Sentencia Social 1008/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 54/2022 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

En el ámbito del conflicto colectivo suscitado por el Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas (SEPLA) frente a Air Europa Líneas Aéreas SAU y Unión Profesional de Pilotos de Aerolínea (UPPA) se suscitan ahora dos cuestiones. Primera, si se encuentra prescrita la acción colectiva contra la decisión empresarial de modificar los perfiles de vuelo, con afectación al personal técnico de vuelo (pilotos). Segunda, si la modificación de los perfiles de vuelo es una competencia de la empresa que no requiere acuerdo entre las partes.

1. Demanda de conflicto colectivo.

Como en todo conflicto, especialmente si es colectivo y de corte declarativo, interesa retomar la concreta petición formulada por sus promotores.

El SEPLA presenta (15 de octubre de 2020) demanda solicitando a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que

1. Declare que la empresa demandada ha incumplido el IV Convenio colectivo de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, y los tripulantes técnicos de vuelo en lo que se refiere a la nueva implementación de perfiles vuelo en la flota B-787 (perfiles paralelos). Y, en particular, el artículo 8 del mismo en relación con los artículos 51, Anexo XI y demás concordantes del citado convenio; y, en consecuencia, deje sin efecto los perfiles vuelo establecidos para la flota B-787 desde su creación. Y

2. Reconozca el derecho de los pilotos afectados por su incumplimiento a que se les reparen los perjuicios individuales que cada uno de ellos haya soportado.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 228/2021, de 29 de octubre, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional acuerda los siguiente: 1) Aprecia de oficio la excepción de acumulación indebida de acciones respecto del punto 2 del suplico de la demanda. 2) Desestima la excepción de prescripción alegada por el letrado de la empresa demandada. 3) Estima en parte la demanda, declarando que la empleadora ha incumplido el artículo 8 del Convenio Colectivo en relación con el Anexo XI. 4) Deja sin efecto los perfiles de vuelo establecidos para la flota B-787 desde su creación.

Razona, en cuanto ahora interesa, que no concurre prescripción. La acción de conflicto colectivo se ejercita para denunciar una práctica de empresa que se reputa contraria al régimen convencional vigente.

No considera acreditado que el perfil de vuelo (art. 51 Convenio) esté exclusivamente vinculado a la ruta. Allí se contempla como parámetro para la determinación del tiempo de vuelo la velocidad real de la aeronave, lo que necesariamente debe vincularse al tipo de avión. Por ello, procede desestimar esta petición.

Subraya que la fijación de los perfiles de vuelo y su cómputo económico tiene relevancia en la "retribución del piloto". De esta forma, tal como se configura su estructura salarial, todo lo que excede de una "parte fija" denominada "prima horaria garantizada" (por la realización de un mínimo 55 horas de vuelo realizadas: art. 74 CC. ), es retribución variable que se calcula en función de los "perfiles de vuelo" establecidos. Por esto, cuando la empresa incorpora la flota B-787 ha establecido unilateralmente unos perfiles de vuelo, que inciden en la retribución de los pilotos, sin el previo acuerdo de las dos representaciones contraviniendo lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio colectivo; respecto del incumplimiento de este precepto debe estimarse la demanda.

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

A) La representación de Air Europa construye su recurso (articulado en dos motivos) al amparo del art. 207.e) LRJS en los siguientes términos: PRIMERO.- Alega la infracción, por interpretación errónea, del artículo 59, apartados 2 y 4, del Estatuto de los Trabajadores (ET). SEGUNDO.- Denuncia la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 8, 51 y Anexo XI del Convenio Colectivo de Tripulantes pilotos de Air Europa, en relación con las reglas de interpretación de los contratos, en particular de los artículos 1282, 1284 y 1286 del Código Civil.

B) La representación del SEPLA presentó escrito de impugnación del recurso, solicitando su desestimación.

C) En concordancia con las previsiones del artículo 214 LRJS, el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha emitido su Informe, solicitando la procedencia del recurso. Sostiene que la modificación sustancial colectiva realizada por la empresa, es una decisión que resulta afectada por la excepción de caducidad de la acción, debiendo estimarse el recurso.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción (Motivo 1º del recurso).

El artículo 207.e) LRJS abre las puertas de la casación basada en "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". A su amparo aparece formulado un motivo, cuyo estudio debemos afrontar.

1. Alcance del motivo.

A) El primer motivo del recurso empresarial denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 59.2 y 4 ET.

Descarta que la acción que se ejercita a través del cauce del conflicto colectivo no esté sujeta en ningún caso a plazo de prescripción o caducidad, pues ello dependerá del tipo de decisión impugnada. "No puede frente a ello decirse que si la decisión empresarial se considera contraria al convenio colectivo el plazo de prescripción no puede iniciarse mientras siga vigente el propio convenio, porque con tal criterio nunca operaría el plazo de prescripción de ninguna acción cuando su objeto sea, y siempre lo es, una acción antijurídica de quien adopta la decisión, porque en todos los casos la norma seguirá vigente".

Habiéndose publicado por la empresa el perfil de vuelo de la flota B-787 en enero de 2017, desde esta fecha ha transcurrido el plazo de un año de prescripción, ya se inicie su cómputo desde octubre de 2018 -acta de reunión paritaria, HP 5º-, o desde abril de 2019 -mediación ante el SIMA, HP 6º-.

