termine la percepción de la prestación por desempleo, si se opta por ésta, podrá comenzar el disfrute de la pensión de incapacidad permanente total previamente reconocida. Constituiría un fraude de ley el que, habiendo optado el beneficiario por la pensión de incapacidad permanente total, poco después generase una situación legal de desempleo que le permitiese acceder a una prestación de desempleo que pudiera considerarse compatible con arreglo al artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985, pese a computarse para la carencia cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente. Para evitar tal fraude de ley lo que hizo esta Sala fue establecer que las cotizaciones necesarias para reunir la carencia que permita lucrar la prestación por desempleo posterior a la incapacidad permanente total deben ser en su integridad igualmente posteriores a la incapacidad permanente total (no es objeto de debate aquí si la fecha ha de ser la de la declaración de la incapacidad o su fecha de efectos).

Las razones que apuntaron las sentencias anteriores de esta Sala para sustentar esa doctrina son en su literalidad las siguientes:

1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido imposible jurídicamente ( sentencia de 19 de febrero de 1996).

2) Las cotizaciones previas al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total sirven para fundamentar ambos beneficios sociales respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( artículo 16.2 del Real Decreto 625/1985), pero fuera de ese caso no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una ocupación compatible, pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad, que impide la percepción simultánea de ambas prestaciones ( sentencia de 27 de marzo de 2000).

3) El hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista.

2.Ahora bien, esa doctrina, que se reitera en las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010, rcud 4363/2009 y de 4 de junio de 2024, rcud 3802/2021, así como en las anteriores de 31 de enero de 1995, rcud 1721/1994, 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995 y de 26 de febrero de 1997, rcud 2397/1996, va referida a la prestación contributiva de desempleo y no al subsidio de desempleo. Esa doctrina limita los efectos de la literalidad de la norma legal y reglamentaria relativa a la compatibilidad porque dice que no deben computarse doblemente las cotizaciones a efectos de ambas prestaciones económicas. En definitiva la idea fuerza que las sostiene es que ambas prestaciones (incapacidad permanente y desempleo contributivo) vienen a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida de un empleo y por tanto de unas mismas cotizaciones no deben resultar dos prestaciones simultáneas, siendo necesario para que se produzca la compatibilidad que la prestación de desempleo contributiva venga a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida del empleo compatible desempeñado posteriormente a la incapacidad, debiendo por ello para su causación, cubriendo el periodo de carencia legalmente exigido, computarse solamente las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente.

La exigencia fijada jurisprudencialmente de que exista cotización posterior a la incapacidad permanente para poder lucrar la prestación por desempleo se refiere al requisito de carencia y podría ser aplicable al subsidio de desempleo en aquellos supuestos en los que el acceso al mismo exige algún tipo de carencia, como es el caso del artículo 274.3 LGSS. En otros supuestos que no exigen carencia para el acceso al subsidio la doctrina no se puede aplicar, sin prejuzgar ahora la solución que deba darse a los mismos. Así el supuesto más común es que el acceso al subsidio de desempleo se produzca como consecuencia del agotamiento de una prestación por desempleo, subsistiendo la situación de desempleo involuntario, la carencia de rentas y, en su caso, las responsabilidades familiares, cuando se exijan.

Lo que cuestiona el recurso de la entidad gestora es única y exclusivamente si, para que pueda producirse la compatibilidad, en el caso del subsidio para mayores de 52 años que aquí se debate, el requisito legal de "acreditar que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social" implica que el requisito para el acceso a la pensión de jubilación de quince años de carencia ( artículo 205.1.b del texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 161.1.b del texto refundido de 1994 de la Ley General de la Seguridad Social, coincidentes en este punto) deba cumplirse computando únicamente cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total, extendido así al mismo la doctrina jurisprudencial referida a la carencia propia de la prestación o subsidio de desempleo, o pueden computarse también las cotizaciones anteriores.

