Sentencia Social 351/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 806/2025 de 09 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la trabajadora, contratada por tiempo indefinido a tiempo parcial en la modalidad de jornada concentrada, tiene derecho a percibir la prestación por desempleo durante los periodos en que permanece en situación de inactividad, con ocasión de un ERTE por causa de fuerza mayor derivado de la pandemia del COVID-19.

2.La actora presentó demanda frente al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y frente a Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. La demandante, tripulante de cabina de pasajeros (TCP) de la empresa Air Europa, S.A.U., está contratada mediente un contrato indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada (parcialidad del 74%), de modo que permanece de alta en la Seguridad Social durante los 365 días del año, si bien la prestación efectiva de servicios se concentra en un periodo de 270 días al año, cuyas fechas varían y son fijadas por la empresa cada anualidad. En el suplico de la demanda se pide que se declare su derecho a percibir la prestación de desempleo durante el ERTE de fuerza mayor derivado del COVID-19 durante los periodos de inactividad comprendidos entre el 23 de noviembre de 2020 y el 1 de junio de 2021 (191 días) y entre el 27 de febrero de 2022 y el 31 de marzo de 2022 (32 días). La actora fundamentó su pretensión en que, habiendo sido incluida en el ERTE por fuerza mayor por COVID en cumplimiento de la sentencia núm. 171/2021 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 15 de julio de 2021 (proc. 4/2021), su contrato quedó suspendido durante todo el periodo de vigencia del ERTE, con independencia de que coincidiera o no con el periodo de prestación efectiva de trabajo o de inactividad, y en que el artículo 65.3 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, impone la obligación de mantenerla de alta y cotizando durante los doce meses del año.

3.La sentencia de 1 de abril de 2024 del Juzgado de lo Social número 46 de Madrid (autos número 1088/2022) estimó la demanda y condenó al SEPE a reconocer a la actora en situación de desempleo durante los periodos del 23 de noviembre de 2020 al 1 de junio de 2021 y del 27 de febrero de 2022 al 31 de marzo de 2022, con abono de las prestaciones por desempleo devengadas. El órgano de instancia razonó que, estando la actora incluida en el ERTE por fuerza mayor en cumplimiento de la sentencia de la Audiencia Nacional, el contrato quedó suspendido durante todo el periodo de vigencia del ERTE con independencia del periodo de actividad programado, y que la cotización prorrateada durante los doce meses del año impedía discriminar a la actora por la distribución concentrada de su jornada, pues su base reguladora diaria resultaba de dividir el salario entre 365 días, aportando a la Seguridad Social lo mismo que cualquier trabajador sin jornada concentrada.

4.El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social. En dicha sentencia razonó que la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre la inexistencia de situación legal de desempleo en los periodos de inactividad de los contratos a tiempo parcial con jornada concentrada no era aplicable al supuesto enjuiciado, por tratarse de una situación excepcional derivada de la pandemia del COVID-19 y del ERTE de fuerza mayor, y que, habiéndose suspendido el contrato de la trabajadora como consecuencia del ERTE COVID, debían tenerse en cuenta los días naturales de suspensión con independencia de los periodos de actividad programados.

5.Contra dicha sentencia, el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que contiene un único motivo articulado al amparo de la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción de los artículos 264 y 269.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 24 y 25 (en particular, sus párrafos primero y sexto, letras a) y b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y el artículo 65.3 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, así como la jurisprudencia constituida por la sentencia del Tribunal Supremo 646/2021, de 23 de junio (rcud 877/2020).

6.El recurso ha sido impugnado por la trabajadora, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con el argumento de que la doctrina unificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021 no es aplicable al caso de autos, por cuanto resolvió un supuesto en que la trabajadora no estaba afectada por ningún ERTE suspensivo, mientras que en el presente litigio la actora sí fue incluida en el ERTE por fuerza mayor COVID en virtud de la sentencia de la Audiencia Nacional, hallándose por tanto en situación legal de desempleo conforme al artículo 267.1.b.1.º de la LGSS.

7.El Ministerio Fiscal ha emitido informe interesando la estimación del recurso, al considerar que la mejor doctrina se encuentra en la sentencia de contraste, por ser conforme con la sentada por esta Sala Cuarta en sentencia de 14 de junio de 2023 (rcud 548/2020) y otras muchas posteriores que la reiteran, según la cual un trabajador no se encuentra en situación legal de desempleo en el periodo discutido, pues su contrato indefinido a tiempo parcial no se ha visto extinguido, suspendido ni reducido en los periodos de inactividad de la jornada concentrada, sin que la normativa relativa al COVID introduzca modificación alguna que altere dicha conclusión.

