Sentencia Social 1307/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 831/2022 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.- 1.-El debate litigioso consiste en determinar si el servicio social obligatorio de la mujer se computa o no para completar el periodo mínimo de cotización de 1.800 días exigido para acceder a la pensión de vejez del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (en adelante SOVI).

La actora cotizó al SOVI 1.761 días. Prestó el servicio social obligatorio durante 120 días en 1966. Si se computara el servicio social obligatorio, la demandante alcanzaría los 1.800 días exigidos para devengar la pensión del SOVI.

2.-La sentencia del TSJ de Cataluña 3539/2021, de 2 de julio (recurso 2183/2021) invoca la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS 115/2020, de 6 de febrero (rcud 3801/2017), que consideró que debía tenerse en cuenta el tiempo de prestación del servicio social obligatorio a efectos de la jubilación anticipada; así como en la sentencia del TS 79/2020, de 29 de enero (rcud 3097/2017), relativa a un caso de discriminación por asociación en relación con la prestación en favor de familiares. El Tribunal confirma la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho a la pensión de vejez del SOVI.

3.-El INSS interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 7 de la Orden de 2 de febrero de 1940 en relación con la disposición transitoria segunda de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) . Argumenta que la actora no reúne el periodo mínimo de cotización exigido para devengar la pensión de vejez del SOVI porque no puede computarse el citado servicio social obligatorio.

4.-La parte demandada no se personó ante esta Sala. El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.-Debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) .

Se invoca de contraste la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha 445/2020, de 8 de mayo (recurso 97/2019), que confirmó la sentencia de instancia, la cual había ratificado la resolución del INSS denegatoria de la pensión de vejez del SOVI. La actora acreditaba 1.770 días cotizados el SOVI. Cumplió el servicio social obligatorio según certificado emitido por la sección femenina FET y de la JONS.

La sentencia referencial argumenta que, en las pensiones del SOVI, no puede computarse como cotizado el periodo dedicado al servicio militar (obligatorio o voluntario) por dos causas:

a) El carácter residual de la pensión SOVI y su régimen de protección, que se atiene a su estricto régimen normativo, por lo que solamente se computan las cotizaciones efectivas a efectos de causar esas prestaciones.

b) La jurisprudencia sostiene que la normativa aplicable al servicio militar obligatorio no asimiló nunca tal periodo al trabajo por cuenta ajena.

Por ello, el Tribunal concluye que, a efectos de causar las pensiones del SOVI, no puede asimilarse como cotizado el periodo de prestación del servicio militar obligatorio y tampoco computar el servicio social femenino también obligatorio.

2.-Concurre el requisito de contradicción. En ambos pleitos se reclama la pensión de vejez del SOVI y las cotizaciones no alcanzan por sí solas los 1.800 días exigidos. Solo los alcanzarían si se sumaran los días correspondientes al servicio social obligatorio. Ambas demandantes solicitaron la pensión de vejez del SOVI y les fue denegada por el INSS. En ambos casos, la fundamentación de las partes se ampara en el art. 7 de la Orden de febrero de 1940. Los pronunciamientos son contradictorios: la sentencia recurrida reconoce la pensión y la de contraste la deniega.

TERCERO.- 1.-El Decreto 378/1937, de 11 de octubre, instauró el servicio social obligatorio para las mujeres españolas:

«Art. 1º. Se declarará deber nacional de todas las mujeres españolas comprendidas en edad de diez y siete a treinta y cinco años la prestación del «Servicio Social». Consistirá éste en el desempeño de las varias funciones mecánicas, administrativas o técnicas precisas para el funcionamiento y progresivo desarrollo de las instituciones sociales [...]

Art. 4º. El "Servicio Social" tendrá una duración mínima de seis meses. Este tiempo habrá de ser cumplido, a voluntad de la obligada a prestarlo, bien de manera ininterrumpida o por fracciones espaciadas a lo largo del plazo máximo de tres años. En todo caso ninguna de estas fracciones será de duración inferior a un mes de servicio consecutivo».

2.-La pensión de vejez del SOVI está regulada en el art. 7 de la Orden de 2 de febrero de 1940:

«1. Tienen derecho a percibir el subsidio:

[...] 2º. Los afiliados al régimen que, al solicitar el subsidio, hayan cumplido sesenta y cinco años, o sesenta si padecen una incapacidad permanente y total para el ejercicio de su profesión, no derivada de accidente del trabajo o enfermedad profesional indemnizable, siempre que se encuentren en alguno de los casos siguientes:

[...] b) Que con anterioridad a la petición del subsidio se hayan satisfecho en su favor las cuotas correspondientes al período de carencia, que será de seiscientos días en 1940 y aumentará en trescientos días al comienzo de cada año sucesivo hasta 1944, a partir de cuya fecha será de mil ochocientos días».