4.Pues bien, dicho requisito no constituye una exigencia de periodo de carencia para lucrar el subsidio por desempleo, por lo que la doctrina alegada y que recogen las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010, rcud 4363/2009 y de 4 de junio de 2024, rcud 3802/2021 no resulta de aplicación. El requisito de cotización de quince años, que es el que motiva el recurso de la entidad gestora, no aparece diseñado como carencia necesaria para acceder al subsidio, sino que es un efecto reflejo de la exigencia de que "en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social". Por tanto la carencia a la que se refiere, de forma refleja, es la regulada en el artículo 205.1.b LGSS, que es la carencia propia de la pensión de jubilación (quince años), a cuyos efectos desde luego se pueden computar las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total. No hay que olvidar que el beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total puede lucrar la pensión de jubilación al alcanzar la edad ordinaria para ello, incluso sin estar de alta, si reúne los requisitos de carencia genérica y específica, a cuyos efectos desde luego se deben computar todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral, aunque sean previas a la incapacidad permanente.

No puede en definitiva transformarse ese requisito de carencia propia de jubilación en una carencia propia del subsidio para mayores de 52 años. Tal mutación de naturaleza iría en contra de la lógica del sistema, porque la concesión y la duración del subsidio para mayores de 52 años está vinculada precisamente al acceso futuro a la jubilación y sirve para cubrir las necesidades de la persona beneficiaria en situación de desempleo durante tal periodo de la vida posterior a los 52 años hasta que tiene derecho a la jubilación. Por ello precisamente la percepción del subsidio para mayores de 52 años conlleva, a diferencia de otros supuestos, la cotización de la entidad gestora por la contingencia de jubilación. No parece haber ninguna causa que lleve a dejar sin proteger la situación del desempleado mayor de 52 años en tal situación de espera de su jubilación prevista legalmente, siempre y cuando al llegar a esa edad de 52 años ya tenga a lo largo de su vida laboral la carencia suficiente para lucrar la futura jubilación, para lo cual se computarán tanto las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total como las anteriores.

Por lo demás la entidad gestora no pretende declarar la incompatibilidad legal en todo caso entre el subsidio de desempleo y la incapacidad permanente total. Hay que tener en cuenta que dicha compatibilidad viene establecida, como ya hemos recordado, por el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985:

"Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalide".

Tampoco se cuestiona por la entidad recurrente la eventual superación en este caso del nivel máximo de rentas propias que permite el artículo 275.2 LGSS y el cómputo a tales efectos de la pensión de incapacidad permanente total.

Limitándonos por tanto a lo que es objeto del recurso y sobre lo que gira la contradicción entre sentencias, entendemos que el criterio correcto está en la sentencia recurrida.

Sin que, por lo demás, y como ya hemos adelantado, esta doctrina, que va referida al subsidio por desempleo de mayores de 52 años, resulta contraria a la sentada, respecto de la prestación por desempleo, por las sentencias de esta Sala a las que se ha ido haciendo referencia. Esta prestación y aquel subsidio, especialmente desde la perspectiva de la incapacidad permanente total, responden a lógicas y a finalidades diferentes.

De ahí que nada se pueda reprochar a la sentencia recurrida que parte precisamente de esta señalada diferencia entre la prestación contributiva de desempleo y el subsidio para mayores de 52 años.

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, obliga a desestimar el recurso presentado.

2.No se hace expresa imposición de costas conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.

PRIMERO.- 1.La cuestión que se plantea en el presente recurso es la interpretación que debe darse a la previsión legal para acceder al subsidio para mayores de 52 años consistente en reunir «todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social» ( artículo 274.4 LGSS, en la actualidad artículo 280.1 LGSS) , en un supuesto en el que el solicitante es beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total que pretende compatibilizar con el subsidio. Es importante aclarar que no se cuestiona que en este caso la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total no determina que la beneficiaria supere el límite de rentas que impediría, en caso de mantenerse su percepción, el acceso al subsidio conforme al artículo 275.2 LGSS en su redacción vigente en la fecha del hecho causante.

