Sentencia Social 636/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 238/2025 de 08 de julio del 2026

PRIMERO.- 1.La cuestión controvertida en el presente recurso de casación consiste en determinar, en primer lugar, si el condicionamiento del acceso y consolidación del complemento de desempeño del puesto de trabajo (progresión en la carrera administrativa) a la suscripción por parte del personal laboral fijo de un compromiso de funcionarización resulta conforme al ordenamiento jurídico y, en particular, a los principios de igualdad y no discriminación; y, en segundo lugar, si la exigencia de ostentar la condición de personal laboral en activo en la fecha concreta del 31 de diciembre de 2021 para poder participar en el procedimiento de acceso extraordinario a los grados I y II del citado complemento constituye una condición abusiva o discriminatoria contraria al ordenamiento jurídico.

2.La Confederación Intersindical Galega (CIG) presentó demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra la Consellería de Facenda e Administración Pública da Xunta de Galicia, impugnando la Orden de 22 de noviembre de 2022 (DOG núm. 226, de 28 de noviembre de 2022), por la que se publicó el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CCOO y UGT para el establecimiento del complemento de desempeño del puesto de trabajo para el personal laboral de la Xunta de Galicia y la Orden de 25 de noviembre de 2022 (DOG núm. 229, de 1 de diciembre de 2022), por la que se publicó el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CCOO y UGT por el que se convocó el procedimiento de acceso a los grados I y II del complemento de desempeño del puesto de trabajo para el personal laboral.

La impugnación se circunscribía, concretamente, a los siguientes extremos:

a) En la Orden de 22 de noviembre de 2022, la obligación impuesta al personal laboral fijo de la Xunta de Galicia y del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar (CGSIB) de firmar un compromiso de funcionarización para quedar incluido en el ámbito de aplicación del complemento de desempeño, así como el requisito de haber ostentado la condición de personal laboral en activo en la Administración el día 31 de octubre de 2021 para acceder al sistema extraordinario de reconocimiento de grado;

b) En la Orden de 25 de noviembre de 2022, la misma obligación de suscribir el compromiso de funcionarización para el personal laboral fijo de la Xunta y del citado Consorcio, así como el mismo requisito de tener la condición de personal laboral en la Administración el día 31 de diciembre de 2021 para acceder al sistema extraordinario de reconocimiento de grado.

La parte actora solicitó la declaración de nulidad de dichos extremos de las Órdenes impugnadas, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, así como la condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a publicar en el Diario Oficial de Galicia la anulación de los extremos impugnados, adoptando las medidas idóneas para el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

3.La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de julio de 2025 desestimó íntegramente la demanda.

En relación con la cuestión relativa al compromiso de funcionarización la sentencia recuerda que la cuestión había sido ya examinada por la misma Sala en resoluciones previas sobre reclamaciones individuales y la desestima reiterando el criterio ya establecido al respecto y citando también el criterio sobre la misma cuestión sentado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 514/2024, de 26 de junio, que consideró que la exigencia de funcionarización a quien reúna los requisitos para ello no vulnera la ley ni la jurisprudencia del TJUE, tratándose de una cuestión de mera voluntad individual, pero que no implica discriminación alguna. En concreto cita este criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal Superior de Justicia, que asume la Sala de lo Social:

"En concreto se trata únicamente de personal laboral, y sin que se establezcan diferencias entre el laboral fijo y el temporal, que es lo que no es conforme con la Jurisprudencia del TJUE y de esta Sala. Lo que se exige es el requisito de funcionarización, requisito que se exige a todo ese personal. Por tanto, cada empleado público tiene la posibilidad de optar por la funcionarización o no, con las consecuencias que ello implica. De hecho, no se aplicará esa consecuencia a quien no pueda adquirir esa condición por no cumplir los requisitos. Así dispone la Instrucción: "Se exceptúa de dicho decaimiento el supuesto en el que la persona no pueda adquirir la condición de personal funcionario de carrera por no disponer de alguno de los requisitos exigidos por la normativa aplicable". Por tanto, se trata de una cuestión de mera voluntad, pero que no implica la discriminación que pretende la parte recurrente ni la apreciada en otras Sentencias por esta Sala. El requisito de la funcionarización deviene lógico en un sistema en el que se ha venido haciendo un uso excesivo de la temporalidad, circunstancia también criticada legítimamente por la parte recurrente en otros procedimientos. El requisito de exigir la funcionarización a quien reúna los requisitos para ellos (personal laboral, sin distinguir entre fijo o temporal) no vulnera la Ley ni la Jurisprudencia del TJUE. Cada empleado público podrá legítimamente decidir sobre ello, pero con las consecuencias legalmente previstas...".

Respecto de la segunda cuestión, relativa al requisito de estar en activo el 31 de diciembre de 2021 para poder participar en el procedimiento de adquisición de grado regulado por dichas Órdenes, la Sala a quo la desestimó con el siguiente fundamento:

"La Sala también rechaza esta petición de nulidad, pues estima que la fijación del requisito de ser personal laboral en activo en una fecha concreta, cuando la propia regulación contempla la posibilidad de que, en el caso de que no sea así, se reconozca el grado de carrera profesional a efectos administrativos, con efectos económicos cuando el trabajador se encuentre nuevamente en activo, no puede considerarse una condición abusiva sino el establecimiento de una data (por otro lado, próxima al inicio del proceso extraordinario de reconocimiento de grado) que permita ordenar el proceso, situación que, por otro lado, no resulta extraña en el ámbito administrativo cuando en otras ocasiones, se fijan fechas determinadas para poder participar en determinados procesos, como los de consolidación del empleo o para acceder a otras situaciones de niveles administrativos. Estimamos, por tanto, que la propia regulación prevé la fórmula para evitar las distorsiones a las que se refiere la parte demandante al establecer la posibilidad del reconocimiento a efectos administrativos y, en consecuencia de ello, no cabe acceder a la solicitud de que se anule lo referente a este extremo"

4.Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la demandante, Confederación Intersindical Galega (CIG), articulando dos motivos de recurso, uno para cada una de las dos cuestiones debatidas en la instancia:

El primero al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS, denunciando la infracción del artículo 3.d) del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, de la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP) , del artículo 1 y de la Disposición Transitoria 15ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, de la Disposición Transitoria 1ª y del apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia (LEPG), de los artículos 1.3.b), 14 .c) e i), 19 y 20.2 EBEP, del artículo 15 de la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores, de los artículos 71.b) y c) y 82 de la Lei 2/2015, de 29 de abril, do emprego público de Galiza, de los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución Española, del artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, del artículo 157.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 55 EBEP. Se invoca también jurisprudencia y doctrina judicial.

El segundo al amparo también de la letra e del artículo 207 LRJS, denunciando la infracción de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, referida al principio de no discriminación, del artículo 14 de la Constitución Española y de diversa doctrina judicial.

5.La Administración demandada presenta escrito de impugnación solicitando la desestimación de ambos motivos y la confirmación de la sentencia recurrida.

6.El Ministerio Fiscal informa en contra de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.Tratándose del recurso contra dos Órdenes de la Consellería publicadas en el Diario Oficial de Galicia y a la vista del precedente constituido por la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo 69/2024, de 17 de enero, rec 187/2021, es imprescindible iniciar la resolución de este recurso analizando el objeto del litigio y el planteamiento.

2.En el caso de aquella sentencia 69/2024 el objeto del litigio era la Orden de la Consellería de Facenda da Xunta de Galicia, de 15 de enero de 2019, publicada en el D.O.G. de 28 de enero de 2019, que hacía público el Acuerdo de Concertación, aprobado con el voto a favor de las organizaciones sindicales CC. OO. y UGT en la Comisión Superior de Personal de la Xunta de Galicia celebrada el día 27 de diciembre de 2018. El objeto de aquel acuerdo era desarrollar un plan de estabilidad en el empleo de los servicios públicos y el establecimiento de un sistema de progresión en la carrera administrativa para este personal:

"Personal empleado público de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Personal empleado público de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que hubiesen adoptado sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo.

Personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, de 23 de octubre, de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la Comunidad Autónoma, perteneciente a las escalas de salud pública y Administración sanitaria.

Personal laboral fijo sujeto al V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia de acuerdo con lo establecido en la base quinta"

La indicada sentencia declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de las pretensiones allí esgrimidas por cuanto se trataba de la interpretación y aplicación de actos plurales o mixtos de las Administraciones públicas que afectan conjuntamente al personal laboral y al funcionarial o estatutario, la cual está atribuida al orden contencioso- administrativo:

"Al tratarse de un acuerdo concertado por una Administración pública que afecta tanto al personal funcionarial como laboral, su interpretación y aplicación está excluida del orden jurisdiccional social por el art. 3.e) de la LRJS, por lo que debemos declarar la incompetencia material respecto de las tres pretensiones ejercitadas por la parte actora."

3.No es éste el caso de los acuerdos aquí enjuiciados. Aunque se les haya dado la forma de Órdenes de la Consellería, lo cierto es que ambos afectan exclusivamente a personal laboral y lo que las citadas Órdenes hacen es recoger el texto de acuerdos colectivos cuya legalidad no se cuestiona. Es dudoso que el procedimiento de registro, depósito y publicación de tales acuerdos colectivos se haya ajustado al artículo 89 del Estatuto de los Trabajadores y al Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios colectivos, acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad, pero esta cuestión queda al margen del presente proceso.

Debemos recordar que en España rige el sistema de régimen administrativo, por el cual las Administraciones Públicas están sometidas a su propio Derecho estatutario, que es el Derecho Administrativo y no al Derecho Civil o Común, que solamente se aplica supletoriamente. En materia de personal esto significa que con carácter general la Administración debe reclutar a su personal a través de las figuras de Derecho Administrativo reguladas en las normas correspondientes de ese sector del ordenamiento jurídico, esencialmente el Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) . Ahora bien, la legislación admite también, aunque con limitaciones, que la Administración acuda instrumentalmente al Derecho Privado y así, como ocurre en materia de contratación pública ( artículos 24 y 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), la Administración puede acudir a la contratación laboral como un empleador privado ( art. 11 EBEP) . Pero en tal caso su posición jurídica se altera, ya que al acudir al Derecho Privado se despoja de su supremacía especial y se sitúa en la posición de igualdad formal propia de un empresario privado ( arts. 26.2 LCSP y 7 EBEP) . Cuando actúa como empleador privado en relación con el personal laboral la relación de servicios no se rige, como ocurre con el personal de Derecho Administrativo, por normas administrativas y actos de autoridad, sino por la legislación laboral, el contrato de trabajo y la negociación colectiva. Esos son los instrumentos jurídicos con los que se determinan las condiciones de trabajo del personal laboral y no los reglamentos e instrucciones propios del Derecho Administrativo de los funcionarios. El ejercicio del poder de dirección por parte del empleador en una relación laboral, aunque ese empleador sea una Administración Pública, no es sino un acto jurídico de Derecho Privado y no un acto administrativo. Y un acuerdo colectivo relativo al personal laboral no es un reglamento administrativo, sino que tiene eficacia y fuerza vinculante como resultado de la negociación colectiva en los términos regulados en la legislación laboral.

En este caso, aunque se revistan de la forma externa de Órdenes de la Consellería, estamos en presencia de acuerdos colectivos propios del Derecho del Trabajo y, como quiera que esos acuerdos incluyen en su ámbito de aplicación única y exclusivamente al personal laboral, no cabe en este caso dudar de la competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de su impugnación. Su naturaleza jurídica es la de los productos de la negociación colectiva laboral y su validez ha de ser enjuiciada desde esa perspectiva.

TERCERO.- 1.Ya hemos visto que el primer motivo del recurso de casación se formula al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS y, más allá de las concretas normas que se consideran infringidas, el planteamiento, de forma resumida, consiste en determinar si la exclusión de la participación en el proceso de progresión en la carrera administrativa regulado por ambos acuerdos del personal laboral fijo que, pudiendo participar en procesos de funcionarización, no haya suscrito un compromiso para ello, vulnera el principio constitucional de igualdad.

2.Desde este momento ya debemos descartar la vulneración del Derecho de la Unión que se alega en el motivo. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea solamente es de aplicación cuando el Estado ejecute el Derecho de la Unión y en este caso los distintos aspectos implicados en el litigio son ajenos al ámbito normativo de la Unión Europea. Y en relación con esta cuestión el Derecho de la Unión no tiene aplicación.

No hay norma de Derecho de la Unión que prohíba o modalice la diferencia de trato entre funcionarios y laborales de las Administraciones Públicas. Esa diferencia es propia del Derecho interno y si bien es cierto que en la mayoría de los Estados de la Unión se sigue el régimen administrativo y se viene a aplicar, no se puede predicar tal solución con carácter general, puesto que es propia del Derecho continental. Lo único que al respecto nos dice el Derecho de la Unión es que el concepto de "trabajador" contenido en las normas del mismo comprende tanto al personal que desde el punto de vista del Derecho interno tiene la condición de contratado laboral como al personal cuya relación tiene análogas características pero que el Derecho interno del Estado considera de Derecho Administrativo, con algunas excepciones en el caso de puestos que impliquen el ejercicio de autoridad pública y ajenas al Derecho de la Competencia. Por lo demás, respetando la aplicación al personal de Derecho Administrativo de los Tratados, Reglamentos y Directivas europeas en materia laboral y de Seguridad Social cuando proceda, el Derecho de la Unión no proscribe la dualidad de regímenes, administrativo y laboral, del personal del sector público que pueda existir en el Derecho interno, ni impone la unificación de sus condiciones y regulaciones.

En particular la cláusula cuarta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70 /CE tampoco es de aplicación al caso, porque la misma se refiere a la obligación de trato igual de personal contratado por tiempo indefinido y con contratos de duración determinada, conceptos obviamente diferentes a los de personal funcionario y laboral.

Por otra parte la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores, adoptada en el Consejo Europeo de Estrasburgo de 8 y 9 de diciembre de 1989, cuya infracción también se denuncia, constituye una declaración que resume los principios y valores del Derecho Social de la Unión, no existiendo una base jurídica en el Derecho de la Unión para atribuir a sus declaraciones valor jurídico normativo o vinculante, más allá de su valor interpretativo de las normas del Derecho de la Unión en el desarrollo de la política social.

3.De la misma manera descartamos la vulneración de la exposición de motivos de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia (LEPG) que se invoca. Una exposición de motivos no constituye una norma, sino una explicación a la sociedad dada por el legislador que desde luego puede servir como pauta interpretativa de la norma en cuanto permite deducir la voluntad del mismo, que es uno de los criterios interpretativos del art. 3.1 del Código Civil.

Por su parte el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, puesto que ese Decreto regula el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia y lo único que se argumenta a partir del mismo es que la participación del personal laboral en los procedimientos de funcionarización es en todo caso de carácter voluntario, premisa que no es cuestionada en ningún momento por la parte demandada y de la que parte la sentencia recurrida.

También se cita la disposición transitoria segunda del EBEP, cuyo texto conviene reproducir:

"Personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario. El personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, estuviere desempeñando funciones de personal funcionario, o pasare a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrá seguir desempeñándolos. Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición."

El número uno de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, desde su redacción inicial hasta la vigente por la Ley de Galicia 18/2021, de 27 de diciembre, no hace sino establecer lo mismo, el derecho del personal laboral afectado por la calificación del puesto que desempeña como funcionarial a seguir realizando o desempeñando sus funciones sin obligación de participar en proceso alguno de funcionarización.

Como se señala en el recurso esa misma regulación del EBEP tiene su precedente en una norma que sigue vigente, que es la disposición transitoria décimo quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, que introdujo el art. 2 de la Ley 23/1988, de 28 de julio, que dice:

"1. La adscripción de un puesto de trabajo en las correspondientes relaciones a personal funcionario no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando, que podrá permanecer en el mismo sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional.

2. El personal laboral fijo que, a la entrada en vigor de la presente Ley, se hallare prestando servicios en la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en puestos reservados a funcionarios, podrá participar en las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, siempre que posean la titulación necesaria y reúnan los restantes requisitos exigidos, debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma. Lo previsto en el párrafo anterior será también de aplicación al personal laboral en los casos de suspensión con reserva de puesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48, en relación con el artículo 45.1 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores".

