Sentencia Social 1314/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 277/2022 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Con fecha 20 de abril de 2021 el Juzgado de lo Social nº 45 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«PRIMERO.- El actor venía prestando servicios para la empresa Cibles Mailing S.A con un antigüedad reconocida de 30 de enero 2008, ostentando la categoría de auxiliar administrativo y percibiendo un salario bruto mensual de 12.27,71 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

El lugar de prestación de servicios está ubicado en la sede de la Agencia Española de Protección de Datos en Madrid.

SEGUNDO.- Que desde el 1 de abril de 2008 venía prestando servicios para la Agencia Española de Protección de Datos en Madrid, contratado por empresas externas a la Agencia.

Con fecha 31 de enero de 2008 suscribe un contrato de trabajo por tiempo indefinido con la empresa Protección Castellana S.L., al amparo del cual comienza a prestar servicios en la Agencia Española de Protección de Datos.

La empresa Protección Castellana, S.L. fue absorbida (fusión por absorción) por la empresa Ombuds Servicios, S.L., según consta en el BORME de fecha 29 de enero de 2018. Asimismo, la empresa se encuentra en situación de concurso de acreedores, habiendo sido nombrado administrador concursal lo empresa Baker Tilly Concursal S.L.P. (concurso ordinario nº 1201/2019, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid).

Con fecha 1 de enero de 2015 el actor es subrogado a la empresa Servicios Sociales de Telecomunicaciones S.L. (SERVITELCO) al resultar la citada mercantil adjudicataria del contrato mercantil denominado "Servicio de ensobrado, reprografía y labores auxiliares para la Agencia Española de Protección de Datos".

Con fecha 1 de enero de 2018 es nuevamente subrogado a la empresa Cibeles Mailing S.A. como consecuencia de la adjudicación del contrato "Servicios de ensobrado, reprografía y labores auxiliares en la Agencia de Protección de Datos" (doc. nº 1 a 7 ramo actora y doc. n° 1 y 4 ramo Servitelco).

SEGUNDO.- Obra al doc. nº 11 ramo actora y doc. n° 4 ramo AEPD, el pliego de prescripciones técnicas. Exp. NUM000, para la contratación de servicios de reprografía, escaneado y labores de apoyo a la Agencia Española de Protección de Datos, que se tiene por reproducido y al doc. nº 4 ramo Servitelco, resolución por la que se adjudica el contrato NUM001 para la contratación del servicio de ensobrado, reprografía y labores auxiliares de la AEPD a Cibeles Mailing S.A.

TERCERO.- La empresa Cibeles Mailing S.A. dirige comunicación al actor de fecha de 2 de febrero 2021 con el siguiente tenor:

La dirección de esta empresa en uso de las facultades que le confiere la legislación laboral vigente y de conformidad con lo establecido en los artículos 54 y 55 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, ha acordado proceder a su despido con efectos del día de hoy.

Que la Agencia Española de Protección de Datos, ha notificado a esta empresa que queda suprimido el servicio que usted venía prestando en dicha agencia, por lo que nos vemos en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo debido a la imposibilidad de reubicarle en otro servicio.

La empresa pone a su disposición en este acto conforme con lo establecido en la legislación laboral vigente la cantidad de 8.183,47 euros netos en concepto de indemnización, saldo y finiquito. (Doc. nº 2 y nº 3 ramo Cibeles).

CUARTO.- Con fecha de 3 de febrero 2021 el actor y la empresa Cibeles Mailings suscriben un documento de compraventa de la motocicleta que el actor había venido utilizando en el desempeño de su prestación de servicios doc. nº 4 ramo Cibeles).

QUINTO.- Que las funciones que ha desarrollado el actor en la Agencia Española de Protección de Datos son las siguientes:

Trabajo administrativo:

Ensobrado de notificaciones y correo ordinario y salida en moto.

Al mes de estar destinado en la AEPD, el ordenanza de dicha agencia le muestra cómo operar con los programas SICER y RESTA para poder extraer las notificaciones por correo certificado, postal express y correo ordinario de la AEPD, a fin de obtener el albarán mediante la aplicación GANES. Consultas del estado de las notificaciones para darles salida según las órdenes del personal funcionario de la AEPD.

Realización de rondas internas de reparto de documentación por las plantas de la AEPD.

Ensobrado de correo ordinario con máquina de la AEPD.

Ensobrado de notificaciones.

Solicitud de material de oficina.

Coordinación con el departamento de informática de la AEPD sobre problemas relacionados con las remesas del correo ordinario, correo certificado, postal express y notificaciones generadas.