2.La demanda origen del proceso fue formulada por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) contra una beneficiaria del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le había sido reconocido por resolución de 14/02/2020 con efectos del 5 de febrero de 2020. La demanda solicitaba dejar sin efecto dicha resolución y, en consecuencia, el reintegro al SEPE de la cantidad percibida hasta entonces, que ascendía a un total de 12.414,69 euros. El fundamento de la demanda residía en que la trabajadora no reunía, a la fecha de inicio del subsidio (05/02/2020), el período genérico de cotización de 15 años exigido por el artículo 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social para acceder a la pensión de jubilación, al no computar para el cumplimiento de dicho requisito las cotizaciones anteriores a una pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida en 2010. De computarse dichas cotizaciones anteriores la trabajadora sí reuniría en el momento de causar el subsidio de desempleo cotización suficiente para lucrar una futura pensión de jubilación. La trabajadora había prestado servicios laborales con posterioridad a dicha fecha compatibles con la pensión de incapacidad permanente total, de manera que también reúne el periodo de carencia específica de la pensión de jubilación computada tomando como dies ad quem la fecha del hecho causante del subsidio. La incapacidad permanente le había sido reconocida por sentencia de 28 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, confirmada por sentencia de 15 de febrero de 2011 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con efectos económicos de 18 de marzo de 2010.

El Juzgado de lo Social n.º 1 de Bilbao dictó sentencia el 21 de noviembre de 2022, en la cual desestimó la demanda formulada por el SEPE y absolvió a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

3.El Servicio Público de Empleo Estatal interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó sentencia desestimatoria el 7 de marzo de 2023. En el recurso de suplicación, el SEPE denunciaba la infracción del artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con su artículo 205.1.b). El Tribunal Superior partió de que la trabajadora "acredita más de 15 años de cotización a lo largo de su vida activa" "y en los 15 años anteriores a febrero de 2020 acredita al menos 2 años de cotización". Sobre esta base dijo que, aun no alcanzando los 15 años de cotización entre marzo de 2010 (incapacidad permanente total) y febrero de 2020 (subsidio para mayores de 52 años) "al haber transcurrido solo 12 años" (sic), "el derecho al subsidio no decae, puesto que han de contabilizarse las cotizaciones de toda la vida laboral incluyendo las que sirvieron para la incapacidad permanente total, porque la aplicación de aquéllas para el subsidio, aun constituyendo un doble uso de las mismas, procede al tratarse de prestaciones diferentes".

4.El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), representado por el Abogado del Estado, formalizó el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la indicada sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. El recurso se fundamenta en un único motivo, al amparo de la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). El recurso denuncia la infracción de las normas reguladoras de la percepción y extinción de las prestaciones por desempleo, citando específicamente los artículos 282, 210 y 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 16.1 y 2 del Real Decreto 625/1985 para argumentar que la percepción de prestaciones por desempleo es incompatible con la percepción simultánea de una pensión por incapacidad permanente total y que para que fuese compatible el período mínimo de cotización exigido por la ley para una prestación por desempleo debe haberse completado necesariamente en un nuevo empleo u ocupación compatible con la incapacidad permanente total, sin que las cotizaciones anteriores puedan ser tenidas en cuenta para una futura prestación de desempleo respecto de una "ocupación compatible", ya que esto supondría conculcar la regla de incompatibilidad y permitiría indemnizar la pérdida de un nuevo trabajo sin la carencia correspondiente.

5.La beneficiaria demandada y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) presentan escritos de impugnación del recurso, si bien el escrito del INSS se limita a cumplir el trámite sin expresar posición alguna sobre la decisión que considera que debiera adoptarse.

6.El Fiscal considera que la solución más ajustada a Derecho es la de la sentencia referencial con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo expuesta en su sentencia de 4 de junio de 2024 (rec. 3802/21), por lo que debería estimarse el recurso.