Se trata en los tres casos de una regulación que obedece a la técnica tradicional de las situaciones jurídicas "a extinguir". Es decir, cuando se produce un cambio normativo que altera la organización de los puestos en la Administración, es habitual que se respete transitoriamente la situación de quienes los ocupen y no deseen someterse al nuevo régimen, de manera que se permite la opción por que la situación del empleado público siga rigiéndose por la normativa anterior, desapareciendo tal situación transitoria cuando el puesto queda vacante, momento en que pasa a regirse por el nuevo régimen normativo.

Esas normas por sí mismas no confieren un derecho a disfrutar a quienes ocupen esos puestos con estatuto laboral transitorio los mismos complementos y condiciones de trabajo que los funcionarios que debieran ocuparlos en el futuro, sino que solamente garantizan su derecho a mantener transitoriamente su estatuto laboral como situación a extinguir, sin que de ello se les pueda deparar perjuicio.

4.Por tanto la cuestión esencial que constituye el núcleo de este punto del recurso, aunque resulte oscurecida por la complejidad de su planteamiento normativo, consiste en determinar si, como se dice, "privar al personal laboral fijo que no se funcionarice del complemento de desempeño (carrera profesional) vulnera su derecho a la igualdad en el acceso al empleo público y a la igualdad retributiva". Una cuestión que ha de resolverse exclusivamente desde los parámetros del Derecho español, esencialmente en el ámbito de la constitucionalidad.

En ese sentido debemos recordar que dentro del artículo 14 de la Constitución conviven dos derechos fundamentales distintos e interrelacionados, uno es el derecho a la igualdad y otro la interdicción de discriminación. El segundo se aplica a todos los sujetos, públicos y privados, y prohíbe con carácter general introducir diferencias de trato basadas en una serie de factores como el sexo, la raza, la religión, la ideología, etc. Entre esos factores no se encuentra el hecho de que un determinado empleado público con contrato laboral que ocupe un puesto asignado a funcionarios de forma transitoria pueda optar o no por participar en los procesos de funcionarización. Se trata por el contrario de un caso donde lo aplicable es el derecho a la igualdad, no la interdicción de discriminación.

Ese derecho a la igualdad no es aplicable en las relaciones inter privatos,que se rigen por un principio de libertad, que en los negocios jurídicos se manifiesta en la autonomía de la voluntad. Pero el derecho a la igualdad sí es aplicable al contenido de las normas (igualdad ante la Ley), cuando estamos ante diferencias incorporadas dentro del contenido de normas jurídicas, que es lo que aquí se discute. También es aplicable a la igualdad en la aplicación de la Ley y a los actos de los poderes públicos, quedando proscrita su arbitrariedad ( art. 9.3 CE) . Lo que prohíbe es que se establezcan o apliquen diferencias de trato entre situaciones iguales de manera injustificada o desproporcionada y por ello tiene carácter relacional.

Cuando la vulneración del derecho a la igualdad se imputa a una norma la apreciación de la misma requiere en primer lugar como presupuesto obligado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas. Además las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación deben ser, efectivamente, homogéneas o equiparables. Cuando se hayan verificado estos presupuestos será procedente entrar a determinar la licitud constitucional de la diferencia de trato que se discute (entre otras muchas, SSTC 148/1986, de 25 de noviembre; 29/1987, de 6 de marzo; 181/2000, de 29 de junio; 1/2001, de 15 de enero; 200/2001, de 4 de octubre; 125/2003, de 19 de junio; 75/2011, de 19 de mayo; ó 111/2018, de 17 de octubre).

El principio de igualdad no exige en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del artículo 14 CE, sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Sería además necesario, para que fuera constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida; de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos ( SSTC 22/1981, de 2 de julio; 49/1982, de 14 de julio; 117/1998, de 2 de junio; 200/2001, de 4 de octubre; 39/2002, de 14 de febrero; 41/2013, de 14 de febrero; ó 111/2018, de 17 de octubre, entre otras muchas).

Desde este punto de vista hemos de analizar la cuestión.

5.El punto de partida es la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (modificada por la Ley 3/2018, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas). El artículo 77 prevé la implantación de un sistema de carrera profesional horizontal para el personal funcionario de carrera y la disposición transitoria octava, número cuatro, establece:

"Sin perjuicio de lo establecido en el número 3 de esta disposición y en tanto no se implante el sistema de carrera profesional establecido en el artículo 77, se podrá establecer un sistema transitorio de reconocimiento de la progresión en la carrera administrativa, complementario al del grado personal previsto en esta disposición, que permita al personal funcionario de la Administración de la Xunta de Galicia progresar de forma voluntaria e individualizada y que promueva su actualización y el perfeccionamiento de su cualificación profesional.

En el reglamento que desarrolle este sistema transitorio podrán fijarse los grados y requisitos para su reconocimiento y ascensos, así como la evaluación necesaria de la trayectoria y actuación profesional, en la que se tendrán en cuenta los conocimientos adquiridos, la formación, la experiencia y otros méritos y aptitudes que se establezcan.

El personal funcionario que quede encuadrado en este sistema podrá percibir, de acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente, una retribución adicional al complemento de destino, según el grupo o subgrupo profesional de pertenencia, que remunere la progresión profesional alcanzada.

Esta retribución adicional se percibirá en todo caso en la situación de servicio activo en el correspondiente cuerpo o escala o durante el desempeño de puestos o cargos en el ámbito de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y las entidades instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en el artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, o en los órganos estatutarios de la Comunidad Autónoma relacionados en la disposición adicional primera de la presente ley. También percibirán este complemento los liberados sindicales.

El personal funcionario de carrera que se encuentre en la situación de servicios especiales por el desempeño de puestos o cargos en el ámbito delimitado en el párrafo anterior percibirá, dentro de las retribuciones del puesto o cargo que desempeñe, una cuantía equivalente a la correspondiente a la retribución adicional que le sería de aplicación de acuerdo con esta disposición.

Cuando se implante el sistema de carrera profesional previsto en el artículo 77, se tendrá en cuenta el desarrollo profesional alcanzado y consolidado de acuerdo con lo establecido en esta disposición."

Por tanto el sistema de reconocimiento de la progresión en la carrera administrativa, complementario al grado personal, tiene naturaleza transitoria, siendo aplicable mientras no se desarrolle el sistema de carrera profesional horizontal previsto en el artículo 77 de la Ley de Galicia 2/2015.

Como vemos en ambos casos (tanto el sistema definitivo como el transitorio) se trata de un sistema de carrera aplicable al personal funcionario y no al laboral.

Posteriormente se alcanzó entre la Administración y parte los sindicatos UGT y CC. OO. el acuerdo de concertación del empleo público de Galicia, publicado por la Orden de la Consellería de Hacienda de 15 de enero de 2019 (DOG 28 enero 2019). En su sección segunda se regulaba un "sistema de carrera profesional" voluntario y consolidable, que incluía dentro de su ámbito de aplicación a:

"Personal empleado público de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Personal empleado público de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que hubiesen adoptado sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo.

Personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, de 23 de octubre, de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la Comunidad Autónoma, perteneciente a las escalas de salud pública y Administración sanitaria.

Personal laboral fijo sujeto al V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia de acuerdo con lo establecido en la base quinta".

En desarrollo de dicho acuerdo, se alcanzó un segundo acuerdo dirigido a la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y del personal laboral fijo del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec. 95/2019) anuló la regulación del sistema de carrera profesional contenido en el acuerdo de 15 de enero de 2019 por considerar que el mismo introducía una diferencia discriminatoria entre el personal fijo y el temporal:

"Es decir, podría establecerse un trato diferente en aquellos casos en los que se justificase la existencia de razones objetivas que justificasen esa diferencia. Pero en el presente caso, de las propias alegaciones de la Administración demandada se concluye que la única razón existente en el presente caso es la diferencia de la duración del vínculo. La propia Administración refiere que se trata de no mención, no exclusión, y al tiempo manifiesta que en breve se dictará un sistema de acceso a la carrera propio del personal interino. Pese a que se diga falta de mención se trata en definitiva, de exclusión, y además esas alegaciones no constituyen causas objetivas que justifiquen esa diferencia de trato.".

Se produjeron entonces los nuevos acuerdos relativos al personal laboral, que son los aquí impugnados. En el primero de ellos, de 22 de noviembre de 2022, se regula un "complemento de desempeño" aplicable exclusivamente al personal laboral. Se incluyen en su ámbito de aplicación:

"a) Personal laboral fijo de la Xunta de Galicia que cumple los requisitos para su funcionarización, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 2/2015, de 29 de abril, y del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, que no se encuentre propuesto para adquirir la condición de personal funcionario de carrera por no haber finalizado su proceso de funcionarización.

b) Personal laboral fijo en virtud del Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de lo previsto en la disposición transitoria decimoprimera de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia.

c) Personal laboral fijo que pertenece a una categoría no incluida en el anexo del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre. Estas categorías se relacionan en el anexo III de este acuerdo. Se incluye el personal que, estando su categoría incluida en el citado anexo del decreto y tras haber superado el proceso de funcionarización, no pueden adquirir la condición de personal funcionario de carrera por carecer de alguno de los requisitos exigidos por la normativa aplicable.

d) Personal laboral indefinido no fijo al que le sea de aplicación la disposición transitoria décima, primera parte, del Convenio colectivo de la Xunta de Galicia, por tener los mismos derechos que el personal laboral fijo, en aplicación de dicha disposición.

e) Personal laboral fijo-discontinuo con una actividad inferior a los nueve meses al año.

f) Personal laboral temporal no incluido en los apartados anteriores."

Se dice que "el complemento de desempeño del puesto se iniciará con un grado inicial y tendrá cuatro grados más, a los cuales se accederá con una determinada permanencia en el grado anterior siempre que se cumplan los requisitos establecidos y se tenga una evaluación favorable", resultando que "el complemento de desempeño está vinculado al grupo al que pertenece el personal". Después se regulan los requisitos de permanencia para cada grado:

"- Para el acceso al grado I: cinco años desde la adquisición del grado inicial.

- Para el acceso al grado II: seis años desde la adquisición del grado I.

- Para el acceso al grado III: seis años desde la adquisición del grado II.

- Para el acceso al grado IV: siete años desde la adquisición del grado III."

En la exposición de motivos se indica la finalidad de la regulación acordada:

"Este nuevo acuerdo tiene por finalidad establecer para el personal laboral un complemento equivalente al establecido para el personal funcionario en la disposición transitoria octava de la Ley 2/2015. Es necesario hacer constar que dentro del personal laboral existen las siguientes especialidades:

En primer lugar, está el personal laboral fijo que cumple los requisitos para su funcionarización. Se trata del personal laboral fijo que superó un proceso selectivo dentro de las fechas que fijó el Estatuto básico del empleado público y que pertenece a una categoría profesional incluida en el anexo del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre. Para este personal se establece el requisito de comprometerse a participar y superar el próximo proceso de funcionarización a que sea convocado. Este requisito responde a la decisión de esta Administración de conseguir que la mayoría de los puestos de trabajo sean desempeñados por personal funcionario.

En segundo lugar, tenemos al personal laboral fijo en virtud del Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de lo previsto en la disposición transitoria decimoprimera de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia. Este personal laboral no cumple los requisitos para su funcionarización, como así ha confirmado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y, por lo tanto, no puede tener la exigencia de dicho compromiso.

En tercer lugar, tenemos al personal laboral indefinido no fijo que tenga una antigüedad anterior al 1 de julio de 1998 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia, en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, que tiene los mismos derechos que el personal laboral fijo, en aplicación de la disposición transitoria décima, primera parte, del Convenio colectivo de la Xunta de Galicia. Este personal, en aplicación de dicha disposición, posee los mismos derechos que el personal laboral fijo, si bien tampoco cumple los requisitos para su funcionarización, como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y, por lo tanto, tampoco se le puede exigir el requisito del compromiso de su funcionarización.

En cuarto lugar, tenemos al personal laboral fijo-discontinuo con una actividad inferior a los nueve meses al año. A este personal tampoco se le puede exigir el requisito del compromiso de su funcionarización, dado que el propio Decreto 165/2019 lo excluye de la misma.

En quinto lugar, tenemos al personal laboral fijo que pertenece a una categoría no incluida en el anexo del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, por lo que tampoco es susceptible de funcionarizarse. Por este motivo, a este personal tampoco se le puede exigir el requisito del compromiso de la funcionarización.

En sexto lugar, tenemos al personal laboral temporal. Este personal no cumple los requisitos para su funcionarización, tal y como establece el Estatuto básico del empleado público y la Ley 2/2015. Por este motivo, tampoco se le puede exigir el compromiso de su funcionarización."

Es decir, se somete el derecho a la adquisición del grado, para aquel personal laboral fijo susceptible de funcionarizarse, el que suscriba un compromiso de funcionarización, mientras que a los demás colectivos de personal laboral fijo, indefinido no fijo, fijo discontinuo y temporal, al no ser susceptibles de ser funcionarizados, se les permite el acceso al complemento de desempeño sin compromiso de funcionarización de ningún tipo. Y este es el núcleo sobre el que versa esta primera parte del litigio.

Hay que tener en cuenta que el segundo acuerdo impugnado (Orden de 25 de noviembre de 2022), que lleva a cabo la convocatoria del procedimiento extraordinario de acceso a los grados I y II del complemento de desempeño del puesto de trabajo para el personal laboral previsto en el anterior acuerdo, incluye el requisito para el primer grupo de personal laboral (el susceptible de funcionarización) de "firmar el compromiso de participar en el proceso de funcionarización que se convoque".

6.El planteamiento de la parte recurrente descansa sobre la premisa de que la funcionarización del personal laboral fijo es un derecho y no una obligación. Así resulta, efectivamente, de la Disposición Transitoria 2ª del TREBEP, que establece que el personal laboral fijo que estuviere desempeñando funciones de personal funcionario podrá seguir desempeñándolas, y del artículo 3.d) del Decreto autonómico 165/2019, de 26 de diciembre, que expresamente atribuye carácter voluntario a la participación en los procesos de funcionarización. Esta premisa no es cuestionada por la parte recurrida.

Frente a ello la Xunta de Galicia sostiene que ambos acuerdos de 2022 se adoptaron en un contexto en el que la Xunta impulsaba la funcionarización del personal laboral como medida de cumplimiento del mandato legislativo de que determinados puestos estuvieran cubiertos por funcionarios, así como en el ejercicio legítimo de su potestad de autoorganización. Dice que la exigencia del compromiso de funcionarización constituye una medida de fomento que no genera discriminación alguna, al ser aplicable a todo el personal laboral sin distinción entre fijo y temporal. Sostiene que para promover la opción por la funcionarización "los puestos de funcionario resultan más atractivos para el personal laboral a los que se ofrece la funcionarización cuanto más generosa sea su estructura retributiva y, por lo tanto, la previsión para los puestos de funcionario de un nuevo complemento retributivo (el previsto en la D.T. 8ª de la Ley 2/2015, de 29 de abril) puede, al entender de la Administración, ser decisiva para inclinar a que decidan funcionarizarse". Y añade:

"En ese contexto, los sujetos negociadores valoraron si, para optar a ese complemento, era precisa la funcionarización efectiva (es decir, si quedaba condicionado a que, luego de la convocatoria y superación del proceso, fueran nombrados funcionarios), o si cabía la forma de anticipar el pago para aquellos que, aún en su estatuto de personal laboral, manifestaran su compromiso de funcionarizarse cuando se convocaran los procesos correspondientes. Los acuerdos del 2022 optaron por esta última opción: aquellos que ya manifiesten su voluntad de funcionarizarse no deberán esperar, para optar al complemento, a que se haga efectiva la funcionarización, de modo que, aun como laborales, tendrán acceso al equivalente del complemento previsto para los funcionarios, bajo la forma de complemento de desempeño."

Y sostiene que cuando se ha planteado la misma cuestión en el orden contencioso-administrativo, ante la declaración de incompetencia de este orden jurisdiccional social contenida en la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo 69/2024, de 17 de enero, rec 187/2021, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con los acuerdos del año 2019 que incluían la misma regulación la consideró válida. Y ese criterio lo ha reiterado la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia en supuestos ulteriores.

El Ministerio Fiscal coincide con la posición de la parte recurrida, considerando que la sentencia recurrida aplica correctamente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la desigualdad de trato y que la exigencia del compromiso de funcionarización no puede calificarse de discriminatoria al tratarse de una cuestión de voluntad del trabajador.