SEGUNDO.- 1.La sentencia de contraste alegada es la número 755/2023, de 30 de noviembre de 2023, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación número 466/2023. Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con dicha sentencia de contraste. El presupuesto procesal de contradicción establecido en el artículo 219.1 LRJS no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.Los hechos y pretensiones objeto de la sentencia recurrida son los siguientes: la actora presta servicios para Air Europa, S.A.U. como tripulante de cabina de pasajeros, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada (parcialidad del 74 %), manteniéndose de alta en la Seguridad Social 365 días al año, con prestación efectiva de servicios durante 270 días. Air Europa tuvo autorizado un ERTE por fuerza mayor COVID desde el 1 de abril de 2020 hasta el 31 de marzo de 2022, sin incluir inicialmente en la relación de afectados a los tripulantes a tiempo parcial con jornada concentrada que se encontraban en periodo de inactividad. Por sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2021 se declaró el derecho de estos trabajadores a su inclusión en el ERTE. La actora no percibió prestación durante los periodos de inactividad comprendidos entre el 23 de noviembre de 2020 y el 1 de junio de 2021, y entre el 27 de febrero de 2022 y el 31 de marzo de 2022. La actora reclamó la prestación por desempleo correspondiente a dichos periodos de inactividad durante la vigencia del ERTE COVID. La sentencia recurrida estimó la demanda y reconoció el derecho a la prestación, confirmando la sentencia de instancia, al entender que el contrato quedó suspendido durante todo el periodo del ERTE con independencia de los periodos de actividad o inactividad programados.

3.En la sentencia de contraste se resuelve un supuesto sustancialmente idéntico: el allí demandante era asimismo tripulante de cabina de pasajeros de Air Europa, S.A.U., con contrato indefinido fijo a tiempo parcial (parcialidad del 74 %) y jornada concentrada, dado de alta en la empresa y en la TGSS los 365 días del año, con prestación de servicios durante 270 días al año. La empresa aplicó un ERTE por fuerza mayor COVID-19 desde el 1 de abril de 2020, sin incluir inicialmente en la relación de afectados a los trabajadores fijos a tiempo parcial con jornada concentrada durante sus periodos de inactividad. Se interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, resultando la sentencia núm. 171/2021 de 15 de julio que declaró la nulidad de la exclusión y ordenó la inclusión de estos trabajadores en el ERTE. El SEPE abonó únicamente la prestación durante los periodos de actividad programados en que el actor debía trabajar y no trabajó a consecuencia del ERTE, pero no durante el tiempo de inactividad. El actor reclamó frente al SEPE el reconocimiento de la prestación por desempleo en los periodos de inactividad. La sentencia de contraste confirmó la desestimación de la demanda en base a que en el periodo de inactividad no existe suspensión del contrato ni situación legal de desempleo, pues el trabajador sigue en la misma situación que si no hubiera acaecido el COVID.

4.Por consiguiente en ambos casos los demandantes prestan servicios para la misma empresa, Air Europa, S.A.U., con la misma categoría profesional de tripulante de cabina de pasajeros y bajo idéntica modalidad contractual (contrato indefinido a tiempo parcial con parcialidad del 74 % y jornada concentrada), ambos se encontraban de alta en la Seguridad Social durante los 365 días del año, con jornada efectiva de 270 días y en los dos supuestos la empresa aplicó un ERTE por fuerza mayor COVID-19, sin incluir inicialmente a estos trabajadores en sus periodos de inactividad, siendo declarada la nulidad de dicha exclusión por la misma sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2021. En los dos casos el SEPE denegó la prestación por desempleo durante los periodos de inactividad y en ambos supuestos los trabajadores reclamaron judicialmente el reconocimiento de dicha prestación durante los periodos de inactividad, con idénticos fundamentos. Sin embargo, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han resuelto en sentido contrario, puesto que la recurrida estima la demanda y reconoce la prestación, mientras que la de contraste la desestima. Se aprecia, en consecuencia, la identidad sustancial requerida y la contradicción directa entre ambas resoluciones.

TERCERO.- 1.El único motivo del recurso de casación para la unificación de doctrina se articula al amparo del artículo 207 e) de la LRJS, denunciando la infracción de los artículos 264 y 269.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 24 y 25 (párrafos primero y sexto, letras a y b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, el artículo 65.3 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, y la jurisprudencia de la sentencia del Tribunal Supremo 646/2021, de 23 de junio (rcud 877/2020).