El material de trabajo es un ordenador, que facilita la AEPD. Asimismo, dispone de una extensión telefónica en la que el personal de la AEPD puede localizarle para encargarle los trabajos descritos.

Reprografía:

Asimismo, las labores de reprografía se le encargaron a partir de septiembre de 2008 por orden directa del Secretario General de la AEPD:

Realización de copias de los expedientes sancionadores con destino a la Audiencia Nacional, con inclusión de la correspondiente compulsa. Escaneado de la documentación e inclusión en los correspondientes ficheros de la AEPD.

Realización de encuadernados, fotocopias, cortes de guillotina, tratamiento de archivos pdf y escaneos de documentación requerida por funcionarios (contratos, expedientes sancionadores y demás documentos).

Solicitud del material necesario para ejercer esta labor.

El material de trabajo que provee la AEPD es el siguiente:

Fotocopiadora blanco y negro y fotocopiadora color.

Máquina ensobradora con lector de códigos de barra.

Ordenador.

Máquina para hacer huecos de canutillos.

Guillotina.

Cajoneras, armarios, material de oficina y para encuadernados (canutillos, lapas de portada y contraparlada).

Extensión telefónica de la AEPD para atender las órdenes de trabajo.

Las órdenes de trabajo se cursan por el personal de la AEPD.

El trabajo realizado por los auxiliares de la Inspección en materia de resoluciones de la Audiencia Nacional se le empiezan a encomendar en 2009.

Puesto de seguridad:

Durante la hora destinada a la comida se le encomienda cubrir el servicio de seguridad y atención a visitas (reuniones o eventos), coordinando con el personal de la AEPD el modo de atención de dichas visitas (esperar con la visita hasta que acuda el funcionario, o bien acompañando al visitante hasta el lugar de reunión).

El material utilizado es el ordenador de seguridad, propiedad de la AEPD, al que tiene acceso como usuario (ayudante 1), así como los elementos de oficina pertinentes.

Utilización de la moto.

La moto se utiliza desde abril de 2008 para remitir documentación a distintos organismos públicos, así como para la compra de material de oficina, según las necesidades de la AEPD, entre otros encargos.

Periodo desde abril 2020 hasta la fecha de la extinción del contrato.

Durante este periodo ha estado repartiendo material de oficina por orden del funcionario encargado del material y coordinando el vaciado de contenedores de papel, facilitándole la AEPD el acceso a dicho material.

Asimismo, también se le ha encomendado el traslado de material, documentación y teléfonos móviles a cargos de la AEPD, con motivo del confinamiento.

Del mismo modo, se le ha encargado la búsqueda de documentos y escaneo de los mismos a fin de trasladarlo al personal de la AEPD en régimen de teletrabajo, e incluso la configuración de los equipos informáticos en remoto.

También se le ha ordenado la impresión de los escritos de la Abogacía del Estado destinada en la AEPD, para su ensobramiento y traslado a la ordenanza de la AEPD.

Escaneo.

De todo tipo de escritos, según las órdenes del personal de la AEPD, mediante la aplicación fiexibametexe, coordinándose directamente este trabajo con la subdirección de registro.

SEXTO.- Las funciones reseñadas son idénticas a las que llevan a cabo ordenanzas que dependen directamente de la Agencia Española de Protección de Datos.

No existió nunca ni existe ningún tipo de representante o coordinador en el centro de trabajo donde prestaba sus servicios de las empresas privadas que formalmente le han contratado, que distribuya u ordene su trabajo, tratando todos los temas tocantes a la relación laboral directamente con el personal de la Agencia Española de Protección de Datos. Existe tal figura (como señala el pliego de Prescripciones Técnicas), pero en los años que se viene prestando servicios, aparecía una vez al mes, nunca ha distribuido u ordenado el trabajo, diciendo al actor que siguiera las directrices que le dieran en la agencia y encargándose principalmente del tema de las vacaciones.

Su sitio físico de trabajo se encontraba ubicado en la sede de la Agencia Española de Protección de Dalos, junto con otros compañeros laborales o funcionarios de la propia Agencia, compartiendo por lo tanto con ellos las tareas.

Todo el material que utilizaba para su trabajo a excepción de la motocicleta, era suministrado y es propiedad de la AEPD, disponiendo de un espacio físico propio, así como del mobiliario, mesa, silla, material de oficina, ordenador, escáner, teléfono, software para poder operar, así como el resto de material necesario para el desarrollo de sus funciones.