7.Lo que se cuestiona es, en esencia, la posibilidad de que un acuerdo colectivo (o, en su caso, la propia Administración en el ejercicio de su potestad de autoorganización) condicione el acceso a un complemento retributivo específico a la manifestación de voluntad de participar en el proceso de funcionarización cuando sea convocado. La argumentación de la Xunta de Galicia de que se trata de anticipar las mejoras salariales que el trabajador tendría en caso de adquirir la condición de funcionario, fomentando así la opción por la funcionarización, no puede ser acogida por esta Sala.

Esa argumentación sería válida si el complemento en cuestión solamente se reconociera al personal laboral que ocupara puestos de trabajo atribuidos por las relaciones de puestos de trabajo a funcionarios y que optase por participar en procesos de funcionarización. Si así fuese, no cuestionándose la licitud de la atribución del complemento de carrera profesional (o su versión transitoria que es la progresión de carrera administrativa) exclusivamente a los funcionarios y no al personal laboral, la justificación tendría un fundamento, esto es, se trataría de anticipar, al personal que desea funcionarizarse, algunas de las ventajas que le puede suponer el estatuto retributivo al que aspiran. La finalidad además sería legítima, en cuanto se trata de cumplir el mandato del artículo 11.2 EBEP de que el desempeño de puestos en las Administraciones Públicas por personal laboral sea la excepción y no la regla, debiendo ser objeto de determinación expresa los que puedan ser ocupados por contratados laborales y debiendo siempre reservarse a personal funcionario los que impliquen el ejercicio de potestades públicas de autoridad. Esto es así porque el estatuto funcionarial, con sus garantías de estabilidad, no es un privilegio para quienes sirven esos puestos, sino una garantía para los ciudadanos, ya que se trata de proporcionarles un nivel suficiente de independencia y objetividad como instrumento destinado al cumplimiento efectivo del mandato constitucional de que la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales ( artículo 103.1 CE) . Dentro del mismo precepto constitucional (artículo 103.3) se dice que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones". Se trata de una regulación cuyo ámbito se limita expresamente a los funcionarios públicos y que vincula su estatuto jurídico, su reclutamiento y cese, sus incompatibilidades y las demás garantías de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones con la objetividad en el servicio a los intereses generales que se prescribe para la Administración Pública. El estatuto funcionarial, en definitiva, contiene unas garantías de imparcialidad superiores a las que resultan del estatuto laboral y por eso la regla general es que los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas, al menos en cuanto comporten ejercicio de autoridad o exijan la adopción de decisiones con efectos jurídicos frente a terceros, sean servidos por funcionarios públicos de carrera revestidos de todas aquellas garantías y no por personal laboral.

Por tanto la finalidad de que los trabajadores que ocupan puestos que a priori no son aptos para personal laboral opten por participar en los procedimientos de funcionarización es una finalidad constitucional y legalmente legítima e incluso obligada. Si se tratara de comparar exclusivamente a los laborales que ocupan esos puestos y que optan por la funcionarización con los laborales que en la misma situación deciden permanecer en su régimen laboral transitorio, la diferencia de trato estaría justificada y podría considerarse proporcionada. El argumento de la Administración autonómica sería perfectamente acogible.

8.Ocurre sin embargo que no es esa la situación, puesto que el acceso al complemento debatido en función de la progresión en la carrera del empleado público se ha extendido por el acuerdo, como hemos visto, a todo el personal laboral, incluso el temporal y el indefinido no fijo. Por tanto el término de comparación buscado por la Administración no es el real, ya que el complemento en cuestión no se reserva para aquellos laborales que están en puestos de funcionarios y que optan por participar en los procedimientos de funcionarización, sino que se concede absolutamente a todo el personal laboral de la Administración con la exclusión de aquellos que, pudiendo participar en procesos de funcionarización, optan por mantener el estatuto laboral. Se configura entonces como una sanción contra el que ejerce su derecho a permanecer en su estatuto laboral "a extinguir". Y con ello se está sancionando a quien ejerce tal derecho con la privación de un complemento retributivo que se reconoce con carácter general a todo el personal laboral al servicio de la Administración, fijo, indefinido no fijo y temporal, incluido el que se encuentra en puestos no sujetos a funcionarización.

La configuración del puesto de trabajo ocupado por un contratado laboral como propio de funcionarios, sea o no obligada para la Administración a la hora de aprobar sus relaciones de puestos de trabajo (por las funciones y potestades que implica su ejercicio), sería una causa que lícitamente ampararía la adopción de medidas laborales al amparo de los artículos 39, 40, 41, 51 ó 52.c ET. No es así porque el legislador ha establecido en la disposición transitoria décimo quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (tras su reforma por la Ley 23/1988, de 28 de julio), en la disposición transitoria segunda del EBEP y en el número uno de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia el derecho del personal laboral que ocupa tales puestos, cuando pasan a reservarse a personal funcionario, a permanecer en los mismos en situación transitoria, de manera que una vez que queden vacantes solamente podrán ser ocupados por funcionarios a través de los correspondientes procedimientos de provisión. Es más, la la disposición transitoria décimo quinta de la Ley 30/1984 expresamente ha establecido que si ejerce esa opción no puede sufrir "menoscabo de sus expectativas de promoción profesional".

Por tanto, a la vista de este panorama legislativo, solamente cabe concluir que el acuerdo colectivo sobre el complemento debatido, al excluir solamente al personal laboral que ocupa puestos funcionarizables y que opte por ejercer su derecho a permanecer en el puesto con estatuto laboral, está introduciendo una desigualdad de trato sin justificación suficiente ni proporcionada. De lo que concluimos que el primer motivo de recurso debe ser estimado.

CUARTO.- 1.El segundo motivo del recurso de casación se formula igualmente al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS, denunciando, como hemos visto, distintas infracciones del ordenamiento jurídico por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, esencialmente de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, y del artículo 14 de la Constitución Española.

Se cuestiona el requisito establecido en las dos órdenes para participar en las convocatorias de estar en activo a fecha 31 de diciembre de 2021. El sindicato aduce como ejemplo que la fijación de esa fecha supone una discriminación contra el personal temporal que fuera cesado antes de la misma y contratado de nuevo después, puesto que le sería imposible cumplir el requisito de estar en activo en la fecha concreta establecida, quedando así excluido del derecho a la progresión en la carrera administrativa pese a poder reunir los restantes requisitos exigidos.

2.La Administración impugnante sostiene que la fijación de la fecha del 31 de diciembre de 2021 obedece a una razón objetiva y coherente, que el dies a quo de los efectos económicos del complemento de desempeño es el 1 de enero de cada año (artículo 9 de la Orden de 25 de noviembre de 2022), y la fecha exigida es precisamente la inmediatamente anterior al inicio del cómputo de efectos económicos. Señala asimismo que el artículo 10 de la citada Orden establece una fórmula de reconocimiento a efectos administrativos para determinados supuestos de personal que no se encuentre en activo, lo que permite preservar el derecho sin que se genere el perjuicio alegado. El Ministerio Fiscal comparte este criterio y concluye que la fijación de la data no origina discriminación alguna.

3.Analizando las órdenes en cuestión se comprueba que en el punto 5 de la primera se regula un sistema extraordinario de acceso al grado I que en concreto consiste en una convocatoria extraordinaria de acceso a dicho grado que debe iniciarse el segundo semestre de 2022 y está dirigida a "aquel personal laboral que, estando incluido en el ámbito subjetivo de este acuerdo, acredite cinco años de antigüedad en esta Administración a 31 de diciembre de 2021 y que no tenga reconocido el grado I al amparo de la Orden de 28 de marzo de 2019". Después entre los requisitos de participación se insiste en que el solicitante ha de "tener la condición de personal laboral en esta Administración y con la antigüedad anteriormente indicada a 31 de diciembre de 2021". En el punto 6 se regula una convocatoria extraordinaria de acceso al grado II con estos mismos requisitos, con la diferencia de que la antigüedad exigida a fecha 31 de diciembre de 2021 es de once años y no de cinco.

Las indicadas convocatorias se regulan en la segunda de las órdenes impugnadas, en las cuales se establece como requisito para solicitar el reconocimiento de grado el encontrarse en activo a fecha 31 de diciembre de 2021.

Hay que tener en cuenta además estas circunstancias adicionales:

a) La fecha fijada en las convocatorias extraordinarias de acceso a los grados I y II para computar la antigüedad del trabajador es también el día 31 de diciembre de 2021. Para acceder al grado I es preciso tener cinco años de antigüedad y once para el grado II. Obviamente ello obliga a fijar una fecha en la que, a efectos de las convocatorias extraordinarias del segundo semestre de 2022, se haya de computar dicha antigüedad.

b) El artículo 9 de la orden de convocatoria nos dice que los efectos económicos del reconocimiento serán del 1 de enero de cada año (comenzando el 1 de enero de 2022), con un pago a plazos.

c) El artículo 10 de la misma orden de 25 de noviembre de 2022 permite solicitar el reconocimiento del grado solicitar el reconocimiento del grado I o II con efectos administrativos al personal laboral que no se encuentre en activo en su grupo.

4.En atención a todo lo anterior se deduce que la interpretación correcta es la que propone la Administración recurrida. El personal que no se encuentre en activo a 31 de diciembre de 2021 sí puede presentar su solicitud, pero el reconocimiento del grado que corresponda solamente se hará a efectos administrativos, porque para que despliegue efectos económicos es preciso volver a estar activo y por tanto no puede desplegarlos el 1 de enero de 2022, debiendo esperar a que se produzca la reincorporación.

Si se interpretara que el personal que no esté en activo a fecha 31 de diciembre de 2021 no puede presentar la solicitud, con ello se estaría excluyendo de la posibilidad del reconocimiento de la progresión de grado a los trabajadores temporales sin contrato vigente en esa fecha, pese a que los mismos son acreedores del complemento controvertido cuando estén en activo, lo que exige que de cara a su nueva contratación futura puedan tener reconocida su progresión. Ello supondría efectivamente una medida discriminatoria prohibida por la cláusula cuarta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, al afectar desproporcionadamente a los trabajadores con contrato temporal.

Pero no es ésta la interpretación correcta, sino que, como hemos visto, el personal que no esté en activo en esa fecha también puede solicitar el reconocimiento de su progresión de grado. Lo único que viene a establecer la orden es que ese reconocimiento solamente será a efectos administrativos, porque no puede tener efectos económicos desde el 1 de enero de 2022 si no están en activo, sino que tales efectos aparecerán cuando se reanude la actividad y se vuelva a devengar salario.

Con esta interpretación no cabe apreciar el vicio de ilegalidad denunciado y por eso este segundo motivo de recurso se desestima.

QUINTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, obliga a estimar parcialmente el recurso presentado. Aunque nos encontramos ante la impugnación de un acuerdo colectivo distinto a un convenio estatutario, por tanto dentro del procedimiento de conflicto colectivo ( art. 153.1 y 163 LRJS) , dado que los acuerdos colectivos objeto del procedimiento fueron objeto de publicación oficial, se ordena la publicación de esta sentencia en el mismo Diario Oficial de Galicia, en aplicación del art. 166.3 LRJS.

2.De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se hace expresa imposición de costas.

PRIMERO.- 1.La cuestión controvertida en el presente recurso de casación consiste en determinar, en primer lugar, si el condicionamiento del acceso y consolidación del complemento de desempeño del puesto de trabajo (progresión en la carrera administrativa) a la suscripción por parte del personal laboral fijo de un compromiso de funcionarización resulta conforme al ordenamiento jurídico y, en particular, a los principios de igualdad y no discriminación; y, en segundo lugar, si la exigencia de ostentar la condición de personal laboral en activo en la fecha concreta del 31 de diciembre de 2021 para poder participar en el procedimiento de acceso extraordinario a los grados I y II del citado complemento constituye una condición abusiva o discriminatoria contraria al ordenamiento jurídico.

2.La Confederación Intersindical Galega (CIG) presentó demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra la Consellería de Facenda e Administración Pública da Xunta de Galicia, impugnando la Orden de 22 de noviembre de 2022 (DOG núm. 226, de 28 de noviembre de 2022), por la que se publicó el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CCOO y UGT para el establecimiento del complemento de desempeño del puesto de trabajo para el personal laboral de la Xunta de Galicia y la Orden de 25 de noviembre de 2022 (DOG núm. 229, de 1 de diciembre de 2022), por la que se publicó el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CCOO y UGT por el que se convocó el procedimiento de acceso a los grados I y II del complemento de desempeño del puesto de trabajo para el personal laboral.

La impugnación se circunscribía, concretamente, a los siguientes extremos:

a) En la Orden de 22 de noviembre de 2022, la obligación impuesta al personal laboral fijo de la Xunta de Galicia y del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar (CGSIB) de firmar un compromiso de funcionarización para quedar incluido en el ámbito de aplicación del complemento de desempeño, así como el requisito de haber ostentado la condición de personal laboral en activo en la Administración el día 31 de octubre de 2021 para acceder al sistema extraordinario de reconocimiento de grado;

b) En la Orden de 25 de noviembre de 2022, la misma obligación de suscribir el compromiso de funcionarización para el personal laboral fijo de la Xunta y del citado Consorcio, así como el mismo requisito de tener la condición de personal laboral en la Administración el día 31 de diciembre de 2021 para acceder al sistema extraordinario de reconocimiento de grado.

La parte actora solicitó la declaración de nulidad de dichos extremos de las Órdenes impugnadas, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, así como la condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a publicar en el Diario Oficial de Galicia la anulación de los extremos impugnados, adoptando las medidas idóneas para el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

3.La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de julio de 2025 desestimó íntegramente la demanda.

En relación con la cuestión relativa al compromiso de funcionarización la sentencia recuerda que la cuestión había sido ya examinada por la misma Sala en resoluciones previas sobre reclamaciones individuales y la desestima reiterando el criterio ya establecido al respecto y citando también el criterio sobre la misma cuestión sentado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 514/2024, de 26 de junio, que consideró que la exigencia de funcionarización a quien reúna los requisitos para ello no vulnera la ley ni la jurisprudencia del TJUE, tratándose de una cuestión de mera voluntad individual, pero que no implica discriminación alguna. En concreto cita este criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal Superior de Justicia, que asume la Sala de lo Social:

"En concreto se trata únicamente de personal laboral, y sin que se establezcan diferencias entre el laboral fijo y el temporal, que es lo que no es conforme con la Jurisprudencia del TJUE y de esta Sala. Lo que se exige es el requisito de funcionarización, requisito que se exige a todo ese personal. Por tanto, cada empleado público tiene la posibilidad de optar por la funcionarización o no, con las consecuencias que ello implica. De hecho, no se aplicará esa consecuencia a quien no pueda adquirir esa condición por no cumplir los requisitos. Así dispone la Instrucción: "Se exceptúa de dicho decaimiento el supuesto en el que la persona no pueda adquirir la condición de personal funcionario de carrera por no disponer de alguno de los requisitos exigidos por la normativa aplicable". Por tanto, se trata de una cuestión de mera voluntad, pero que no implica la discriminación que pretende la parte recurrente ni la apreciada en otras Sentencias por esta Sala. El requisito de la funcionarización deviene lógico en un sistema en el que se ha venido haciendo un uso excesivo de la temporalidad, circunstancia también criticada legítimamente por la parte recurrente en otros procedimientos. El requisito de exigir la funcionarización a quien reúna los requisitos para ellos (personal laboral, sin distinguir entre fijo o temporal) no vulnera la Ley ni la Jurisprudencia del TJUE. Cada empleado público podrá legítimamente decidir sobre ello, pero con las consecuencias legalmente previstas...".