3.-La disposición transitoria segunda de la LGSS establece:

«1. Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, con excepción de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios [...]».

CUARTO.- 1.-El SOVI fue un régimen de naturaleza contributiva y carácter obligatorio que estuvo en vigor con anterioridad a la instauración del Sistema de la Seguridad Social el día 1 de enero de 1967. El mantenimiento de sus efectos en la actualidad, por aplicación de la disposición transitoria segunda de la LGSS, reviste un carácter eminentemente residual [por todas, sentencias del TS 606/2017, de 7 julio (rcud 4240/2015) y 576/2024, de 25 de abril (rcud 3094/2022)]. La disposición transitoria segunda de la LGSS exige que el interesado que solicita la pensión del SOVI no tenga derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, con excepción de las pensiones de viudedad.

2.-Su carácter residual conlleva que la doctrina jurisprudencial haya negado que sea aplicable a los siguientes supuestos:

a) La aplicación al SOVI de los días de bonificación por edad establecidos en la escala incluida en la disposición transitoria segunda de la Orden de 18 de enero de 1967, a efectos de reunir la carencia necesaria para lucrar la pensión de vejez ( sentencias del TS de 7 de diciembre de 2012, recurso 852/2012 y 21 de abril de 2014, recurso 759/2013).

b) Tampoco aplicó el coeficiente de 1,5 que establecía el Real Decreto 144/1999 para los contratos a tiempo parcial. La sentencia del TS de 16 de marzo de 2005, recurso 1720/2004, explicó que el art. 1.1 del Real Decreto y el art. 1 del Real Decreto 1131/2002 se circunscribían «única y exclusivamente a aquellos trabajadores que se hallen incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de Seguridad Social o en los de los Regímenes Especiales de la Minería del Carbón y de los Trabajadores del Mar y no extensible, por tanto, al Régimen SOVI que tiene su reconocimiento específico en la ya mencionada D.T. 7ª del vigente Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social. »

La propia disposición transitoria segunda de la LGSS establece que la conservación del derecho a causar esta pensión de vejez lo será «con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación» del extinguido SOVI. El SOVI tiene su propia naturaleza y sus propias normas, que son distintas de las propias del Régimen General de la Seguridad Social.

QUINTO.- 1.-Por el contrario, sí que se han aplicado al SOVI las siguientes normas:

A) La normativa del Régimen General de la Seguridad Social relativa a los periodos de cotización asimilados por parto.

El art. 235 de la LGSS reconoce una cotización ficticia de 112 días por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple.

La doctrina jurisprudencial aplica esa norma para el reconocimiento de las pensiones del SOVI siempre que el parto haya ocurrido antes del 1 de enero de 1967 (cuando se suprimió el SOVI). Así se han pronunciado, entre otras, las sentencias del TS de 21 de diciembre de 2009, recurso 201/2009 (Pleno); 21 de diciembre de 2009, recurso 426/2009 (Pleno); y 7 de diciembre de 2010, recurso 1046/2010.

En dichas sentencias se reitera que el SOVI tiene carácter residual y que «la carrera de seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI' ( TS 29-1-2008, RCUD 5046/2006). Las cotizaciones insuficientes en el período en el que estuvo vigente el SOVI no pueden completarse, en fin, con las efectuadas a otros regímenes después del 1 de enero de 1967 ( TS 3-11-2008, RCUD 3948/2007)».

Pese a ello, «sin que ello suponga alterar la anterior doctrina hasta ahora reseñada, la cual continua plenamente vigente», esta Sala efectuó una interpretación con perspectiva de género, aplicando la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

a) La disposición adicional 44ª de la LGSS, que regulaba esta cotización adicional, se refería a «cualquier régimen de Seguridad Social». Este Tribunal la interpretó en un sentido amplio para beneficiar a todas las mujeres cuando tenían que obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral se había visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo.

b) Esa norma no excluía expresamente a las que estuvieron integradas en el SOVI. Se trataba de una medida de acción positiva querida por el legislador que no podía obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad.

c) Las pensiones del SOVI tienen un carácter que puede calificarse de contributivo y la citada disposición adicional 44ª de la LGSS imponía ese requisito de contributividad. Una vez cumplido ese requisito, no se excepciona ninguna de tales pensiones.

B) También se ha aplicado al SOVI la doctrina jurisprudencial relativa a los días cuotas por las pagas extraordinarias ( sentencias del TS de 14 de junio de 1993, recurso 1980/1992 y 22 de junio de 2015, recurso 1693/2014).

C) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 79/2020, de 29 de enero (rcud 3097/2017) declaró que una beneficiaria de la pensión de vejez del SOVI era causante de la prestación en favor de familiares. Esta Sala aplicó el concepto de discriminación por asociación: la aplicación del principio de igualdad de trato y la interdicción de la discriminación no se limita únicamente a las personas en las que concurre la condición personal amparada, sino que la protección debe aplicarse también a quien sufra un trato desfavorable por el mismo motivo pese a no ser la persona sobre la que concurría la situación de discriminación.

2.-En resumen, el SOVI se extinguió el 1 de enero de 1967. No es un régimen más del Sistema de la Seguridad Social sino que tiene un carácter residual que conlleva que se rija, como regla general, por su propia normativa. Solo se aplica la normativa reguladora del Régimen General de la Seguridad Social en supuestos excepcionales.

SEXTO.- 1.-El art. 208 de la LGSS regula la jubilación anticipada por voluntad del interesado. En la redacción anterior a la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, tenía el siguiente contenido:

«Art. 208.1. El acceso a la jubilación anticipada por voluntad del interesado exigirá los siguientes requisitos:

[...] b) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, o del servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año.»

La norma legal no mencionaba el servicio social obligatorio para mujeres. La citada Ley 21/2021 ha reformado el texto. En la actualidad dispone:

«[...] A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, o del servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año.»

2.-La sentencia del TS 115/2020, de 6 de febrero (rcud 3801/2017), explicó que el art. 208.1.b), último párrafo de la LGSS, en su redacción inicial, a efectos de acreditar el periodo mínimo de cotización para acceder a la jubilación anticipada, reconocía el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria con el límite máximo de un año. Aunque la LGSS omitía mencionar el servicio social obligatorio de las mujeres, una interpretación con perspectiva de género obligaba a incluirlo también. Si el servicio militar masculino computaba a estos efectos, el servicio social obligatorio femenino también debía computar.

Dicha doctrina jurisprudencial no es aplicable a este pleito. La vigente LGSS reconoce tanto el tiempo que los hombres dedicaron al servicio militar obligatorio y la prestación social sustitutoria como el tiempo que las mujeres dedicaron al servicio social femenino. Lo que sucede es que su cómputo se limita a las pensiones de jubilación anticipada y parcial, que no estaban previstas en el SOVI. No existe un término de comparación válido que obligue a reconocer el tiempo dedicado al servicio social femenino a efectos del periodo mínimo de cotización exigido para el SOVI.

SÉPTIMO.- 1.-El período de prestación del servicio militar obligatorio, de la prestación social sustitutoria o del servicio social femenino obligatorio solo se computa a efectos de la jubilación anticipada [ arts. 207.1.c) y 208.1.b) de la LGSS] y de la jubilación parcial [ art. 215.1.d) de la LGSS].

Se trata de pensiones de jubilación para las que se exigen periodos mínimos de cotización muy elevados:

a) La jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador y la jubilación parcial exigen un período mínimo de cotización efectiva de 33 años [ arts. 207.1.c) y 215.1.d) de la LGSS].

b) La jubilación anticipada por voluntad del interesado exige un periodo mínimo de cotización de 35 años [ art. 208.1.b) de la LGSS].

En esos tres supuestos concretos en los que se exigen periodos mínimos de cotización muy prolongados, la LGSS sí que computa el servicio militar obligatorio, la prestación social sustitutoria o el servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año.

Por el contrario, en la pensión de jubilación ordinaria, como regla general, se exige un periodo mínimo de cotización mucho más breve (15 años) y el legislador no computa, a estos efectos, los períodos de prestación del servicio militar obligatorio, de la prestación social sustitutoria o del servicio social femenino obligatorio.

2.-La pensión de vejez del SOVI exige un periodo mínimo de cotización de cinco años (1.800 días) muy inferior a la pensión de jubilación ordinaria (o, en su caso, la inclusión en el antiguo Retiro Obrero).

Si la pensión de jubilación ordinaria del Sistema de la Seguridad Social no permite computar, a efectos de un periodo mínimo de cotización mucho más prolongado (15 años), los citados períodos de prestación del servicio militar obligatorio, de la prestación social sustitutoria ni del servicio social femenino obligatorio, tampoco deben computarse a efectos del SOVI, que exige un periodo de cotización inferior.

El servicio militar obligatorio y la prestación social sustitutoria, (cuya duración varió entre siete meses y varios años) y el servicio social femenino (cuya duración fue más breve, en el caso de la actora, durante 120 días) se computan respecto de la pensión jubilación anticipada y parcial. Pero no se computan a efectos de la pensión de jubilación ordinaria, ni de las pensiones SOVI.

3.-Los anteriores argumentos, de conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal, obligan a estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el INSS, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación interpuesto por el INSS en el sentido de estimar ese recurso, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda. Sin condena al pago de costas ( art. 235 de la LRJS) .