Las ausencias y bajas debía comunicarlas a la Agencia Española de Protección de Datos para, posteriormente, comunicar la incidencia a la empresa que le contrataba.

El periodo vacacional se establece de conformidad con las necesidades de la Agencia Española de Protección de Datos. Una vez establecido con el personal de la AEPD el periodo a disfrutar, lo comunicaba a la empresa.

En relación con el horario viene establecido en el PPT del contrato de la siguiente manera:

Un empleado con jornada de lunes a viernes entre las 9 y las 15.30 y las 16.30 y 18.30 horas y los viernes de 9 a 15 horas.

Un empleado de lunes a jueves de 9 a 14.30 horas y entre las 15.30 y 18:30 y los viernes de 9 a 15 horas.

El personal de la Agencia sujeto a lo establecido en la Resolución de 28 de diciembre 2012 de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, tiene una parte de horario flexible y otra de horario obligatorio y una jornada general de 37,5 horas.

El actor no disponía de tarjeta de acceso al sistema de control horario del Agencia ni estaba dado de alta en las aplicaciones con las que la Agencia lleva cabo el control de radio sus empleados.

SÉPTIMO.- Obran a los doc. n° 12 a 16 ramo actora, correos electrónicos dirigidos al actor y remitidos por la Secretaría General Técnica de la Agencia y funcionarios de la misma en relación con la realización del trabajo, que se tienen por reproducidos.

Obran a los doc. nº 17 a 25 ramo actora, correos electrónicos dirigidos al actor y remitidos por funcionarios de la misma en relación con órdenes de trabajo, que se tienen por reproducidos.

Obran a los doc. nº 26 a 31 ramo actora, autorizaciones cursada a favor del actor por el jefe de gestión presupuestaria de la agencia y por parte de funcionarios de la agencia y asimismo correos electrónicos remitidos al actor por funcionarios de la agencia en relación a determinados tipos de encargos, que se tiene por reproducidos

Obran a los doc. n° 32 a 38 ramo actora, correos electrónicos en relación con materiales de trabajo entregados al actor por personal de la agencia, que se tienen por reproducidos.

OCTAVO.- Que las empresas codemandadas no tienen la cualidad de empresas de trabajo temporal.

La Agencia Española de Protección de Datos se rige por el Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos. Se trata de un Ente de Derecho Público que goza de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. Sus funciones vienen reguladas a través del articulo 37 de la Ley Orgánica 15/1999, de 1.3 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que señala lo siguiente:

"Son funciones de la Agencia de Protección de Datos:

a) Velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos.

b) Emitir las autorizaciones previstas en la Ley o en sus disposiciones reglamentarias.

c) Dictar; en su caso, y sin perjuicio de las competencias de otros órganos, las instrucciones precisas para adecuar los tratamientos a los principios de la presente Ley.

d) Atender las peticiones y reclamaciones formuladas por las personas afectadas.

e) Proporcionar, información a las personas acerca de sus derechos en materia de tratamiento de los datos de carácter personal

Requerir a los responsables y los encargados de los tratamientos, previa audiencia de éstos, la adopción de las medidas necesarias para la adecuación del tratamiento de datos a las disposiciones de esta Ley y, en su caso, ordenar la cesación de los tratamientos y la cancelación de los ficheros, cuando no se ajuste a sus disposiciones.

g) Ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos por el Titulo VII de la presente Ley.

h) Informar, con carácter preceptivo, los proyectos de disposiciones generales que desarrollen esta Ley.

Recabar de las responsables de los ficheros cuanta ayuda e información estime necesaria para el desempeño de sus funciones.

j) Velar por la publicidad de la existencia de los ficheros de datos con carácter personal, a cuyo efecto publicará periódicamente una relación de dichos ficheros con la información adicional que el director de la agencia determine.

k) Redactar una memoria anual y remitirla de Ministerio de Justicia.

I) Ejercer el control y adoptar las autorizaciones que procedan en relación con las movimientos internacionales de datos, así como desempeñar las funciones de cooperación internacional en materia de protección de datos personales.

m) Velar por el cumplimiento de las disposiciones que la Ley de la Función Estadística Pública establece respecto a la recogida de datos estadísticos y al secreto estadístico, así como dictar las instrucciones precisas, dictaminar sobe las condiciones de seguridad de los ficheros constituídos con fines exclusivamente estadísticos y ejercer la potestad a la que se refiere el artículo 46.

n) Cuantas otras le .sean atribuidas por normas legales o reglamentarias.".