Respecto de la segunda cuestión, relativa al requisito de estar en activo el 31 de diciembre de 2021 para poder participar en el procedimiento de adquisición de grado regulado por dichas Órdenes, la Sala a quo la desestimó con el siguiente fundamento:

"La Sala también rechaza esta petición de nulidad, pues estima que la fijación del requisito de ser personal laboral en activo en una fecha concreta, cuando la propia regulación contempla la posibilidad de que, en el caso de que no sea así, se reconozca el grado de carrera profesional a efectos administrativos, con efectos económicos cuando el trabajador se encuentre nuevamente en activo, no puede considerarse una condición abusiva sino el establecimiento de una data (por otro lado, próxima al inicio del proceso extraordinario de reconocimiento de grado) que permita ordenar el proceso, situación que, por otro lado, no resulta extraña en el ámbito administrativo cuando en otras ocasiones, se fijan fechas determinadas para poder participar en determinados procesos, como los de consolidación del empleo o para acceder a otras situaciones de niveles administrativos. Estimamos, por tanto, que la propia regulación prevé la fórmula para evitar las distorsiones a las que se refiere la parte demandante al establecer la posibilidad del reconocimiento a efectos administrativos y, en consecuencia de ello, no cabe acceder a la solicitud de que se anule lo referente a este extremo"

4.Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la demandante, Confederación Intersindical Galega (CIG), articulando dos motivos de recurso, uno para cada una de las dos cuestiones debatidas en la instancia:

El primero al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS, denunciando la infracción del artículo 3.d) del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, de la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP) , del artículo 1 y de la Disposición Transitoria 15ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, de la Disposición Transitoria 1ª y del apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia (LEPG), de los artículos 1.3.b), 14 .c) e i), 19 y 20.2 EBEP, del artículo 15 de la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores, de los artículos 71.b) y c) y 82 de la Lei 2/2015, de 29 de abril, do emprego público de Galiza, de los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución Española, del artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, del artículo 157.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 55 EBEP. Se invoca también jurisprudencia y doctrina judicial.

El segundo al amparo también de la letra e del artículo 207 LRJS, denunciando la infracción de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, referida al principio de no discriminación, del artículo 14 de la Constitución Española y de diversa doctrina judicial.

5.La Administración demandada presenta escrito de impugnación solicitando la desestimación de ambos motivos y la confirmación de la sentencia recurrida.

6.El Ministerio Fiscal informa en contra de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.Tratándose del recurso contra dos Órdenes de la Consellería publicadas en el Diario Oficial de Galicia y a la vista del precedente constituido por la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo 69/2024, de 17 de enero, rec 187/2021, es imprescindible iniciar la resolución de este recurso analizando el objeto del litigio y el planteamiento.

2.En el caso de aquella sentencia 69/2024 el objeto del litigio era la Orden de la Consellería de Facenda da Xunta de Galicia, de 15 de enero de 2019, publicada en el D.O.G. de 28 de enero de 2019, que hacía público el Acuerdo de Concertación, aprobado con el voto a favor de las organizaciones sindicales CC. OO. y UGT en la Comisión Superior de Personal de la Xunta de Galicia celebrada el día 27 de diciembre de 2018. El objeto de aquel acuerdo era desarrollar un plan de estabilidad en el empleo de los servicios públicos y el establecimiento de un sistema de progresión en la carrera administrativa para este personal:

"Personal empleado público de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Personal empleado público de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que hubiesen adoptado sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo.

Personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, de 23 de octubre, de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la Comunidad Autónoma, perteneciente a las escalas de salud pública y Administración sanitaria.

Personal laboral fijo sujeto al V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia de acuerdo con lo establecido en la base quinta"

La indicada sentencia declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de las pretensiones allí esgrimidas por cuanto se trataba de la interpretación y aplicación de actos plurales o mixtos de las Administraciones públicas que afectan conjuntamente al personal laboral y al funcionarial o estatutario, la cual está atribuida al orden contencioso- administrativo:

"Al tratarse de un acuerdo concertado por una Administración pública que afecta tanto al personal funcionarial como laboral, su interpretación y aplicación está excluida del orden jurisdiccional social por el art. 3.e) de la LRJS, por lo que debemos declarar la incompetencia material respecto de las tres pretensiones ejercitadas por la parte actora."

3.No es éste el caso de los acuerdos aquí enjuiciados. Aunque se les haya dado la forma de Órdenes de la Consellería, lo cierto es que ambos afectan exclusivamente a personal laboral y lo que las citadas Órdenes hacen es recoger el texto de acuerdos colectivos cuya legalidad no se cuestiona. Es dudoso que el procedimiento de registro, depósito y publicación de tales acuerdos colectivos se haya ajustado al artículo 89 del Estatuto de los Trabajadores y al Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios colectivos, acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad, pero esta cuestión queda al margen del presente proceso.

Debemos recordar que en España rige el sistema de régimen administrativo, por el cual las Administraciones Públicas están sometidas a su propio Derecho estatutario, que es el Derecho Administrativo y no al Derecho Civil o Común, que solamente se aplica supletoriamente. En materia de personal esto significa que con carácter general la Administración debe reclutar a su personal a través de las figuras de Derecho Administrativo reguladas en las normas correspondientes de ese sector del ordenamiento jurídico, esencialmente el Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) . Ahora bien, la legislación admite también, aunque con limitaciones, que la Administración acuda instrumentalmente al Derecho Privado y así, como ocurre en materia de contratación pública ( artículos 24 y 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), la Administración puede acudir a la contratación laboral como un empleador privado ( art. 11 EBEP) . Pero en tal caso su posición jurídica se altera, ya que al acudir al Derecho Privado se despoja de su supremacía especial y se sitúa en la posición de igualdad formal propia de un empresario privado ( arts. 26.2 LCSP y 7 EBEP) . Cuando actúa como empleador privado en relación con el personal laboral la relación de servicios no se rige, como ocurre con el personal de Derecho Administrativo, por normas administrativas y actos de autoridad, sino por la legislación laboral, el contrato de trabajo y la negociación colectiva. Esos son los instrumentos jurídicos con los que se determinan las condiciones de trabajo del personal laboral y no los reglamentos e instrucciones propios del Derecho Administrativo de los funcionarios. El ejercicio del poder de dirección por parte del empleador en una relación laboral, aunque ese empleador sea una Administración Pública, no es sino un acto jurídico de Derecho Privado y no un acto administrativo. Y un acuerdo colectivo relativo al personal laboral no es un reglamento administrativo, sino que tiene eficacia y fuerza vinculante como resultado de la negociación colectiva en los términos regulados en la legislación laboral.

En este caso, aunque se revistan de la forma externa de Órdenes de la Consellería, estamos en presencia de acuerdos colectivos propios del Derecho del Trabajo y, como quiera que esos acuerdos incluyen en su ámbito de aplicación única y exclusivamente al personal laboral, no cabe en este caso dudar de la competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de su impugnación. Su naturaleza jurídica es la de los productos de la negociación colectiva laboral y su validez ha de ser enjuiciada desde esa perspectiva.

TERCERO.- 1.Ya hemos visto que el primer motivo del recurso de casación se formula al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS y, más allá de las concretas normas que se consideran infringidas, el planteamiento, de forma resumida, consiste en determinar si la exclusión de la participación en el proceso de progresión en la carrera administrativa regulado por ambos acuerdos del personal laboral fijo que, pudiendo participar en procesos de funcionarización, no haya suscrito un compromiso para ello, vulnera el principio constitucional de igualdad.

2.Desde este momento ya debemos descartar la vulneración del Derecho de la Unión que se alega en el motivo. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea solamente es de aplicación cuando el Estado ejecute el Derecho de la Unión y en este caso los distintos aspectos implicados en el litigio son ajenos al ámbito normativo de la Unión Europea. Y en relación con esta cuestión el Derecho de la Unión no tiene aplicación.

No hay norma de Derecho de la Unión que prohíba o modalice la diferencia de trato entre funcionarios y laborales de las Administraciones Públicas. Esa diferencia es propia del Derecho interno y si bien es cierto que en la mayoría de los Estados de la Unión se sigue el régimen administrativo y se viene a aplicar, no se puede predicar tal solución con carácter general, puesto que es propia del Derecho continental. Lo único que al respecto nos dice el Derecho de la Unión es que el concepto de "trabajador" contenido en las normas del mismo comprende tanto al personal que desde el punto de vista del Derecho interno tiene la condición de contratado laboral como al personal cuya relación tiene análogas características pero que el Derecho interno del Estado considera de Derecho Administrativo, con algunas excepciones en el caso de puestos que impliquen el ejercicio de autoridad pública y ajenas al Derecho de la Competencia. Por lo demás, respetando la aplicación al personal de Derecho Administrativo de los Tratados, Reglamentos y Directivas europeas en materia laboral y de Seguridad Social cuando proceda, el Derecho de la Unión no proscribe la dualidad de regímenes, administrativo y laboral, del personal del sector público que pueda existir en el Derecho interno, ni impone la unificación de sus condiciones y regulaciones.

En particular la cláusula cuarta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70 /CE tampoco es de aplicación al caso, porque la misma se refiere a la obligación de trato igual de personal contratado por tiempo indefinido y con contratos de duración determinada, conceptos obviamente diferentes a los de personal funcionario y laboral.

Por otra parte la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores, adoptada en el Consejo Europeo de Estrasburgo de 8 y 9 de diciembre de 1989, cuya infracción también se denuncia, constituye una declaración que resume los principios y valores del Derecho Social de la Unión, no existiendo una base jurídica en el Derecho de la Unión para atribuir a sus declaraciones valor jurídico normativo o vinculante, más allá de su valor interpretativo de las normas del Derecho de la Unión en el desarrollo de la política social.

3.De la misma manera descartamos la vulneración de la exposición de motivos de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia (LEPG) que se invoca. Una exposición de motivos no constituye una norma, sino una explicación a la sociedad dada por el legislador que desde luego puede servir como pauta interpretativa de la norma en cuanto permite deducir la voluntad del mismo, que es uno de los criterios interpretativos del art. 3.1 del Código Civil.

Por su parte el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, puesto que ese Decreto regula el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia y lo único que se argumenta a partir del mismo es que la participación del personal laboral en los procedimientos de funcionarización es en todo caso de carácter voluntario, premisa que no es cuestionada en ningún momento por la parte demandada y de la que parte la sentencia recurrida.

También se cita la disposición transitoria segunda del EBEP, cuyo texto conviene reproducir:

"Personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario. El personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, estuviere desempeñando funciones de personal funcionario, o pasare a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrá seguir desempeñándolos. Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición."

El número uno de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, desde su redacción inicial hasta la vigente por la Ley de Galicia 18/2021, de 27 de diciembre, no hace sino establecer lo mismo, el derecho del personal laboral afectado por la calificación del puesto que desempeña como funcionarial a seguir realizando o desempeñando sus funciones sin obligación de participar en proceso alguno de funcionarización.

Como se señala en el recurso esa misma regulación del EBEP tiene su precedente en una norma que sigue vigente, que es la disposición transitoria décimo quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, que introdujo el art. 2 de la Ley 23/1988, de 28 de julio, que dice:

"1. La adscripción de un puesto de trabajo en las correspondientes relaciones a personal funcionario no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando, que podrá permanecer en el mismo sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional.

2. El personal laboral fijo que, a la entrada en vigor de la presente Ley, se hallare prestando servicios en la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en puestos reservados a funcionarios, podrá participar en las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, siempre que posean la titulación necesaria y reúnan los restantes requisitos exigidos, debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma. Lo previsto en el párrafo anterior será también de aplicación al personal laboral en los casos de suspensión con reserva de puesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48, en relación con el artículo 45.1 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores".

Se trata en los tres casos de una regulación que obedece a la técnica tradicional de las situaciones jurídicas "a extinguir". Es decir, cuando se produce un cambio normativo que altera la organización de los puestos en la Administración, es habitual que se respete transitoriamente la situación de quienes los ocupen y no deseen someterse al nuevo régimen, de manera que se permite la opción por que la situación del empleado público siga rigiéndose por la normativa anterior, desapareciendo tal situación transitoria cuando el puesto queda vacante, momento en que pasa a regirse por el nuevo régimen normativo.

Esas normas por sí mismas no confieren un derecho a disfrutar a quienes ocupen esos puestos con estatuto laboral transitorio los mismos complementos y condiciones de trabajo que los funcionarios que debieran ocuparlos en el futuro, sino que solamente garantizan su derecho a mantener transitoriamente su estatuto laboral como situación a extinguir, sin que de ello se les pueda deparar perjuicio.

4.Por tanto la cuestión esencial que constituye el núcleo de este punto del recurso, aunque resulte oscurecida por la complejidad de su planteamiento normativo, consiste en determinar si, como se dice, "privar al personal laboral fijo que no se funcionarice del complemento de desempeño (carrera profesional) vulnera su derecho a la igualdad en el acceso al empleo público y a la igualdad retributiva". Una cuestión que ha de resolverse exclusivamente desde los parámetros del Derecho español, esencialmente en el ámbito de la constitucionalidad.

En ese sentido debemos recordar que dentro del artículo 14 de la Constitución conviven dos derechos fundamentales distintos e interrelacionados, uno es el derecho a la igualdad y otro la interdicción de discriminación. El segundo se aplica a todos los sujetos, públicos y privados, y prohíbe con carácter general introducir diferencias de trato basadas en una serie de factores como el sexo, la raza, la religión, la ideología, etc. Entre esos factores no se encuentra el hecho de que un determinado empleado público con contrato laboral que ocupe un puesto asignado a funcionarios de forma transitoria pueda optar o no por participar en los procesos de funcionarización. Se trata por el contrario de un caso donde lo aplicable es el derecho a la igualdad, no la interdicción de discriminación.

Ese derecho a la igualdad no es aplicable en las relaciones inter privatos,que se rigen por un principio de libertad, que en los negocios jurídicos se manifiesta en la autonomía de la voluntad. Pero el derecho a la igualdad sí es aplicable al contenido de las normas (igualdad ante la Ley), cuando estamos ante diferencias incorporadas dentro del contenido de normas jurídicas, que es lo que aquí se discute. También es aplicable a la igualdad en la aplicación de la Ley y a los actos de los poderes públicos, quedando proscrita su arbitrariedad ( art. 9.3 CE) . Lo que prohíbe es que se establezcan o apliquen diferencias de trato entre situaciones iguales de manera injustificada o desproporcionada y por ello tiene carácter relacional.

Cuando la vulneración del derecho a la igualdad se imputa a una norma la apreciación de la misma requiere en primer lugar como presupuesto obligado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas. Además las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación deben ser, efectivamente, homogéneas o equiparables. Cuando se hayan verificado estos presupuestos será procedente entrar a determinar la licitud constitucional de la diferencia de trato que se discute (entre otras muchas, SSTC 148/1986, de 25 de noviembre; 29/1987, de 6 de marzo; 181/2000, de 29 de junio; 1/2001, de 15 de enero; 200/2001, de 4 de octubre; 125/2003, de 19 de junio; 75/2011, de 19 de mayo; ó 111/2018, de 17 de octubre).

El principio de igualdad no exige en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del artículo 14 CE, sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Sería además necesario, para que fuera constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida; de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos ( SSTC 22/1981, de 2 de julio; 49/1982, de 14 de julio; 117/1998, de 2 de junio; 200/2001, de 4 de octubre; 39/2002, de 14 de febrero; 41/2013, de 14 de febrero; ó 111/2018, de 17 de octubre, entre otras muchas).

Desde este punto de vista hemos de analizar la cuestión.

5.El punto de partida es la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (modificada por la Ley 3/2018, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas). El artículo 77 prevé la implantación de un sistema de carrera profesional horizontal para el personal funcionario de carrera y la disposición transitoria octava, número cuatro, establece:

"Sin perjuicio de lo establecido en el número 3 de esta disposición y en tanto no se implante el sistema de carrera profesional establecido en el artículo 77, se podrá establecer un sistema transitorio de reconocimiento de la progresión en la carrera administrativa, complementario al del grado personal previsto en esta disposición, que permita al personal funcionario de la Administración de la Xunta de Galicia progresar de forma voluntaria e individualizada y que promueva su actualización y el perfeccionamiento de su cualificación profesional.

En el reglamento que desarrolle este sistema transitorio podrán fijarse los grados y requisitos para su reconocimiento y ascensos, así como la evaluación necesaria de la trayectoria y actuación profesional, en la que se tendrán en cuenta los conocimientos adquiridos, la formación, la experiencia y otros méritos y aptitudes que se establezcan.

El personal funcionario que quede encuadrado en este sistema podrá percibir, de acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente, una retribución adicional al complemento de destino, según el grupo o subgrupo profesional de pertenencia, que remunere la progresión profesional alcanzada.

Esta retribución adicional se percibirá en todo caso en la situación de servicio activo en el correspondiente cuerpo o escala o durante el desempeño de puestos o cargos en el ámbito de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y las entidades instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en el artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, o en los órganos estatutarios de la Comunidad Autónoma relacionados en la disposición adicional primera de la presente ley. También percibirán este complemento los liberados sindicales.

El personal funcionario de carrera que se encuentre en la situación de servicios especiales por el desempeño de puestos o cargos en el ámbito delimitado en el párrafo anterior percibirá, dentro de las retribuciones del puesto o cargo que desempeñe, una cuantía equivalente a la correspondiente a la retribución adicional que le sería de aplicación de acuerdo con esta disposición.