SEGUNDO.- 1.Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la sentencia de contraste alegada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de junio de 2020 en el recurso 978/2019. El presupuesto procesal de contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.En la sentencia recurrida se trata de una trabajadora que tiene reconocida una pensión de incapacidad permanente total con efectos del 18 de marzo de 2010 por sentencia de 28 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, confirmada por sentencia de 15 de febrero de 2011 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Posteriormente trabaja y cotiza a la Seguridad Social como mínimo durante dos años y finalmente obtiene el reconocimiento de un subsidio de desempleo para mayores de 52 años por resolución de 14/02/2020 con efectos del 5 de febrero de 2020. El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) interpone demanda al amparo del artículo 146 de la Ley General de la Seguridad Social en solicitud de revisión de su resolución y reintegro de la cantidad percibida como subsidio por un total de 12.414,69 euros en base a que desde la incapacidad permanente total hasta el subsidio no han transcurrido quince años de ocupación cotizada. Para acceder al subsidio para mayores de 52 años se exige, entre otros requisitos, cumplir "todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social", entre los que se incluye un período de cotización de 15 años ( artículo 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social) . Entiende el SEPE que, aunque la trabajadora reúne a lo largo de toda su vida laboral ese periodo de cotización que le permitirá acceder en su momento a una pensión de jubilación, para que el subsidio sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total el mismo debe cumplirse computando únicamente las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total. El Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso del SEPE en base a que para cumplir ese requisito que condiciona el derecho al subsidio han de contabilizarse las cotizaciones de toda la vida laboral, también las anteriores a la incapacidad permanente total.

3.La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de junio de 2020 en el recurso 978/2019, se refiere a un trabajador al que por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de junio de 2002 se le reconoció el derecho a una pensión por incapacidad permanente total. Posteriormente el SEPE dictó resolución reconociendo al trabajador el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con efectos del 23 de febrero de 2008, constando en aquel expediente un certificado emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social según el cual reunía el período genérico y el específico de cotización exigido por el artículo 161.1 de la LGSS a la sazón vigente, así como 6 años de cotización al desempleo. Permanece un tiempo en situación de incapacidad temporal y finalmente el subsidio se le reconoce con efectos de 1 de noviembre de 2009. El 31 de marzo de 2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social emite otro certificado en el que hace constar que el trabajador no reunía en la fecha de solicitud del subsidio que le fue reconocido el período el período genérico de cotización, aunque sí el período específico, puesto que en el nuevo certificado solamente se computaba a efectos de carencia para la jubilación el periodo posterior a la incapacidad permanente total. El 3 de abril de 2014 el Servicio Público de Empleo Estatal inició expediente de revocación del subsidio y por resolución de 28 de mayo de 2014 dicta resolución revocando el subsidio de desempleo. Tras la desestimación de su reclamación previa el trabajador presentó demanda, que turnada al Juzgado de lo Social número 24 de Madrid fue desestimada. Recurrió ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó su recurso. Según indica la sentencia el motivo de fondo jurídico que fundamentaba el recurso de suplicación del beneficiario era que reunía el requisito para acceder al subsidio de trabajadores mayores de 52 años, en concreto el discutido relativo a reunir los requisitos para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de Seguridad Social, que es tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, por lo que no procedía la revocación del subsidio de desempleo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso en base en primer lugar a que la exclusión del periodo de cotización anterior a la incapacidad permanente total para cumplir el indicado requisito de carencia de la pensión de jubilación es conforme con el criterio de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995.

4.Se produce por tanto la contradicción entre resoluciones que habilita la competencia de la sala casacional para unificar la doctrina.