2.La cuestión que tenemos que resolver es si la actora, que está contratada por tiempo indefinido a tiempo parcial con jornada concentrada, tiene derecho a la percepción de la prestación por desempleo durante el tiempo en que debía permanecer en situación de inactividad con ocasión de un ERTE Covid por fuerza mayor. Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en supuestos idénticos al que ahora se nos plantea respecto a personas trabajadoras de la misma empresa. Se trata, entre muchas otras, de las SSTS 487/2025, de 27 de mayo (rcud 5505/2023); 627/2025, de 24 de junio (rcud 1442/2024); 982/2025, de 21 de octubre (rcud 579/2024); 1057/2025, de 12 de noviembre (rcud 5418/2023); 1067/2025, de 12 de noviembre (rcud 2813/2024) ó 104/2026, de 29 de enero (rcud 5448/2024). Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley conducen a aplicar la doctrina de estas sentencias también al presente supuesto.

3.Las sentencias de esta Sala Cuarta mencionadas comienzan por reproducir los preceptos y jurisprudencia cruciales para resolver el caso. Se trata de los artículos 262 LGSS; 267 LGSS en la redacción aplicable; 65.3 del Real Decreto 2064/95, de 22 de diciembre; 45.2 ET; y 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 que recoge medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23 en su redacción original; la disposición final octava del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, modificó la redacción del apartado 6 del citado artículo 25. Y, en relación con la doctrina de la Sala, las sentencias citadas de esta Sala Cuarta, mencionan, en primer lugar, las SSTS 603/2020, de 6 de julio (rcud 941/2018); 972/2020, de 4 de noviembre (rcud 3375/2018); 996/2020, de 11 de noviembre (rcud 3247/2018); 997/2020, de 11 de noviembre ( 3337/2018); 1000/2020, de 11 de noviembre (rcud 3376/2018) y 1001/2020, de 11 de noviembre (rcud 3385/2018), en las que ya dijimos que no tenía derecho a percibir prestación de desempleo por la parte de jornada que no realiza y ello aun estando en ERTE el jubilado a tiempo parcial que suscribe con la empresa un contrato a tiempo parcial con período de actividad concentrada.

Las sentencias de esta Sala Cuarta citan, en segundo lugar, las SSTS 646/2021, de 23 de junio (rcud 877/2020); 410/2022, de 10 de mayo (rcud 1428/2019); 413/2022, de 11 de mayo (rcud 559/2019); 674/2022, de 20 de julio (rcud 589/2019); 765/2022, de 27 de septiembre (rcud 62/2019); 863/2022, de 27 de octubre (rcud 247/2019); 219/2023, de 22 de marzo (rcud 2586/2020); 424/2023, de 13 de junio (rcud 230/2021) y 428/2023, de 14 de junio (rcud 548/2020). Y mencionan, finalmente, la STS del Pleno 755/2023, de 23 de octubre (rcud 1926/2020).

4.Debemos recordar que antes de la reforma introducida en el Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, la diferencia entre los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo parcial con periodos de prestación de servicios intermitentes radicaba en el carácter cierto o incierto de las fechas en que habían de prestar servicios, siendo inciertas en el caso de los primeros, por lo cual estaban sometidos a llamamiento ( artículo 16.1 ET) y ciertas en el caso de los segundos. Esta diferencia entre contratos producía también una diferencia en el alta y cotización a la Seguridad Social, porque mientras que los trabajadores fijos discontinuos son dados de alta cuando inician un periodo de actividad y dados de baja al terminar el mismo, los contratados a tiempo parcial con jornadas concentradas en determinados periodos del año permanecen continuadamente de alta, prorrateándose sus retribuciones a efectos de cotización durante el año natural ( artículo 65.3 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre) .

La situación de continuidad del alta durante todo el año de los trabajadores a tiempo parcial con jornadas concentradas hizo que no se considerase aplicable a los mismos la situación legal de desempleo contemplada en el artículo 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido de 1994) cuando decía que "igualmente se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, de acuerdo con lo que se disponga en desarrollo de esta norma, en los períodos de inactividad productiva". Por tanto dichos trabajadores a tiempo parcial no tenían protección por desempleo en los periodos de inactividad.

Sin embargo el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, modificó la redacción de dicho precepto y pasó a decir que "igualmente, se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, en los períodos de inactividad productiva". La adición de la referencia a los trabajadores que realizaban trabajos fijos y periódicos "que se repitan en fechas ciertas" era una clara referencia a los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada en determinados periodos del año, puesto que la repetición en fechas ciertas solamente podía ir referida a los mismos, ya que la propia definición legal de los fijos discontinuos, como hemos visto, excluía la repetición en fechas ciertas. Y la norma se ocupó de subrayar tal conclusión adicionando el siguiente párrafo al percepto: "Las referencias a los fijos discontinuos del título III de esta Ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas".