Cuando se implante el sistema de carrera profesional previsto en el artículo 77, se tendrá en cuenta el desarrollo profesional alcanzado y consolidado de acuerdo con lo establecido en esta disposición."

Por tanto el sistema de reconocimiento de la progresión en la carrera administrativa, complementario al grado personal, tiene naturaleza transitoria, siendo aplicable mientras no se desarrolle el sistema de carrera profesional horizontal previsto en el artículo 77 de la Ley de Galicia 2/2015.

Como vemos en ambos casos (tanto el sistema definitivo como el transitorio) se trata de un sistema de carrera aplicable al personal funcionario y no al laboral.

Posteriormente se alcanzó entre la Administración y parte los sindicatos UGT y CC. OO. el acuerdo de concertación del empleo público de Galicia, publicado por la Orden de la Consellería de Hacienda de 15 de enero de 2019 (DOG 28 enero 2019). En su sección segunda se regulaba un "sistema de carrera profesional" voluntario y consolidable, que incluía dentro de su ámbito de aplicación a:

"Personal empleado público de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Personal empleado público de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que hubiesen adoptado sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo.

Personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, de 23 de octubre, de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la Comunidad Autónoma, perteneciente a las escalas de salud pública y Administración sanitaria.

Personal laboral fijo sujeto al V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia de acuerdo con lo establecido en la base quinta".

En desarrollo de dicho acuerdo, se alcanzó un segundo acuerdo dirigido a la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y del personal laboral fijo del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec. 95/2019) anuló la regulación del sistema de carrera profesional contenido en el acuerdo de 15 de enero de 2019 por considerar que el mismo introducía una diferencia discriminatoria entre el personal fijo y el temporal:

"Es decir, podría establecerse un trato diferente en aquellos casos en los que se justificase la existencia de razones objetivas que justificasen esa diferencia. Pero en el presente caso, de las propias alegaciones de la Administración demandada se concluye que la única razón existente en el presente caso es la diferencia de la duración del vínculo. La propia Administración refiere que se trata de no mención, no exclusión, y al tiempo manifiesta que en breve se dictará un sistema de acceso a la carrera propio del personal interino. Pese a que se diga falta de mención se trata en definitiva, de exclusión, y además esas alegaciones no constituyen causas objetivas que justifiquen esa diferencia de trato.".

Se produjeron entonces los nuevos acuerdos relativos al personal laboral, que son los aquí impugnados. En el primero de ellos, de 22 de noviembre de 2022, se regula un "complemento de desempeño" aplicable exclusivamente al personal laboral. Se incluyen en su ámbito de aplicación:

"a) Personal laboral fijo de la Xunta de Galicia que cumple los requisitos para su funcionarización, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 2/2015, de 29 de abril, y del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, que no se encuentre propuesto para adquirir la condición de personal funcionario de carrera por no haber finalizado su proceso de funcionarización.

b) Personal laboral fijo en virtud del Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de lo previsto en la disposición transitoria decimoprimera de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia.

c) Personal laboral fijo que pertenece a una categoría no incluida en el anexo del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre. Estas categorías se relacionan en el anexo III de este acuerdo. Se incluye el personal que, estando su categoría incluida en el citado anexo del decreto y tras haber superado el proceso de funcionarización, no pueden adquirir la condición de personal funcionario de carrera por carecer de alguno de los requisitos exigidos por la normativa aplicable.

d) Personal laboral indefinido no fijo al que le sea de aplicación la disposición transitoria décima, primera parte, del Convenio colectivo de la Xunta de Galicia, por tener los mismos derechos que el personal laboral fijo, en aplicación de dicha disposición.

e) Personal laboral fijo-discontinuo con una actividad inferior a los nueve meses al año.

f) Personal laboral temporal no incluido en los apartados anteriores."

Se dice que "el complemento de desempeño del puesto se iniciará con un grado inicial y tendrá cuatro grados más, a los cuales se accederá con una determinada permanencia en el grado anterior siempre que se cumplan los requisitos establecidos y se tenga una evaluación favorable", resultando que "el complemento de desempeño está vinculado al grupo al que pertenece el personal". Después se regulan los requisitos de permanencia para cada grado:

"- Para el acceso al grado I: cinco años desde la adquisición del grado inicial.

- Para el acceso al grado II: seis años desde la adquisición del grado I.

- Para el acceso al grado III: seis años desde la adquisición del grado II.

- Para el acceso al grado IV: siete años desde la adquisición del grado III."

En la exposición de motivos se indica la finalidad de la regulación acordada:

"Este nuevo acuerdo tiene por finalidad establecer para el personal laboral un complemento equivalente al establecido para el personal funcionario en la disposición transitoria octava de la Ley 2/2015. Es necesario hacer constar que dentro del personal laboral existen las siguientes especialidades:

En primer lugar, está el personal laboral fijo que cumple los requisitos para su funcionarización. Se trata del personal laboral fijo que superó un proceso selectivo dentro de las fechas que fijó el Estatuto básico del empleado público y que pertenece a una categoría profesional incluida en el anexo del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre. Para este personal se establece el requisito de comprometerse a participar y superar el próximo proceso de funcionarización a que sea convocado. Este requisito responde a la decisión de esta Administración de conseguir que la mayoría de los puestos de trabajo sean desempeñados por personal funcionario.

En segundo lugar, tenemos al personal laboral fijo en virtud del Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de lo previsto en la disposición transitoria decimoprimera de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia. Este personal laboral no cumple los requisitos para su funcionarización, como así ha confirmado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y, por lo tanto, no puede tener la exigencia de dicho compromiso.

En tercer lugar, tenemos al personal laboral indefinido no fijo que tenga una antigüedad anterior al 1 de julio de 1998 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia, en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, que tiene los mismos derechos que el personal laboral fijo, en aplicación de la disposición transitoria décima, primera parte, del Convenio colectivo de la Xunta de Galicia. Este personal, en aplicación de dicha disposición, posee los mismos derechos que el personal laboral fijo, si bien tampoco cumple los requisitos para su funcionarización, como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y, por lo tanto, tampoco se le puede exigir el requisito del compromiso de su funcionarización.

En cuarto lugar, tenemos al personal laboral fijo-discontinuo con una actividad inferior a los nueve meses al año. A este personal tampoco se le puede exigir el requisito del compromiso de su funcionarización, dado que el propio Decreto 165/2019 lo excluye de la misma.

En quinto lugar, tenemos al personal laboral fijo que pertenece a una categoría no incluida en el anexo del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, por lo que tampoco es susceptible de funcionarizarse. Por este motivo, a este personal tampoco se le puede exigir el requisito del compromiso de la funcionarización.

En sexto lugar, tenemos al personal laboral temporal. Este personal no cumple los requisitos para su funcionarización, tal y como establece el Estatuto básico del empleado público y la Ley 2/2015. Por este motivo, tampoco se le puede exigir el compromiso de su funcionarización."

Es decir, se somete el derecho a la adquisición del grado, para aquel personal laboral fijo susceptible de funcionarizarse, el que suscriba un compromiso de funcionarización, mientras que a los demás colectivos de personal laboral fijo, indefinido no fijo, fijo discontinuo y temporal, al no ser susceptibles de ser funcionarizados, se les permite el acceso al complemento de desempeño sin compromiso de funcionarización de ningún tipo. Y este es el núcleo sobre el que versa esta primera parte del litigio.

Hay que tener en cuenta que el segundo acuerdo impugnado (Orden de 25 de noviembre de 2022), que lleva a cabo la convocatoria del procedimiento extraordinario de acceso a los grados I y II del complemento de desempeño del puesto de trabajo para el personal laboral previsto en el anterior acuerdo, incluye el requisito para el primer grupo de personal laboral (el susceptible de funcionarización) de "firmar el compromiso de participar en el proceso de funcionarización que se convoque".

6.El planteamiento de la parte recurrente descansa sobre la premisa de que la funcionarización del personal laboral fijo es un derecho y no una obligación. Así resulta, efectivamente, de la Disposición Transitoria 2ª del TREBEP, que establece que el personal laboral fijo que estuviere desempeñando funciones de personal funcionario podrá seguir desempeñándolas, y del artículo 3.d) del Decreto autonómico 165/2019, de 26 de diciembre, que expresamente atribuye carácter voluntario a la participación en los procesos de funcionarización. Esta premisa no es cuestionada por la parte recurrida.

Frente a ello la Xunta de Galicia sostiene que ambos acuerdos de 2022 se adoptaron en un contexto en el que la Xunta impulsaba la funcionarización del personal laboral como medida de cumplimiento del mandato legislativo de que determinados puestos estuvieran cubiertos por funcionarios, así como en el ejercicio legítimo de su potestad de autoorganización. Dice que la exigencia del compromiso de funcionarización constituye una medida de fomento que no genera discriminación alguna, al ser aplicable a todo el personal laboral sin distinción entre fijo y temporal. Sostiene que para promover la opción por la funcionarización "los puestos de funcionario resultan más atractivos para el personal laboral a los que se ofrece la funcionarización cuanto más generosa sea su estructura retributiva y, por lo tanto, la previsión para los puestos de funcionario de un nuevo complemento retributivo (el previsto en la D.T. 8ª de la Ley 2/2015, de 29 de abril) puede, al entender de la Administración, ser decisiva para inclinar a que decidan funcionarizarse". Y añade:

"En ese contexto, los sujetos negociadores valoraron si, para optar a ese complemento, era precisa la funcionarización efectiva (es decir, si quedaba condicionado a que, luego de la convocatoria y superación del proceso, fueran nombrados funcionarios), o si cabía la forma de anticipar el pago para aquellos que, aún en su estatuto de personal laboral, manifestaran su compromiso de funcionarizarse cuando se convocaran los procesos correspondientes. Los acuerdos del 2022 optaron por esta última opción: aquellos que ya manifiesten su voluntad de funcionarizarse no deberán esperar, para optar al complemento, a que se haga efectiva la funcionarización, de modo que, aun como laborales, tendrán acceso al equivalente del complemento previsto para los funcionarios, bajo la forma de complemento de desempeño."

Y sostiene que cuando se ha planteado la misma cuestión en el orden contencioso-administrativo, ante la declaración de incompetencia de este orden jurisdiccional social contenida en la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo 69/2024, de 17 de enero, rec 187/2021, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con los acuerdos del año 2019 que incluían la misma regulación la consideró válida. Y ese criterio lo ha reiterado la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia en supuestos ulteriores.

El Ministerio Fiscal coincide con la posición de la parte recurrida, considerando que la sentencia recurrida aplica correctamente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la desigualdad de trato y que la exigencia del compromiso de funcionarización no puede calificarse de discriminatoria al tratarse de una cuestión de voluntad del trabajador.

7.Lo que se cuestiona es, en esencia, la posibilidad de que un acuerdo colectivo (o, en su caso, la propia Administración en el ejercicio de su potestad de autoorganización) condicione el acceso a un complemento retributivo específico a la manifestación de voluntad de participar en el proceso de funcionarización cuando sea convocado. La argumentación de la Xunta de Galicia de que se trata de anticipar las mejoras salariales que el trabajador tendría en caso de adquirir la condición de funcionario, fomentando así la opción por la funcionarización, no puede ser acogida por esta Sala.

Esa argumentación sería válida si el complemento en cuestión solamente se reconociera al personal laboral que ocupara puestos de trabajo atribuidos por las relaciones de puestos de trabajo a funcionarios y que optase por participar en procesos de funcionarización. Si así fuese, no cuestionándose la licitud de la atribución del complemento de carrera profesional (o su versión transitoria que es la progresión de carrera administrativa) exclusivamente a los funcionarios y no al personal laboral, la justificación tendría un fundamento, esto es, se trataría de anticipar, al personal que desea funcionarizarse, algunas de las ventajas que le puede suponer el estatuto retributivo al que aspiran. La finalidad además sería legítima, en cuanto se trata de cumplir el mandato del artículo 11.2 EBEP de que el desempeño de puestos en las Administraciones Públicas por personal laboral sea la excepción y no la regla, debiendo ser objeto de determinación expresa los que puedan ser ocupados por contratados laborales y debiendo siempre reservarse a personal funcionario los que impliquen el ejercicio de potestades públicas de autoridad. Esto es así porque el estatuto funcionarial, con sus garantías de estabilidad, no es un privilegio para quienes sirven esos puestos, sino una garantía para los ciudadanos, ya que se trata de proporcionarles un nivel suficiente de independencia y objetividad como instrumento destinado al cumplimiento efectivo del mandato constitucional de que la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales ( artículo 103.1 CE) . Dentro del mismo precepto constitucional (artículo 103.3) se dice que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones". Se trata de una regulación cuyo ámbito se limita expresamente a los funcionarios públicos y que vincula su estatuto jurídico, su reclutamiento y cese, sus incompatibilidades y las demás garantías de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones con la objetividad en el servicio a los intereses generales que se prescribe para la Administración Pública. El estatuto funcionarial, en definitiva, contiene unas garantías de imparcialidad superiores a las que resultan del estatuto laboral y por eso la regla general es que los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas, al menos en cuanto comporten ejercicio de autoridad o exijan la adopción de decisiones con efectos jurídicos frente a terceros, sean servidos por funcionarios públicos de carrera revestidos de todas aquellas garantías y no por personal laboral.

Por tanto la finalidad de que los trabajadores que ocupan puestos que a priori no son aptos para personal laboral opten por participar en los procedimientos de funcionarización es una finalidad constitucional y legalmente legítima e incluso obligada. Si se tratara de comparar exclusivamente a los laborales que ocupan esos puestos y que optan por la funcionarización con los laborales que en la misma situación deciden permanecer en su régimen laboral transitorio, la diferencia de trato estaría justificada y podría considerarse proporcionada. El argumento de la Administración autonómica sería perfectamente acogible.

8.Ocurre sin embargo que no es esa la situación, puesto que el acceso al complemento debatido en función de la progresión en la carrera del empleado público se ha extendido por el acuerdo, como hemos visto, a todo el personal laboral, incluso el temporal y el indefinido no fijo. Por tanto el término de comparación buscado por la Administración no es el real, ya que el complemento en cuestión no se reserva para aquellos laborales que están en puestos de funcionarios y que optan por participar en los procedimientos de funcionarización, sino que se concede absolutamente a todo el personal laboral de la Administración con la exclusión de aquellos que, pudiendo participar en procesos de funcionarización, optan por mantener el estatuto laboral. Se configura entonces como una sanción contra el que ejerce su derecho a permanecer en su estatuto laboral "a extinguir". Y con ello se está sancionando a quien ejerce tal derecho con la privación de un complemento retributivo que se reconoce con carácter general a todo el personal laboral al servicio de la Administración, fijo, indefinido no fijo y temporal, incluido el que se encuentra en puestos no sujetos a funcionarización.

La configuración del puesto de trabajo ocupado por un contratado laboral como propio de funcionarios, sea o no obligada para la Administración a la hora de aprobar sus relaciones de puestos de trabajo (por las funciones y potestades que implica su ejercicio), sería una causa que lícitamente ampararía la adopción de medidas laborales al amparo de los artículos 39, 40, 41, 51 ó 52.c ET. No es así porque el legislador ha establecido en la disposición transitoria décimo quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (tras su reforma por la Ley 23/1988, de 28 de julio), en la disposición transitoria segunda del EBEP y en el número uno de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia el derecho del personal laboral que ocupa tales puestos, cuando pasan a reservarse a personal funcionario, a permanecer en los mismos en situación transitoria, de manera que una vez que queden vacantes solamente podrán ser ocupados por funcionarios a través de los correspondientes procedimientos de provisión. Es más, la la disposición transitoria décimo quinta de la Ley 30/1984 expresamente ha establecido que si ejerce esa opción no puede sufrir "menoscabo de sus expectativas de promoción profesional".

Por tanto, a la vista de este panorama legislativo, solamente cabe concluir que el acuerdo colectivo sobre el complemento debatido, al excluir solamente al personal laboral que ocupa puestos funcionarizables y que opte por ejercer su derecho a permanecer en el puesto con estatuto laboral, está introduciendo una desigualdad de trato sin justificación suficiente ni proporcionada. De lo que concluimos que el primer motivo de recurso debe ser estimado.

CUARTO.- 1.El segundo motivo del recurso de casación se formula igualmente al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS, denunciando, como hemos visto, distintas infracciones del ordenamiento jurídico por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, esencialmente de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, y del artículo 14 de la Constitución Española.