En ambos casos se trata de beneficiarios de pensiones de incapacidad permanente total que con posterioridad a las mismas han trabajado y cotizado en ocupaciones compatibles, causando una situación protegida que les habilita para el acceso al subsidio de desempleo y por edad pueden acceder al subsidio de mayores de 52 años. Para acceder al subsidio es preciso que el beneficiario reúna "todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social". Entre esos requisitos se encuentra el periodo de cotización de quince años. Lo que se discute es la compatibilidad del subsidio con la percepción de la incapacidad permanente total (lógicamente cuando ésta no excede la cuantía que determinaría superar el límite de rentas exigible para acceder al subsidio de desempleo) en aquellos casos en los que, para alcanzar esos quince años de carencia necesaria para la jubilación, deben computarse también las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, no siendo suficiente con las cotizaciones realizadas entre la incapacidad permanente total y el hecho causante del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

La sentencia recurrida considera ambas prestaciones compatibles aunque para cubrir el requisito de quince años de carencia que permite lucrar la pensión de jubilación se hayan computado cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, mientras que la sentencia de contraste aplica el criterio contrario y deniega la compatibilidad en tal caso.

No obsta a la contradicción el que hayan aplicado normas formalmente diferentes, en el primer caso el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 y en la sentencia de contraste el aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, porque el contenido de las normas aplicadas no ha sufrido entre ambos momentos temporales una alteración que justifique una respuesta diferente.

No obsta tampoco a la identidad de los supuestos en este caso el que en un caso la entidad gestora demandase a la beneficiaria al amparo del artículo 146 LRJS y en la de contraste actuase de oficio, porque la eventual ilicitud de la actuación en aquel caso no puede ser ahora valorada por la Sala, al producirse en una sentencia firme como es la de contraste.

TERCERO.- Diferencia entre los requisitos de acceso a la prestación por desempleo y al subsidio por desempleo de mayores de 52 años.

1.El artículo 282.2 del texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social, en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio aquí controvertido (febrero de 2020) decía que "la prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio". El artículo 221.2 del texto refundido de 1994 de la Ley General de la Seguridad Social, en su versión aplicable en el momento del hecho causante del subsidio en la sentencia referencial, decía, en relación con "la prestación o el subsidio de desempleo" que "serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo". Se trata por tanto de la misma regulación, aún bajo textos refundidos diferentes.

Por otro lado el artículo 198.1 del texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción aplicable ratione temporis en el caso de la sentencia recurrida, dice que la incapacidad permanente total es compatible "con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total". Ese texto recoge la reforma del artículo 141.1 del texto refundido de 1994 de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que no era aplicable en el momento de producirse los hechos de la sentencia referencial. El texto aplicable era el que decía que "en caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente". Esta diferencia es irrelevante, porque en este caso no se cuestiona que el trabajo desempeñado con posterioridad al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total en ambos casos (sentencia recurrida y de contraste) y que dio lugar a la causación del subsidio de desempleo no fuera compatible, por lo que debemos partir de su compatibilidad.

Por su parte el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 al regular la concurrencia entre incapacidad permanente y desempleo, cuyo texto es el mismo en ambos momentos temporales, dice:

"Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalide".

De todo ello se deduce que en el caso de los pensionistas de incapacidad permanente total que con posterioridad a su reconocimiento generan una prestación o subsidio de desempleo derivados del desempeño de un trabajo compatible con su pensión no existe óbice legal para causar el derecho a la prestación o subsidio por desempleo y compatibilizar dicha prestación con la pensión de incapacidad permanente total, siempre y cuando, lógicamente, en el caso de subsidio la percepción de la pensión de incapacidad permanente total no determine el incumplimiento del requisito legal de carencia de rentas.

A partir de ese punto lo que la doctrina jurisprudencial ha añadido ya de antiguo es que el periodo de carencia necesario para lucrar la prestación por desempleo por una situación legal de desempleo posterior a la incapacidad permanente total debe haberse alcanzado con las cotizaciones posteriores a dicha incapacidad permanente total, no siendo susceptibles de cómputo las cotizaciones efectuadas en la profesión a la que va referida dicha incapacidad, porque en tal caso sí se produciría la incompatibilidad prescrita por la Ley. Esta doctrina se origina con la finalidad de compatibilizar la aplicación del artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985 con el artículo 16.2, que dice:

"Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez"