NOVENO.- Para el caso de ser considerado el actor personal laboral de la Agencia Española de Protección de Datos, debería encuadrarse en el grupo profesional 5º del III Convenio Colectivo único que se define como "trabajadores que llevan a cabo tareas consistentes en operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso y concreto, con alto grado de supervisión, que normalmente exigen conocimientos profesionales de carácter elemental".

Obra al doc. nº 12 ramo Agencia, certificados salariales grupos 4 y grupo 5 CUAGE, que se tienen por reproducidos.

La retribución anual correspondiente a un trabajador del grupo V del III Convenio Colectivo Único en concepto de salario, incluyendo la antigüedad asciende a 16.004,82 euros, el actor percibió en el periodo reclamado la suma de 14.593,56 euros y las diferencias salariales que corresponderían al actor para el caso de estimación de la demanda por el periodo de diciembre 2019 a noviembre 2020 ascienden a un total de 1.411,26 euros.

Obra al doc. n° 8 ramo actora, las nóminas del actor.

DÉCIMO.- Obra a los folios 92 a 94 de autos informe de ta Inspección de trabajo, que por su extensión se tiene por reproducido.

DÉCIMO-PRIMERO.- El actor no ostenta cargo representación de los trabajadores.

DÉCIMO-SEGUNDO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC frente a las empresas codemandadas en fecha de 22 de diciembre de 2020 sin que se haya celebrado el preceptivo acto debido a la Resolución de 12 de marzo 2020, dictada por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, por la que quedaba suspendida de inmediato la celebración de los actos de conciliación señalados debidas medidas de protección de la salud adoptada por los Gobiernos del Estado y de la Comunidad autónoma (doc. nº 1 de la demanda).».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Que estimando la falta de acción esgrimida por las empresas codemandadas debo desestimar y desestimo, la demanda de (cesión ilegal y reclamación de cantidad) seguida a instancia de D. Ezequiel contra la Agencia Española de Protección de Datos, la empresa Servicios Sociales de Telecomunicaciones S.L (SERVITELCO), la empresa Cibeles Mailing S.A., la empresa Ombuds Servicios S.L. en liquidación, la administración concursal Baker Tilly Concursal, éstos tres últimos no comparecen pese a estar citados en legal forma, debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de los pedimentos formulados en contra. No ha lugar a la condena a la multa por temeridad de la parte actora.».

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2021, en la que, estimando el motivo planteado a tal fin, se accede a revisar el relato fáctico para corregir el hecho Probado Primero, haciendo constar como salario bruto mensual la cifra de 1.227,71 euros mensuales en lugar de la que, por error, aparecía.

Dicha sentencia consta del siguiente fallo:

«Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Ezequiel, contra la sentencia dictada en 20 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. 45 de los de Madrid, en los autos núm. 78/21, seguidos a instancia del citado recurrente, contra las empresas Agencia Española de Protección de Datos, Cibeles Mailing, S.A., Servicios Sociales de Telecomunicaciones, S.L. (SERVITELCO) y Ombuds Servicios, S.L. en liquidación, así como contra la administración concursal de esta última representada por Baker Tilly Concursal, S.L.P., figurando también como parte el Fondo de Garantía Salarial, en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar, como revocamos, también en parte la resolución judicial recurrida, en el sentido de condenar, solidariamente entre sí, a la Agencia Española de Protección de Datos y la sociedad Cibeles Mailing, S.A. a satisfacer al actor la suma de 1.411,26 euros (mil cuatrocientos once euros con veintiséis céntimos), en concepto de diferencias retributivas derivadas de la aplicación de las tablas salariales de la norma convencional aplicable a dicho ente público durante el período que se extiende de 1 de diciembre de 2019 a 30 de noviembre de 2020, ambos inclusive, como consecuencia, todo ello, de la situación de cesión ilegal de trabajadores en la que permaneció el demandante en ese lapso temporal, siendo Cibeles Mailing S.A. la empresa cedente y la Agencia Española de Protección de Datos la cesionaria, y manteniendo, por último, incólumes todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin costas.».

TERCERO.-Por la representación de D. Ezequiel se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la misma Sala el 19 de junio de 2017 (rollo 468/2016).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 6 de octubre de 2022 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Presentados escritos de impugnación por las recurridas Servitelco y la Agencia Española de Protección de Datos y no habiendo presentado escrito en este sentido el resto de recurridas, no obstante haber sido emplazadas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

QUINTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2024, fecha en que tuvo lugar.