Se cuestiona el requisito establecido en las dos órdenes para participar en las convocatorias de estar en activo a fecha 31 de diciembre de 2021. El sindicato aduce como ejemplo que la fijación de esa fecha supone una discriminación contra el personal temporal que fuera cesado antes de la misma y contratado de nuevo después, puesto que le sería imposible cumplir el requisito de estar en activo en la fecha concreta establecida, quedando así excluido del derecho a la progresión en la carrera administrativa pese a poder reunir los restantes requisitos exigidos.

2.La Administración impugnante sostiene que la fijación de la fecha del 31 de diciembre de 2021 obedece a una razón objetiva y coherente, que el dies a quo de los efectos económicos del complemento de desempeño es el 1 de enero de cada año (artículo 9 de la Orden de 25 de noviembre de 2022), y la fecha exigida es precisamente la inmediatamente anterior al inicio del cómputo de efectos económicos. Señala asimismo que el artículo 10 de la citada Orden establece una fórmula de reconocimiento a efectos administrativos para determinados supuestos de personal que no se encuentre en activo, lo que permite preservar el derecho sin que se genere el perjuicio alegado. El Ministerio Fiscal comparte este criterio y concluye que la fijación de la data no origina discriminación alguna.

3.Analizando las órdenes en cuestión se comprueba que en el punto 5 de la primera se regula un sistema extraordinario de acceso al grado I que en concreto consiste en una convocatoria extraordinaria de acceso a dicho grado que debe iniciarse el segundo semestre de 2022 y está dirigida a "aquel personal laboral que, estando incluido en el ámbito subjetivo de este acuerdo, acredite cinco años de antigüedad en esta Administración a 31 de diciembre de 2021 y que no tenga reconocido el grado I al amparo de la Orden de 28 de marzo de 2019". Después entre los requisitos de participación se insiste en que el solicitante ha de "tener la condición de personal laboral en esta Administración y con la antigüedad anteriormente indicada a 31 de diciembre de 2021". En el punto 6 se regula una convocatoria extraordinaria de acceso al grado II con estos mismos requisitos, con la diferencia de que la antigüedad exigida a fecha 31 de diciembre de 2021 es de once años y no de cinco.

Las indicadas convocatorias se regulan en la segunda de las órdenes impugnadas, en las cuales se establece como requisito para solicitar el reconocimiento de grado el encontrarse en activo a fecha 31 de diciembre de 2021.

Hay que tener en cuenta además estas circunstancias adicionales:

a) La fecha fijada en las convocatorias extraordinarias de acceso a los grados I y II para computar la antigüedad del trabajador es también el día 31 de diciembre de 2021. Para acceder al grado I es preciso tener cinco años de antigüedad y once para el grado II. Obviamente ello obliga a fijar una fecha en la que, a efectos de las convocatorias extraordinarias del segundo semestre de 2022, se haya de computar dicha antigüedad.

b) El artículo 9 de la orden de convocatoria nos dice que los efectos económicos del reconocimiento serán del 1 de enero de cada año (comenzando el 1 de enero de 2022), con un pago a plazos.

c) El artículo 10 de la misma orden de 25 de noviembre de 2022 permite solicitar el reconocimiento del grado solicitar el reconocimiento del grado I o II con efectos administrativos al personal laboral que no se encuentre en activo en su grupo.

4.En atención a todo lo anterior se deduce que la interpretación correcta es la que propone la Administración recurrida. El personal que no se encuentre en activo a 31 de diciembre de 2021 sí puede presentar su solicitud, pero el reconocimiento del grado que corresponda solamente se hará a efectos administrativos, porque para que despliegue efectos económicos es preciso volver a estar activo y por tanto no puede desplegarlos el 1 de enero de 2022, debiendo esperar a que se produzca la reincorporación.

Si se interpretara que el personal que no esté en activo a fecha 31 de diciembre de 2021 no puede presentar la solicitud, con ello se estaría excluyendo de la posibilidad del reconocimiento de la progresión de grado a los trabajadores temporales sin contrato vigente en esa fecha, pese a que los mismos son acreedores del complemento controvertido cuando estén en activo, lo que exige que de cara a su nueva contratación futura puedan tener reconocida su progresión. Ello supondría efectivamente una medida discriminatoria prohibida por la cláusula cuarta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, al afectar desproporcionadamente a los trabajadores con contrato temporal.

Pero no es ésta la interpretación correcta, sino que, como hemos visto, el personal que no esté en activo en esa fecha también puede solicitar el reconocimiento de su progresión de grado. Lo único que viene a establecer la orden es que ese reconocimiento solamente será a efectos administrativos, porque no puede tener efectos económicos desde el 1 de enero de 2022 si no están en activo, sino que tales efectos aparecerán cuando se reanude la actividad y se vuelva a devengar salario.

Con esta interpretación no cabe apreciar el vicio de ilegalidad denunciado y por eso este segundo motivo de recurso se desestima.

QUINTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, obliga a estimar parcialmente el recurso presentado. Aunque nos encontramos ante la impugnación de un acuerdo colectivo distinto a un convenio estatutario, por tanto dentro del procedimiento de conflicto colectivo ( art. 153.1 y 163 LRJS) , dado que los acuerdos colectivos objeto del procedimiento fueron objeto de publicación oficial, se ordena la publicación de esta sentencia en el mismo Diario Oficial de Galicia, en aplicación del art. 166.3 LRJS.

2.De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se hace expresa imposición de costas.

PRIMERO.- 1.La cuestión controvertida en el presente recurso de casación consiste en determinar, en primer lugar, si el condicionamiento del acceso y consolidación del complemento de desempeño del puesto de trabajo (progresión en la carrera administrativa) a la suscripción por parte del personal laboral fijo de un compromiso de funcionarización resulta conforme al ordenamiento jurídico y, en particular, a los principios de igualdad y no discriminación; y, en segundo lugar, si la exigencia de ostentar la condición de personal laboral en activo en la fecha concreta del 31 de diciembre de 2021 para poder participar en el procedimiento de acceso extraordinario a los grados I y II del citado complemento constituye una condición abusiva o discriminatoria contraria al ordenamiento jurídico.

2.La Confederación Intersindical Galega (CIG) presentó demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra la Consellería de Facenda e Administración Pública da Xunta de Galicia, impugnando la Orden de 22 de noviembre de 2022 (DOG núm. 226, de 28 de noviembre de 2022), por la que se publicó el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CCOO y UGT para el establecimiento del complemento de desempeño del puesto de trabajo para el personal laboral de la Xunta de Galicia y la Orden de 25 de noviembre de 2022 (DOG núm. 229, de 1 de diciembre de 2022), por la que se publicó el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CCOO y UGT por el que se convocó el procedimiento de acceso a los grados I y II del complemento de desempeño del puesto de trabajo para el personal laboral.

La impugnación se circunscribía, concretamente, a los siguientes extremos:

a) En la Orden de 22 de noviembre de 2022, la obligación impuesta al personal laboral fijo de la Xunta de Galicia y del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar (CGSIB) de firmar un compromiso de funcionarización para quedar incluido en el ámbito de aplicación del complemento de desempeño, así como el requisito de haber ostentado la condición de personal laboral en activo en la Administración el día 31 de octubre de 2021 para acceder al sistema extraordinario de reconocimiento de grado;

b) En la Orden de 25 de noviembre de 2022, la misma obligación de suscribir el compromiso de funcionarización para el personal laboral fijo de la Xunta y del citado Consorcio, así como el mismo requisito de tener la condición de personal laboral en la Administración el día 31 de diciembre de 2021 para acceder al sistema extraordinario de reconocimiento de grado.

La parte actora solicitó la declaración de nulidad de dichos extremos de las Órdenes impugnadas, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, así como la condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a publicar en el Diario Oficial de Galicia la anulación de los extremos impugnados, adoptando las medidas idóneas para el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

3.La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de julio de 2025 desestimó íntegramente la demanda.

En relación con la cuestión relativa al compromiso de funcionarización la sentencia recuerda que la cuestión había sido ya examinada por la misma Sala en resoluciones previas sobre reclamaciones individuales y la desestima reiterando el criterio ya establecido al respecto y citando también el criterio sobre la misma cuestión sentado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 514/2024, de 26 de junio, que consideró que la exigencia de funcionarización a quien reúna los requisitos para ello no vulnera la ley ni la jurisprudencia del TJUE, tratándose de una cuestión de mera voluntad individual, pero que no implica discriminación alguna. En concreto cita este criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal Superior de Justicia, que asume la Sala de lo Social:

"En concreto se trata únicamente de personal laboral, y sin que se establezcan diferencias entre el laboral fijo y el temporal, que es lo que no es conforme con la Jurisprudencia del TJUE y de esta Sala. Lo que se exige es el requisito de funcionarización, requisito que se exige a todo ese personal. Por tanto, cada empleado público tiene la posibilidad de optar por la funcionarización o no, con las consecuencias que ello implica. De hecho, no se aplicará esa consecuencia a quien no pueda adquirir esa condición por no cumplir los requisitos. Así dispone la Instrucción: "Se exceptúa de dicho decaimiento el supuesto en el que la persona no pueda adquirir la condición de personal funcionario de carrera por no disponer de alguno de los requisitos exigidos por la normativa aplicable". Por tanto, se trata de una cuestión de mera voluntad, pero que no implica la discriminación que pretende la parte recurrente ni la apreciada en otras Sentencias por esta Sala. El requisito de la funcionarización deviene lógico en un sistema en el que se ha venido haciendo un uso excesivo de la temporalidad, circunstancia también criticada legítimamente por la parte recurrente en otros procedimientos. El requisito de exigir la funcionarización a quien reúna los requisitos para ellos (personal laboral, sin distinguir entre fijo o temporal) no vulnera la Ley ni la Jurisprudencia del TJUE. Cada empleado público podrá legítimamente decidir sobre ello, pero con las consecuencias legalmente previstas...".

Respecto de la segunda cuestión, relativa al requisito de estar en activo el 31 de diciembre de 2021 para poder participar en el procedimiento de adquisición de grado regulado por dichas Órdenes, la Sala a quo la desestimó con el siguiente fundamento:

"La Sala también rechaza esta petición de nulidad, pues estima que la fijación del requisito de ser personal laboral en activo en una fecha concreta, cuando la propia regulación contempla la posibilidad de que, en el caso de que no sea así, se reconozca el grado de carrera profesional a efectos administrativos, con efectos económicos cuando el trabajador se encuentre nuevamente en activo, no puede considerarse una condición abusiva sino el establecimiento de una data (por otro lado, próxima al inicio del proceso extraordinario de reconocimiento de grado) que permita ordenar el proceso, situación que, por otro lado, no resulta extraña en el ámbito administrativo cuando en otras ocasiones, se fijan fechas determinadas para poder participar en determinados procesos, como los de consolidación del empleo o para acceder a otras situaciones de niveles administrativos. Estimamos, por tanto, que la propia regulación prevé la fórmula para evitar las distorsiones a las que se refiere la parte demandante al establecer la posibilidad del reconocimiento a efectos administrativos y, en consecuencia de ello, no cabe acceder a la solicitud de que se anule lo referente a este extremo"

4.Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la demandante, Confederación Intersindical Galega (CIG), articulando dos motivos de recurso, uno para cada una de las dos cuestiones debatidas en la instancia:

El primero al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS, denunciando la infracción del artículo 3.d) del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, de la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP) , del artículo 1 y de la Disposición Transitoria 15ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, de la Disposición Transitoria 1ª y del apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia (LEPG), de los artículos 1.3.b), 14 .c) e i), 19 y 20.2 EBEP, del artículo 15 de la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores, de los artículos 71.b) y c) y 82 de la Lei 2/2015, de 29 de abril, do emprego público de Galiza, de los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución Española, del artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, del artículo 157.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 55 EBEP. Se invoca también jurisprudencia y doctrina judicial.

El segundo al amparo también de la letra e del artículo 207 LRJS, denunciando la infracción de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, referida al principio de no discriminación, del artículo 14 de la Constitución Española y de diversa doctrina judicial.

5.La Administración demandada presenta escrito de impugnación solicitando la desestimación de ambos motivos y la confirmación de la sentencia recurrida.

6.El Ministerio Fiscal informa en contra de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.Tratándose del recurso contra dos Órdenes de la Consellería publicadas en el Diario Oficial de Galicia y a la vista del precedente constituido por la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo 69/2024, de 17 de enero, rec 187/2021, es imprescindible iniciar la resolución de este recurso analizando el objeto del litigio y el planteamiento.

2.En el caso de aquella sentencia 69/2024 el objeto del litigio era la Orden de la Consellería de Facenda da Xunta de Galicia, de 15 de enero de 2019, publicada en el D.O.G. de 28 de enero de 2019, que hacía público el Acuerdo de Concertación, aprobado con el voto a favor de las organizaciones sindicales CC. OO. y UGT en la Comisión Superior de Personal de la Xunta de Galicia celebrada el día 27 de diciembre de 2018. El objeto de aquel acuerdo era desarrollar un plan de estabilidad en el empleo de los servicios públicos y el establecimiento de un sistema de progresión en la carrera administrativa para este personal:

"Personal empleado público de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Personal empleado público de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que hubiesen adoptado sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo.

Personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, de 23 de octubre, de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la Comunidad Autónoma, perteneciente a las escalas de salud pública y Administración sanitaria.

Personal laboral fijo sujeto al V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia de acuerdo con lo establecido en la base quinta"

La indicada sentencia declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de las pretensiones allí esgrimidas por cuanto se trataba de la interpretación y aplicación de actos plurales o mixtos de las Administraciones públicas que afectan conjuntamente al personal laboral y al funcionarial o estatutario, la cual está atribuida al orden contencioso- administrativo:

"Al tratarse de un acuerdo concertado por una Administración pública que afecta tanto al personal funcionarial como laboral, su interpretación y aplicación está excluida del orden jurisdiccional social por el art. 3.e) de la LRJS, por lo que debemos declarar la incompetencia material respecto de las tres pretensiones ejercitadas por la parte actora."

3.No es éste el caso de los acuerdos aquí enjuiciados. Aunque se les haya dado la forma de Órdenes de la Consellería, lo cierto es que ambos afectan exclusivamente a personal laboral y lo que las citadas Órdenes hacen es recoger el texto de acuerdos colectivos cuya legalidad no se cuestiona. Es dudoso que el procedimiento de registro, depósito y publicación de tales acuerdos colectivos se haya ajustado al artículo 89 del Estatuto de los Trabajadores y al Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios colectivos, acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad, pero esta cuestión queda al margen del presente proceso.

Debemos recordar que en España rige el sistema de régimen administrativo, por el cual las Administraciones Públicas están sometidas a su propio Derecho estatutario, que es el Derecho Administrativo y no al Derecho Civil o Común, que solamente se aplica supletoriamente. En materia de personal esto significa que con carácter general la Administración debe reclutar a su personal a través de las figuras de Derecho Administrativo reguladas en las normas correspondientes de ese sector del ordenamiento jurídico, esencialmente el Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) . Ahora bien, la legislación admite también, aunque con limitaciones, que la Administración acuda instrumentalmente al Derecho Privado y así, como ocurre en materia de contratación pública ( artículos 24 y 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), la Administración puede acudir a la contratación laboral como un empleador privado ( art. 11 EBEP) . Pero en tal caso su posición jurídica se altera, ya que al acudir al Derecho Privado se despoja de su supremacía especial y se sitúa en la posición de igualdad formal propia de un empresario privado ( arts. 26.2 LCSP y 7 EBEP) . Cuando actúa como empleador privado en relación con el personal laboral la relación de servicios no se rige, como ocurre con el personal de Derecho Administrativo, por normas administrativas y actos de autoridad, sino por la legislación laboral, el contrato de trabajo y la negociación colectiva. Esos son los instrumentos jurídicos con los que se determinan las condiciones de trabajo del personal laboral y no los reglamentos e instrucciones propios del Derecho Administrativo de los funcionarios. El ejercicio del poder de dirección por parte del empleador en una relación laboral, aunque ese empleador sea una Administración Pública, no es sino un acto jurídico de Derecho Privado y no un acto administrativo. Y un acuerdo colectivo relativo al personal laboral no es un reglamento administrativo, sino que tiene eficacia y fuerza vinculante como resultado de la negociación colectiva en los términos regulados en la legislación laboral.