De ese precepto se deriva un derecho de opción entre ambas prestaciones, lo que tiene como presupuesto su incompatibilidad. La extinción de un contrato de trabajo por la declaración de incapacidad permanente total (cuando proceda tal extinción conforme a la legislación, que en este sentido ha sufrido cambios recientes) puede dar lugar a las dos prestaciones, desempleo e incapacidad permanente total, si se reúnen los requisitos para cada una de ellas, pero ello implica lógicamente que ambas son incompatibles y solamente cuando termine la percepción de la prestación por desempleo, si se opta por ésta, podrá comenzar el disfrute de la pensión de incapacidad permanente total previamente reconocida. Constituiría un fraude de ley el que, habiendo optado el beneficiario por la pensión de incapacidad permanente total, poco después generase una situación legal de desempleo que le permitiese acceder a una prestación de desempleo que pudiera considerarse compatible con arreglo al artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985, pese a computarse para la carencia cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente. Para evitar tal fraude de ley lo que hizo esta Sala fue establecer que las cotizaciones necesarias para reunir la carencia que permita lucrar la prestación por desempleo posterior a la incapacidad permanente total deben ser en su integridad igualmente posteriores a la incapacidad permanente total (no es objeto de debate aquí si la fecha ha de ser la de la declaración de la incapacidad o su fecha de efectos).

Las razones que apuntaron las sentencias anteriores de esta Sala para sustentar esa doctrina son en su literalidad las siguientes:

1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido imposible jurídicamente ( sentencia de 19 de febrero de 1996).

2) Las cotizaciones previas al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total sirven para fundamentar ambos beneficios sociales respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( artículo 16.2 del Real Decreto 625/1985), pero fuera de ese caso no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una ocupación compatible, pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad, que impide la percepción simultánea de ambas prestaciones ( sentencia de 27 de marzo de 2000).

3) El hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista.

2.Ahora bien, esa doctrina, que se reitera en las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010, rcud 4363/2009 y de 4 de junio de 2024, rcud 3802/2021, así como en las anteriores de 31 de enero de 1995, rcud 1721/1994, 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995 y de 26 de febrero de 1997, rcud 2397/1996, va referida a la prestación contributiva de desempleo y no al subsidio de desempleo. Esa doctrina limita los efectos de la literalidad de la norma legal y reglamentaria relativa a la compatibilidad porque dice que no deben computarse doblemente las cotizaciones a efectos de ambas prestaciones económicas. En definitiva la idea fuerza que las sostiene es que ambas prestaciones (incapacidad permanente y desempleo contributivo) vienen a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida de un empleo y por tanto de unas mismas cotizaciones no deben resultar dos prestaciones simultáneas, siendo necesario para que se produzca la compatibilidad que la prestación de desempleo contributiva venga a cubrir la situación de necesidad producida por la pérdida del empleo compatible desempeñado posteriormente a la incapacidad, debiendo por ello para su causación, cubriendo el periodo de carencia legalmente exigido, computarse solamente las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente.

La exigencia fijada jurisprudencialmente de que exista cotización posterior a la incapacidad permanente para poder lucrar la prestación por desempleo se refiere al requisito de carencia y podría ser aplicable al subsidio de desempleo en aquellos supuestos en los que el acceso al mismo exige algún tipo de carencia, como es el caso del artículo 274.3 LGSS. En otros supuestos que no exigen carencia para el acceso al subsidio la doctrina no se puede aplicar, sin prejuzgar ahora la solución que deba darse a los mismos. Así el supuesto más común es que el acceso al subsidio de desempleo se produzca como consecuencia del agotamiento de una prestación por desempleo, subsistiendo la situación de desempleo involuntario, la carencia de rentas y, en su caso, las responsabilidades familiares, cuando se exijan.