Ese tenor del precepto pasó al artículo 267.1.d del texto refundido de 2015 LGSS ("Durante los períodos de inactividad productiva de los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas. Las referencias a los fijos discontinuos del título III de esta ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas") hasta que fue modificado por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, que dejó de incluir tal referencia y se limitó a decir que la situación legal de desempleo concurre "durante los períodos de inactividad productiva de los trabajadores fijos-discontinuos". Hay que tener en cuenta que el mismo Real Decreto-ley 32/2021 modificó el artículo 16 ET y considera fijos discontinuos a quienes están contratados "para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados", difuminándose así la diferencia entre ese tipo de contrato y el contrato a tiempo parcial con jornada concentrada.

Pese a la reforma introducida por el Real Decreto-ley 5/2006 la entidad gestora de las prestaciones de desempleo siguió interpretando la norma considerando que solamente incluía a los trabajadores fijos discontinuos y excluía a los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada, los cuales se encontraban de alta en Seguridad Social todo el año. Y esa tesis prosperó en la doctrina unificada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de su sentencia 646/2021, de 23 de junio de 2021 (rcud 877/2020), en el supuesto de una TCP de Air Europa en situación análoga a la que aquí analizamos, con el siguiente razonamiento:

"En la presente litis la trabajadora no se encuentra en ninguna de las situaciones contempladas en el artículo 267.1 de la LGSS como "situación legal de desempleo". En efecto, no se ha producido la extinción ni suspensión del contrato ni tampoco la reducción de jornada. La actora había realizado la totalidad de su actividad laboral, es decir el 73,97 % de jornada, correspondiente a 270 días, cuando solicitó prestaciones por desempleo. No ha habido suspensión de contrato ni reducción de jornada ya que la actora realizó la totalidad de la jornada para la que había sido contratada, percibiendo la pertinente retribución, no constituyendo situación legal de desempleo el resto de jornada hasta alcanzarla jornada a tiempo completo. En efecto, si su contrato es indefinido a tiempo parcial, una vez realizado el periodo de parcialidad convenido, no se genera situación legal de desempleo. Atendiendo a lo establecido en el artículo 262.2 y 3 de la LGSS, la actora no se encuentra en situación de desempleo total ni parcial...".

Lógicamente ese criterio ha de mantenerse con mayor razón una vez que a partir del Real Decreto-ley 32/2021 se ha suprimido la referencia a las fechas ciertas y la situación legal de desempleo se limita a los trabajadores fijos discontinuos durante sus periodos de inactividad, sin referencia alguna a los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada y parte del periodo cuestionado se encuentra ya bajo la vigencia de la nueva norma.

Es cierto que actualmente el contrato de una trabajadora que prestar servicios en periodos discontinuos durante el año quizá debiera calificarse como fijo discontinuo al amparo del artículo 16 ET y no como tiempo parcial, máxime cuando consta que el trabajo no se prestaba en fechas ciertas, sino que "la prestación efectiva de servicios se concentra en un periodo de 270 días al año, cuyas fechas varían y son fijadas por la empresa cada anualidad", lo que incluso pudiera haber cuestionado la calificación del contrato con la legislación anterior al Real Decreto-ley 32/2021. Actualmente habría que determinar si la pervivencia del contrato a tiempo parcial en proyección anual en el artículo 12 ET y la no derogación del artículo 65.3 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social da lugar a que se configure un régimen jurídico optativo entre ambas figuras pese a una igualdad de situaciones fácticas de prestación de servicios concentrados en periodos del año predeterminados. Pero en este litigio no se reclama la aplicación de la regulación del alta y cotización y la situación legal de desempleo de los trabajadores fijos discontinuos, por lo que dicha cuestión ahora no ha de ser resuelta.

5.Una vez hecho todo este análisis de la normativa aplicable y de la doctrina de la Sala, las sentencias de la Sala Cuarta afirman que consideran «acertada la doctrina contenida en la sentencia referencial alineada con la solución que hemos dado a esta cuestión en las sentencias mencionadas.». En definitiva, las sentencias de esta Sala Cuarta concluyen que «los períodos de inactividad en una jornada concentrada no generan derecho a prestación por desempleo aun estando la relación laboral suspendida por un ERTE FM Covid-19. En ausencia de previsión específica por parte de la legislación especialmente destinada a disciplinar ese supuesto, hay que estar a las reglas comunes contenidas en la LGSS. »

CUARTO.- 1.Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, obliga a estimar el recurso presentado.

2.Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se hace expresa imposición de costas.