En este caso, aunque se revistan de la forma externa de Órdenes de la Consellería, estamos en presencia de acuerdos colectivos propios del Derecho del Trabajo y, como quiera que esos acuerdos incluyen en su ámbito de aplicación única y exclusivamente al personal laboral, no cabe en este caso dudar de la competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de su impugnación. Su naturaleza jurídica es la de los productos de la negociación colectiva laboral y su validez ha de ser enjuiciada desde esa perspectiva.

TERCERO.- 1.Ya hemos visto que el primer motivo del recurso de casación se formula al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS y, más allá de las concretas normas que se consideran infringidas, el planteamiento, de forma resumida, consiste en determinar si la exclusión de la participación en el proceso de progresión en la carrera administrativa regulado por ambos acuerdos del personal laboral fijo que, pudiendo participar en procesos de funcionarización, no haya suscrito un compromiso para ello, vulnera el principio constitucional de igualdad.

2.Desde este momento ya debemos descartar la vulneración del Derecho de la Unión que se alega en el motivo. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea solamente es de aplicación cuando el Estado ejecute el Derecho de la Unión y en este caso los distintos aspectos implicados en el litigio son ajenos al ámbito normativo de la Unión Europea. Y en relación con esta cuestión el Derecho de la Unión no tiene aplicación.

No hay norma de Derecho de la Unión que prohíba o modalice la diferencia de trato entre funcionarios y laborales de las Administraciones Públicas. Esa diferencia es propia del Derecho interno y si bien es cierto que en la mayoría de los Estados de la Unión se sigue el régimen administrativo y se viene a aplicar, no se puede predicar tal solución con carácter general, puesto que es propia del Derecho continental. Lo único que al respecto nos dice el Derecho de la Unión es que el concepto de "trabajador" contenido en las normas del mismo comprende tanto al personal que desde el punto de vista del Derecho interno tiene la condición de contratado laboral como al personal cuya relación tiene análogas características pero que el Derecho interno del Estado considera de Derecho Administrativo, con algunas excepciones en el caso de puestos que impliquen el ejercicio de autoridad pública y ajenas al Derecho de la Competencia. Por lo demás, respetando la aplicación al personal de Derecho Administrativo de los Tratados, Reglamentos y Directivas europeas en materia laboral y de Seguridad Social cuando proceda, el Derecho de la Unión no proscribe la dualidad de regímenes, administrativo y laboral, del personal del sector público que pueda existir en el Derecho interno, ni impone la unificación de sus condiciones y regulaciones.

En particular la cláusula cuarta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70 /CE tampoco es de aplicación al caso, porque la misma se refiere a la obligación de trato igual de personal contratado por tiempo indefinido y con contratos de duración determinada, conceptos obviamente diferentes a los de personal funcionario y laboral.

Por otra parte la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores, adoptada en el Consejo Europeo de Estrasburgo de 8 y 9 de diciembre de 1989, cuya infracción también se denuncia, constituye una declaración que resume los principios y valores del Derecho Social de la Unión, no existiendo una base jurídica en el Derecho de la Unión para atribuir a sus declaraciones valor jurídico normativo o vinculante, más allá de su valor interpretativo de las normas del Derecho de la Unión en el desarrollo de la política social.

3.De la misma manera descartamos la vulneración de la exposición de motivos de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia (LEPG) que se invoca. Una exposición de motivos no constituye una norma, sino una explicación a la sociedad dada por el legislador que desde luego puede servir como pauta interpretativa de la norma en cuanto permite deducir la voluntad del mismo, que es uno de los criterios interpretativos del art. 3.1 del Código Civil.

Por su parte el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, puesto que ese Decreto regula el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia y lo único que se argumenta a partir del mismo es que la participación del personal laboral en los procedimientos de funcionarización es en todo caso de carácter voluntario, premisa que no es cuestionada en ningún momento por la parte demandada y de la que parte la sentencia recurrida.

También se cita la disposición transitoria segunda del EBEP, cuyo texto conviene reproducir:

"Personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario. El personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, estuviere desempeñando funciones de personal funcionario, o pasare a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrá seguir desempeñándolos. Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición."

El número uno de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, desde su redacción inicial hasta la vigente por la Ley de Galicia 18/2021, de 27 de diciembre, no hace sino establecer lo mismo, el derecho del personal laboral afectado por la calificación del puesto que desempeña como funcionarial a seguir realizando o desempeñando sus funciones sin obligación de participar en proceso alguno de funcionarización.

Como se señala en el recurso esa misma regulación del EBEP tiene su precedente en una norma que sigue vigente, que es la disposición transitoria décimo quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, que introdujo el art. 2 de la Ley 23/1988, de 28 de julio, que dice:

"1. La adscripción de un puesto de trabajo en las correspondientes relaciones a personal funcionario no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando, que podrá permanecer en el mismo sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional.

2. El personal laboral fijo que, a la entrada en vigor de la presente Ley, se hallare prestando servicios en la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en puestos reservados a funcionarios, podrá participar en las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, siempre que posean la titulación necesaria y reúnan los restantes requisitos exigidos, debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma. Lo previsto en el párrafo anterior será también de aplicación al personal laboral en los casos de suspensión con reserva de puesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48, en relación con el artículo 45.1 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores".

Se trata en los tres casos de una regulación que obedece a la técnica tradicional de las situaciones jurídicas "a extinguir". Es decir, cuando se produce un cambio normativo que altera la organización de los puestos en la Administración, es habitual que se respete transitoriamente la situación de quienes los ocupen y no deseen someterse al nuevo régimen, de manera que se permite la opción por que la situación del empleado público siga rigiéndose por la normativa anterior, desapareciendo tal situación transitoria cuando el puesto queda vacante, momento en que pasa a regirse por el nuevo régimen normativo.

Esas normas por sí mismas no confieren un derecho a disfrutar a quienes ocupen esos puestos con estatuto laboral transitorio los mismos complementos y condiciones de trabajo que los funcionarios que debieran ocuparlos en el futuro, sino que solamente garantizan su derecho a mantener transitoriamente su estatuto laboral como situación a extinguir, sin que de ello se les pueda deparar perjuicio.

4.Por tanto la cuestión esencial que constituye el núcleo de este punto del recurso, aunque resulte oscurecida por la complejidad de su planteamiento normativo, consiste en determinar si, como se dice, "privar al personal laboral fijo que no se funcionarice del complemento de desempeño (carrera profesional) vulnera su derecho a la igualdad en el acceso al empleo público y a la igualdad retributiva". Una cuestión que ha de resolverse exclusivamente desde los parámetros del Derecho español, esencialmente en el ámbito de la constitucionalidad.

En ese sentido debemos recordar que dentro del artículo 14 de la Constitución conviven dos derechos fundamentales distintos e interrelacionados, uno es el derecho a la igualdad y otro la interdicción de discriminación. El segundo se aplica a todos los sujetos, públicos y privados, y prohíbe con carácter general introducir diferencias de trato basadas en una serie de factores como el sexo, la raza, la religión, la ideología, etc. Entre esos factores no se encuentra el hecho de que un determinado empleado público con contrato laboral que ocupe un puesto asignado a funcionarios de forma transitoria pueda optar o no por participar en los procesos de funcionarización. Se trata por el contrario de un caso donde lo aplicable es el derecho a la igualdad, no la interdicción de discriminación.

Ese derecho a la igualdad no es aplicable en las relaciones inter privatos,que se rigen por un principio de libertad, que en los negocios jurídicos se manifiesta en la autonomía de la voluntad. Pero el derecho a la igualdad sí es aplicable al contenido de las normas (igualdad ante la Ley), cuando estamos ante diferencias incorporadas dentro del contenido de normas jurídicas, que es lo que aquí se discute. También es aplicable a la igualdad en la aplicación de la Ley y a los actos de los poderes públicos, quedando proscrita su arbitrariedad ( art. 9.3 CE) . Lo que prohíbe es que se establezcan o apliquen diferencias de trato entre situaciones iguales de manera injustificada o desproporcionada y por ello tiene carácter relacional.

Cuando la vulneración del derecho a la igualdad se imputa a una norma la apreciación de la misma requiere en primer lugar como presupuesto obligado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas. Además las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación deben ser, efectivamente, homogéneas o equiparables. Cuando se hayan verificado estos presupuestos será procedente entrar a determinar la licitud constitucional de la diferencia de trato que se discute (entre otras muchas, SSTC 148/1986, de 25 de noviembre; 29/1987, de 6 de marzo; 181/2000, de 29 de junio; 1/2001, de 15 de enero; 200/2001, de 4 de octubre; 125/2003, de 19 de junio; 75/2011, de 19 de mayo; ó 111/2018, de 17 de octubre).

El principio de igualdad no exige en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del artículo 14 CE, sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Sería además necesario, para que fuera constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida; de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos ( SSTC 22/1981, de 2 de julio; 49/1982, de 14 de julio; 117/1998, de 2 de junio; 200/2001, de 4 de octubre; 39/2002, de 14 de febrero; 41/2013, de 14 de febrero; ó 111/2018, de 17 de octubre, entre otras muchas).

Desde este punto de vista hemos de analizar la cuestión.

5.El punto de partida es la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (modificada por la Ley 3/2018, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas). El artículo 77 prevé la implantación de un sistema de carrera profesional horizontal para el personal funcionario de carrera y la disposición transitoria octava, número cuatro, establece:

"Sin perjuicio de lo establecido en el número 3 de esta disposición y en tanto no se implante el sistema de carrera profesional establecido en el artículo 77, se podrá establecer un sistema transitorio de reconocimiento de la progresión en la carrera administrativa, complementario al del grado personal previsto en esta disposición, que permita al personal funcionario de la Administración de la Xunta de Galicia progresar de forma voluntaria e individualizada y que promueva su actualización y el perfeccionamiento de su cualificación profesional.

En el reglamento que desarrolle este sistema transitorio podrán fijarse los grados y requisitos para su reconocimiento y ascensos, así como la evaluación necesaria de la trayectoria y actuación profesional, en la que se tendrán en cuenta los conocimientos adquiridos, la formación, la experiencia y otros méritos y aptitudes que se establezcan.

El personal funcionario que quede encuadrado en este sistema podrá percibir, de acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente, una retribución adicional al complemento de destino, según el grupo o subgrupo profesional de pertenencia, que remunere la progresión profesional alcanzada.

Esta retribución adicional se percibirá en todo caso en la situación de servicio activo en el correspondiente cuerpo o escala o durante el desempeño de puestos o cargos en el ámbito de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y las entidades instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en el artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, o en los órganos estatutarios de la Comunidad Autónoma relacionados en la disposición adicional primera de la presente ley. También percibirán este complemento los liberados sindicales.

El personal funcionario de carrera que se encuentre en la situación de servicios especiales por el desempeño de puestos o cargos en el ámbito delimitado en el párrafo anterior percibirá, dentro de las retribuciones del puesto o cargo que desempeñe, una cuantía equivalente a la correspondiente a la retribución adicional que le sería de aplicación de acuerdo con esta disposición.

Cuando se implante el sistema de carrera profesional previsto en el artículo 77, se tendrá en cuenta el desarrollo profesional alcanzado y consolidado de acuerdo con lo establecido en esta disposición."

Por tanto el sistema de reconocimiento de la progresión en la carrera administrativa, complementario al grado personal, tiene naturaleza transitoria, siendo aplicable mientras no se desarrolle el sistema de carrera profesional horizontal previsto en el artículo 77 de la Ley de Galicia 2/2015.

Como vemos en ambos casos (tanto el sistema definitivo como el transitorio) se trata de un sistema de carrera aplicable al personal funcionario y no al laboral.

Posteriormente se alcanzó entre la Administración y parte los sindicatos UGT y CC. OO. el acuerdo de concertación del empleo público de Galicia, publicado por la Orden de la Consellería de Hacienda de 15 de enero de 2019 (DOG 28 enero 2019). En su sección segunda se regulaba un "sistema de carrera profesional" voluntario y consolidable, que incluía dentro de su ámbito de aplicación a:

"Personal empleado público de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Personal empleado público de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que hubiesen adoptado sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo.

Personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, de 23 de octubre, de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la Comunidad Autónoma, perteneciente a las escalas de salud pública y Administración sanitaria.

Personal laboral fijo sujeto al V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia de acuerdo con lo establecido en la base quinta".

En desarrollo de dicho acuerdo, se alcanzó un segundo acuerdo dirigido a la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y del personal laboral fijo del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec. 95/2019) anuló la regulación del sistema de carrera profesional contenido en el acuerdo de 15 de enero de 2019 por considerar que el mismo introducía una diferencia discriminatoria entre el personal fijo y el temporal:

"Es decir, podría establecerse un trato diferente en aquellos casos en los que se justificase la existencia de razones objetivas que justificasen esa diferencia. Pero en el presente caso, de las propias alegaciones de la Administración demandada se concluye que la única razón existente en el presente caso es la diferencia de la duración del vínculo. La propia Administración refiere que se trata de no mención, no exclusión, y al tiempo manifiesta que en breve se dictará un sistema de acceso a la carrera propio del personal interino. Pese a que se diga falta de mención se trata en definitiva, de exclusión, y además esas alegaciones no constituyen causas objetivas que justifiquen esa diferencia de trato.".

Se produjeron entonces los nuevos acuerdos relativos al personal laboral, que son los aquí impugnados. En el primero de ellos, de 22 de noviembre de 2022, se regula un "complemento de desempeño" aplicable exclusivamente al personal laboral. Se incluyen en su ámbito de aplicación:

"a) Personal laboral fijo de la Xunta de Galicia que cumple los requisitos para su funcionarización, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 2/2015, de 29 de abril, y del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, que no se encuentre propuesto para adquirir la condición de personal funcionario de carrera por no haber finalizado su proceso de funcionarización.

b) Personal laboral fijo en virtud del Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de lo previsto en la disposición transitoria decimoprimera de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia.

c) Personal laboral fijo que pertenece a una categoría no incluida en el anexo del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre. Estas categorías se relacionan en el anexo III de este acuerdo. Se incluye el personal que, estando su categoría incluida en el citado anexo del decreto y tras haber superado el proceso de funcionarización, no pueden adquirir la condición de personal funcionario de carrera por carecer de alguno de los requisitos exigidos por la normativa aplicable.

d) Personal laboral indefinido no fijo al que le sea de aplicación la disposición transitoria décima, primera parte, del Convenio colectivo de la Xunta de Galicia, por tener los mismos derechos que el personal laboral fijo, en aplicación de dicha disposición.

e) Personal laboral fijo-discontinuo con una actividad inferior a los nueve meses al año.

f) Personal laboral temporal no incluido en los apartados anteriores."

Se dice que "el complemento de desempeño del puesto se iniciará con un grado inicial y tendrá cuatro grados más, a los cuales se accederá con una determinada permanencia en el grado anterior siempre que se cumplan los requisitos establecidos y se tenga una evaluación favorable", resultando que "el complemento de desempeño está vinculado al grupo al que pertenece el personal". Después se regulan los requisitos de permanencia para cada grado:

"- Para el acceso al grado I: cinco años desde la adquisición del grado inicial.

- Para el acceso al grado II: seis años desde la adquisición del grado I.

- Para el acceso al grado III: seis años desde la adquisición del grado II.

- Para el acceso al grado IV: siete años desde la adquisición del grado III."

En la exposición de motivos se indica la finalidad de la regulación acordada:

"Este nuevo acuerdo tiene por finalidad establecer para el personal laboral un complemento equivalente al establecido para el personal funcionario en la disposición transitoria octava de la Ley 2/2015. Es necesario hacer constar que dentro del personal laboral existen las siguientes especialidades:

En primer lugar, está el personal laboral fijo que cumple los requisitos para su funcionarización. Se trata del personal laboral fijo que superó un proceso selectivo dentro de las fechas que fijó el Estatuto básico del empleado público y que pertenece a una categoría profesional incluida en el anexo del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre. Para este personal se establece el requisito de comprometerse a participar y superar el próximo proceso de funcionarización a que sea convocado. Este requisito responde a la decisión de esta Administración de conseguir que la mayoría de los puestos de trabajo sean desempeñados por personal funcionario.

En segundo lugar, tenemos al personal laboral fijo en virtud del Decreto 289/2001, de 15 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de lo previsto en la disposición transitoria decimoprimera de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia. Este personal laboral no cumple los requisitos para su funcionarización, como así ha confirmado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y, por lo tanto, no puede tener la exigencia de dicho compromiso.