Lo que cuestiona el recurso de la entidad gestora es única y exclusivamente si, para que pueda producirse la compatibilidad, en el caso del subsidio para mayores de 52 años que aquí se debate, el requisito legal de "acreditar que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social" implica que el requisito para el acceso a la pensión de jubilación de quince años de carencia ( artículo 205.1.b del texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 161.1.b del texto refundido de 1994 de la Ley General de la Seguridad Social, coincidentes en este punto) deba cumplirse computando únicamente cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total, extendido así al mismo la doctrina jurisprudencial referida a la carencia propia de la prestación o subsidio de desempleo, o pueden computarse también las cotizaciones anteriores.

4.Pues bien, dicho requisito no constituye una exigencia de periodo de carencia para lucrar el subsidio por desempleo, por lo que la doctrina alegada y que recogen las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010, rcud 4363/2009 y de 4 de junio de 2024, rcud 3802/2021 no resulta de aplicación. El requisito de cotización de quince años, que es el que motiva el recurso de la entidad gestora, no aparece diseñado como carencia necesaria para acceder al subsidio, sino que es un efecto reflejo de la exigencia de que "en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social". Por tanto la carencia a la que se refiere, de forma refleja, es la regulada en el artículo 205.1.b LGSS, que es la carencia propia de la pensión de jubilación (quince años), a cuyos efectos desde luego se pueden computar las cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total. No hay que olvidar que el beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total puede lucrar la pensión de jubilación al alcanzar la edad ordinaria para ello, incluso sin estar de alta, si reúne los requisitos de carencia genérica y específica, a cuyos efectos desde luego se deben computar todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral, aunque sean previas a la incapacidad permanente.

No puede en definitiva transformarse ese requisito de carencia propia de jubilación en una carencia propia del subsidio para mayores de 52 años. Tal mutación de naturaleza iría en contra de la lógica del sistema, porque la concesión y la duración del subsidio para mayores de 52 años está vinculada precisamente al acceso futuro a la jubilación y sirve para cubrir las necesidades de la persona beneficiaria en situación de desempleo durante tal periodo de la vida posterior a los 52 años hasta que tiene derecho a la jubilación. Por ello precisamente la percepción del subsidio para mayores de 52 años conlleva, a diferencia de otros supuestos, la cotización de la entidad gestora por la contingencia de jubilación. No parece haber ninguna causa que lleve a dejar sin proteger la situación del desempleado mayor de 52 años en tal situación de espera de su jubilación prevista legalmente, siempre y cuando al llegar a esa edad de 52 años ya tenga a lo largo de su vida laboral la carencia suficiente para lucrar la futura jubilación, para lo cual se computarán tanto las cotizaciones posteriores a la incapacidad permanente total como las anteriores.

Por lo demás la entidad gestora no pretende declarar la incompatibilidad legal en todo caso entre el subsidio de desempleo y la incapacidad permanente total. Hay que tener en cuenta que dicha compatibilidad viene establecida, como ya hemos recordado, por el artículo 16.4 del Real Decreto 625/1985:

"Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalide".

Tampoco se cuestiona por la entidad recurrente la eventual superación en este caso del nivel máximo de rentas propias que permite el artículo 275.2 LGSS y el cómputo a tales efectos de la pensión de incapacidad permanente total.

Limitándonos por tanto a lo que es objeto del recurso y sobre lo que gira la contradicción entre sentencias, entendemos que el criterio correcto está en la sentencia recurrida.

Sin que, por lo demás, y como ya hemos adelantado, esta doctrina, que va referida al subsidio por desempleo de mayores de 52 años, resulta contraria a la sentada, respecto de la prestación por desempleo, por las sentencias de esta Sala a las que se ha ido haciendo referencia. Esta prestación y aquel subsidio, especialmente desde la perspectiva de la incapacidad permanente total, responden a lógicas y a finalidades diferentes.

De ahí que nada se pueda reprochar a la sentencia recurrida que parte precisamente de esta señalada diferencia entre la prestación contributiva de desempleo y el subsidio para mayores de 52 años.

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, obliga a desestimar el recurso presentado.

2.No se hace expresa imposición de costas conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.