En tercer lugar, tenemos al personal laboral indefinido no fijo que tenga una antigüedad anterior al 1 de julio de 1998 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia, en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, que tiene los mismos derechos que el personal laboral fijo, en aplicación de la disposición transitoria décima, primera parte, del Convenio colectivo de la Xunta de Galicia. Este personal, en aplicación de dicha disposición, posee los mismos derechos que el personal laboral fijo, si bien tampoco cumple los requisitos para su funcionarización, como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y, por lo tanto, tampoco se le puede exigir el requisito del compromiso de su funcionarización.

En cuarto lugar, tenemos al personal laboral fijo-discontinuo con una actividad inferior a los nueve meses al año. A este personal tampoco se le puede exigir el requisito del compromiso de su funcionarización, dado que el propio Decreto 165/2019 lo excluye de la misma.

En quinto lugar, tenemos al personal laboral fijo que pertenece a una categoría no incluida en el anexo del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, por lo que tampoco es susceptible de funcionarizarse. Por este motivo, a este personal tampoco se le puede exigir el requisito del compromiso de la funcionarización.

En sexto lugar, tenemos al personal laboral temporal. Este personal no cumple los requisitos para su funcionarización, tal y como establece el Estatuto básico del empleado público y la Ley 2/2015. Por este motivo, tampoco se le puede exigir el compromiso de su funcionarización."

Es decir, se somete el derecho a la adquisición del grado, para aquel personal laboral fijo susceptible de funcionarizarse, el que suscriba un compromiso de funcionarización, mientras que a los demás colectivos de personal laboral fijo, indefinido no fijo, fijo discontinuo y temporal, al no ser susceptibles de ser funcionarizados, se les permite el acceso al complemento de desempeño sin compromiso de funcionarización de ningún tipo. Y este es el núcleo sobre el que versa esta primera parte del litigio.

Hay que tener en cuenta que el segundo acuerdo impugnado (Orden de 25 de noviembre de 2022), que lleva a cabo la convocatoria del procedimiento extraordinario de acceso a los grados I y II del complemento de desempeño del puesto de trabajo para el personal laboral previsto en el anterior acuerdo, incluye el requisito para el primer grupo de personal laboral (el susceptible de funcionarización) de "firmar el compromiso de participar en el proceso de funcionarización que se convoque".

6.El planteamiento de la parte recurrente descansa sobre la premisa de que la funcionarización del personal laboral fijo es un derecho y no una obligación. Así resulta, efectivamente, de la Disposición Transitoria 2ª del TREBEP, que establece que el personal laboral fijo que estuviere desempeñando funciones de personal funcionario podrá seguir desempeñándolas, y del artículo 3.d) del Decreto autonómico 165/2019, de 26 de diciembre, que expresamente atribuye carácter voluntario a la participación en los procesos de funcionarización. Esta premisa no es cuestionada por la parte recurrida.

Frente a ello la Xunta de Galicia sostiene que ambos acuerdos de 2022 se adoptaron en un contexto en el que la Xunta impulsaba la funcionarización del personal laboral como medida de cumplimiento del mandato legislativo de que determinados puestos estuvieran cubiertos por funcionarios, así como en el ejercicio legítimo de su potestad de autoorganización. Dice que la exigencia del compromiso de funcionarización constituye una medida de fomento que no genera discriminación alguna, al ser aplicable a todo el personal laboral sin distinción entre fijo y temporal. Sostiene que para promover la opción por la funcionarización "los puestos de funcionario resultan más atractivos para el personal laboral a los que se ofrece la funcionarización cuanto más generosa sea su estructura retributiva y, por lo tanto, la previsión para los puestos de funcionario de un nuevo complemento retributivo (el previsto en la D.T. 8ª de la Ley 2/2015, de 29 de abril) puede, al entender de la Administración, ser decisiva para inclinar a que decidan funcionarizarse". Y añade:

"En ese contexto, los sujetos negociadores valoraron si, para optar a ese complemento, era precisa la funcionarización efectiva (es decir, si quedaba condicionado a que, luego de la convocatoria y superación del proceso, fueran nombrados funcionarios), o si cabía la forma de anticipar el pago para aquellos que, aún en su estatuto de personal laboral, manifestaran su compromiso de funcionarizarse cuando se convocaran los procesos correspondientes. Los acuerdos del 2022 optaron por esta última opción: aquellos que ya manifiesten su voluntad de funcionarizarse no deberán esperar, para optar al complemento, a que se haga efectiva la funcionarización, de modo que, aun como laborales, tendrán acceso al equivalente del complemento previsto para los funcionarios, bajo la forma de complemento de desempeño."

Y sostiene que cuando se ha planteado la misma cuestión en el orden contencioso-administrativo, ante la declaración de incompetencia de este orden jurisdiccional social contenida en la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo 69/2024, de 17 de enero, rec 187/2021, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con los acuerdos del año 2019 que incluían la misma regulación la consideró válida. Y ese criterio lo ha reiterado la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia en supuestos ulteriores.

El Ministerio Fiscal coincide con la posición de la parte recurrida, considerando que la sentencia recurrida aplica correctamente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la desigualdad de trato y que la exigencia del compromiso de funcionarización no puede calificarse de discriminatoria al tratarse de una cuestión de voluntad del trabajador.

7.Lo que se cuestiona es, en esencia, la posibilidad de que un acuerdo colectivo (o, en su caso, la propia Administración en el ejercicio de su potestad de autoorganización) condicione el acceso a un complemento retributivo específico a la manifestación de voluntad de participar en el proceso de funcionarización cuando sea convocado. La argumentación de la Xunta de Galicia de que se trata de anticipar las mejoras salariales que el trabajador tendría en caso de adquirir la condición de funcionario, fomentando así la opción por la funcionarización, no puede ser acogida por esta Sala.

Esa argumentación sería válida si el complemento en cuestión solamente se reconociera al personal laboral que ocupara puestos de trabajo atribuidos por las relaciones de puestos de trabajo a funcionarios y que optase por participar en procesos de funcionarización. Si así fuese, no cuestionándose la licitud de la atribución del complemento de carrera profesional (o su versión transitoria que es la progresión de carrera administrativa) exclusivamente a los funcionarios y no al personal laboral, la justificación tendría un fundamento, esto es, se trataría de anticipar, al personal que desea funcionarizarse, algunas de las ventajas que le puede suponer el estatuto retributivo al que aspiran. La finalidad además sería legítima, en cuanto se trata de cumplir el mandato del artículo 11.2 EBEP de que el desempeño de puestos en las Administraciones Públicas por personal laboral sea la excepción y no la regla, debiendo ser objeto de determinación expresa los que puedan ser ocupados por contratados laborales y debiendo siempre reservarse a personal funcionario los que impliquen el ejercicio de potestades públicas de autoridad. Esto es así porque el estatuto funcionarial, con sus garantías de estabilidad, no es un privilegio para quienes sirven esos puestos, sino una garantía para los ciudadanos, ya que se trata de proporcionarles un nivel suficiente de independencia y objetividad como instrumento destinado al cumplimiento efectivo del mandato constitucional de que la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales ( artículo 103.1 CE) . Dentro del mismo precepto constitucional (artículo 103.3) se dice que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones". Se trata de una regulación cuyo ámbito se limita expresamente a los funcionarios públicos y que vincula su estatuto jurídico, su reclutamiento y cese, sus incompatibilidades y las demás garantías de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones con la objetividad en el servicio a los intereses generales que se prescribe para la Administración Pública. El estatuto funcionarial, en definitiva, contiene unas garantías de imparcialidad superiores a las que resultan del estatuto laboral y por eso la regla general es que los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas, al menos en cuanto comporten ejercicio de autoridad o exijan la adopción de decisiones con efectos jurídicos frente a terceros, sean servidos por funcionarios públicos de carrera revestidos de todas aquellas garantías y no por personal laboral.

Por tanto la finalidad de que los trabajadores que ocupan puestos que a priori no son aptos para personal laboral opten por participar en los procedimientos de funcionarización es una finalidad constitucional y legalmente legítima e incluso obligada. Si se tratara de comparar exclusivamente a los laborales que ocupan esos puestos y que optan por la funcionarización con los laborales que en la misma situación deciden permanecer en su régimen laboral transitorio, la diferencia de trato estaría justificada y podría considerarse proporcionada. El argumento de la Administración autonómica sería perfectamente acogible.

8.Ocurre sin embargo que no es esa la situación, puesto que el acceso al complemento debatido en función de la progresión en la carrera del empleado público se ha extendido por el acuerdo, como hemos visto, a todo el personal laboral, incluso el temporal y el indefinido no fijo. Por tanto el término de comparación buscado por la Administración no es el real, ya que el complemento en cuestión no se reserva para aquellos laborales que están en puestos de funcionarios y que optan por participar en los procedimientos de funcionarización, sino que se concede absolutamente a todo el personal laboral de la Administración con la exclusión de aquellos que, pudiendo participar en procesos de funcionarización, optan por mantener el estatuto laboral. Se configura entonces como una sanción contra el que ejerce su derecho a permanecer en su estatuto laboral "a extinguir". Y con ello se está sancionando a quien ejerce tal derecho con la privación de un complemento retributivo que se reconoce con carácter general a todo el personal laboral al servicio de la Administración, fijo, indefinido no fijo y temporal, incluido el que se encuentra en puestos no sujetos a funcionarización.

La configuración del puesto de trabajo ocupado por un contratado laboral como propio de funcionarios, sea o no obligada para la Administración a la hora de aprobar sus relaciones de puestos de trabajo (por las funciones y potestades que implica su ejercicio), sería una causa que lícitamente ampararía la adopción de medidas laborales al amparo de los artículos 39, 40, 41, 51 ó 52.c ET. No es así porque el legislador ha establecido en la disposición transitoria décimo quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (tras su reforma por la Ley 23/1988, de 28 de julio), en la disposición transitoria segunda del EBEP y en el número uno de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia el derecho del personal laboral que ocupa tales puestos, cuando pasan a reservarse a personal funcionario, a permanecer en los mismos en situación transitoria, de manera que una vez que queden vacantes solamente podrán ser ocupados por funcionarios a través de los correspondientes procedimientos de provisión. Es más, la la disposición transitoria décimo quinta de la Ley 30/1984 expresamente ha establecido que si ejerce esa opción no puede sufrir "menoscabo de sus expectativas de promoción profesional".

Por tanto, a la vista de este panorama legislativo, solamente cabe concluir que el acuerdo colectivo sobre el complemento debatido, al excluir solamente al personal laboral que ocupa puestos funcionarizables y que opte por ejercer su derecho a permanecer en el puesto con estatuto laboral, está introduciendo una desigualdad de trato sin justificación suficiente ni proporcionada. De lo que concluimos que el primer motivo de recurso debe ser estimado.

CUARTO.- 1.El segundo motivo del recurso de casación se formula igualmente al amparo de la letra e del artículo 207 LRJS, denunciando, como hemos visto, distintas infracciones del ordenamiento jurídico por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, esencialmente de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, y del artículo 14 de la Constitución Española.

Se cuestiona el requisito establecido en las dos órdenes para participar en las convocatorias de estar en activo a fecha 31 de diciembre de 2021. El sindicato aduce como ejemplo que la fijación de esa fecha supone una discriminación contra el personal temporal que fuera cesado antes de la misma y contratado de nuevo después, puesto que le sería imposible cumplir el requisito de estar en activo en la fecha concreta establecida, quedando así excluido del derecho a la progresión en la carrera administrativa pese a poder reunir los restantes requisitos exigidos.

2.La Administración impugnante sostiene que la fijación de la fecha del 31 de diciembre de 2021 obedece a una razón objetiva y coherente, que el dies a quo de los efectos económicos del complemento de desempeño es el 1 de enero de cada año (artículo 9 de la Orden de 25 de noviembre de 2022), y la fecha exigida es precisamente la inmediatamente anterior al inicio del cómputo de efectos económicos. Señala asimismo que el artículo 10 de la citada Orden establece una fórmula de reconocimiento a efectos administrativos para determinados supuestos de personal que no se encuentre en activo, lo que permite preservar el derecho sin que se genere el perjuicio alegado. El Ministerio Fiscal comparte este criterio y concluye que la fijación de la data no origina discriminación alguna.

3.Analizando las órdenes en cuestión se comprueba que en el punto 5 de la primera se regula un sistema extraordinario de acceso al grado I que en concreto consiste en una convocatoria extraordinaria de acceso a dicho grado que debe iniciarse el segundo semestre de 2022 y está dirigida a "aquel personal laboral que, estando incluido en el ámbito subjetivo de este acuerdo, acredite cinco años de antigüedad en esta Administración a 31 de diciembre de 2021 y que no tenga reconocido el grado I al amparo de la Orden de 28 de marzo de 2019". Después entre los requisitos de participación se insiste en que el solicitante ha de "tener la condición de personal laboral en esta Administración y con la antigüedad anteriormente indicada a 31 de diciembre de 2021". En el punto 6 se regula una convocatoria extraordinaria de acceso al grado II con estos mismos requisitos, con la diferencia de que la antigüedad exigida a fecha 31 de diciembre de 2021 es de once años y no de cinco.

Las indicadas convocatorias se regulan en la segunda de las órdenes impugnadas, en las cuales se establece como requisito para solicitar el reconocimiento de grado el encontrarse en activo a fecha 31 de diciembre de 2021.

Hay que tener en cuenta además estas circunstancias adicionales:

a) La fecha fijada en las convocatorias extraordinarias de acceso a los grados I y II para computar la antigüedad del trabajador es también el día 31 de diciembre de 2021. Para acceder al grado I es preciso tener cinco años de antigüedad y once para el grado II. Obviamente ello obliga a fijar una fecha en la que, a efectos de las convocatorias extraordinarias del segundo semestre de 2022, se haya de computar dicha antigüedad.

b) El artículo 9 de la orden de convocatoria nos dice que los efectos económicos del reconocimiento serán del 1 de enero de cada año (comenzando el 1 de enero de 2022), con un pago a plazos.

c) El artículo 10 de la misma orden de 25 de noviembre de 2022 permite solicitar el reconocimiento del grado solicitar el reconocimiento del grado I o II con efectos administrativos al personal laboral que no se encuentre en activo en su grupo.

4.En atención a todo lo anterior se deduce que la interpretación correcta es la que propone la Administración recurrida. El personal que no se encuentre en activo a 31 de diciembre de 2021 sí puede presentar su solicitud, pero el reconocimiento del grado que corresponda solamente se hará a efectos administrativos, porque para que despliegue efectos económicos es preciso volver a estar activo y por tanto no puede desplegarlos el 1 de enero de 2022, debiendo esperar a que se produzca la reincorporación.

Si se interpretara que el personal que no esté en activo a fecha 31 de diciembre de 2021 no puede presentar la solicitud, con ello se estaría excluyendo de la posibilidad del reconocimiento de la progresión de grado a los trabajadores temporales sin contrato vigente en esa fecha, pese a que los mismos son acreedores del complemento controvertido cuando estén en activo, lo que exige que de cara a su nueva contratación futura puedan tener reconocida su progresión. Ello supondría efectivamente una medida discriminatoria prohibida por la cláusula cuarta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, al afectar desproporcionadamente a los trabajadores con contrato temporal.

Pero no es ésta la interpretación correcta, sino que, como hemos visto, el personal que no esté en activo en esa fecha también puede solicitar el reconocimiento de su progresión de grado. Lo único que viene a establecer la orden es que ese reconocimiento solamente será a efectos administrativos, porque no puede tener efectos económicos desde el 1 de enero de 2022 si no están en activo, sino que tales efectos aparecerán cuando se reanude la actividad y se vuelva a devengar salario.

Con esta interpretación no cabe apreciar el vicio de ilegalidad denunciado y por eso este segundo motivo de recurso se desestima.

QUINTO.- 1.Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, obliga a estimar parcialmente el recurso presentado. Aunque nos encontramos ante la impugnación de un acuerdo colectivo distinto a un convenio estatutario, por tanto dentro del procedimiento de conflicto colectivo ( art. 153.1 y 163 LRJS) , dado que los acuerdos colectivos objeto del procedimiento fueron objeto de publicación oficial, se ordena la publicación de esta sentencia en el mismo Diario Oficial de Galicia, en aplicación del art. 166.3 LRJS.

2.De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se hace expresa imposición de costas.