B) En relación con esta cuestión, el representante del Ministerio Fiscal informa que la acción se encuentra caducada. Razona que el momento a partir del cual debe computarse el plazo de prescripción (dies a quo) se situaría al tiempo de poder ejercitarse la acción, que en el presente caso, se correspondería con la fecha en la que se modifica el perfil correspondiente al B-787, que se lleva a cabo en enero de 2017 y que es inmediatamente comunicado a los trabajadores, sin que desde tal fecha y hasta el mes de abril de 2018, se realice por éstos acción alguna dirigida al cuestionamiento de la decisión. En concordancia con lo anterior, argumenta el Ministerio Público que "ha de resaltarse que lo que en realidad se discute en la presente litis es -aunque no se exprese así- una modificación sustancial de condiciones de trabajo (reducción de tiempos de vuelo=inferior salario), cuya acción, a tenor del art. 153 en relación con el art. 138.1 LRJS está necesariamente sometida a un plazo de caducidad".

C) Conforme al 59.2 ET Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse

En su apartado 4, el mismo precepto aclara que Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas.

2. Doctrina pertinente.

Son muchas las ocasiones en que hemos debido ocuparnos de asuntos análogos al presente: una conducta empresarial continuada aparece cuestionada y se discute si ha transcurrido un tiempo que impida la reclamación por haber transcurrido el plazo de prescripción desde que se inició. Realicemos un breve y ejemplificativo recordatorio.

A) La STS 334/2021 de 23 de marzo (rcud 2668/2018) examina un conflicto colectivo donde se impugna la distribución irregular de la jornada impuesta por la empresa. La acción se ejercita una vez transcurrido más de un año desde implantación de la distribución por la empresa. Frente a la alegada prescripción concluimos que si bien "desde el mismo momento en que el empresario impuso tales condiciones, la representación sindical pudo reaccionar [...] lo que no es posible es mantener que la prescripción comenzó en ese mismo momento, antes bien al contrario, el hecho de que la medida empresarial se prolongase en el tiempo, permite que la reclamación pueda efectuarse mientras los efectos de tales medidas sigan vigentes y en aplicación. Sostener lo contrario sería tanto como mantener que el transcurso del tiempo convierte una medida ilegal en legal".

B) En cuanto a la entrada en juego de la caducidad la STS 337/2018, de 22 de marzo (rec. 660/2016) expone que "cuando se trata de modificaciones sustanciales colectivas de las condiciones de trabajo y se cierra el periodo de consultas sin acuerdo, es preciso que se lleve a cabo la notificación fehaciente de la decisión empresarial de llevarlas a cabo a los representantes de los trabajadores, para que éstos puedan interponer, en su caso, las reclamaciones correspondientes previstas en el propio art. 41.5, párrafo segundo, 138 y 151 y ss. de la LRJS. En ese sentido resulta significativo que el citado art. 138.1 LRJS al referirse al plazo de 20 días para interponer la demanda frente a la referida decisión empresarial, determina que el plazo de caducidad habrá de contarse desde su notificación por escrito a los trabajadores o a sus representantes, distinguiendo así la acción individual de la colectiva. Además, la necesidad de encauzar esa acción a través del proceso colectivo que establece el art. 153.1, supone que la naturaleza colectiva de la acción exija una legitimación también colectiva de los sujetos que pueden acceder al proceso, tal y como se contiene en el art. 154 de la LRJS , lo que exige a su vez que la comunicación de la decisión empresarial que se impugna de forma colectiva tenga también una comunicación por escrito a los representantes de los trabajadores como tales.

2. Por esa razón decíamos en la citada STS núm. 514/2016 que en estos supuestos ha de partirse de (...) la necesidad de conocer el momento en que la empresa notifica a la representación de los trabajadores la medida finalmente adoptada y ese criterio ha de servirnos para discrepar aquí de la sentencia recurrida.".

3. Consideraciones específicas.

A) El Informe de Fiscalía ha traído a colación la posible existencia de caducidad de la acción. Con independencia de que no se haya suscitado esa controversia en el debate de instancia, lo cierto es que la estimación de su concurrencia requiere, cuando menos de dos presupuestos inexcusables. Primero, que estemos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT). Segundo, que se haya notificado de forma fehaciente a la representación legal de quienes trabajan.

La verdad es que no consta acto expreso de la empresa por el que se haya notificado la decisión novatoria ni a los representantes de los trabajadores ni a los propios pilotos. Fue por vía de hecho tras su publicación (en enero de 2017), que no por medio de notificación expresa, como tomaron conocimiento de lo acordado por Air Europa tanto las personas afectadas cuanto su representación legal. Ello impide que entre en juego

El SEPLA considera que la conducta de la empresa contraría las previsiones del convenio colectivo. Puesto que la MSCT no es cauce hábil para alterar las previsiones de tal tipo de instrumento normativo, debiendo acudirse al específico mecanismo de inaplicación ("Descuelgue") previsto al efecto, es imposible aplicar al caso las reglas propias de la MSCT. Ni es la pretensión ejercitada, ni la empresa podría haber encauzado su decisión siguiendo ese cauce. Independientemente de que acabe prosperando o no, el SEPLA demanda porque entiende que la empresa ha incumplido las condiciones y el procedimiento establecido en el Convenio Colectivo para la "fijación de los perfiles de vuelo", así como para la determinación de su "cómputo económico", como más adelante se detalla, por inaplicación de los artículos 51, 8 y 64 en relación con el anexo XI (perfiles de vuelo).

La pretensión, por tanto, no va dirigida a la impugnación de una MSCT (supuesto en que operaría el plazo de caducidad que ET y LRJS establecen) sino a combatir lo que el SEPLA considera un incumplimiento del convenio colectivo.

B) Descartada, pues, la caducidad, debemos afrontar el examen del motivo desarrollado por la empresa, que considera prescrita la acción.

De entrada, conforme a la doctrina que acabamos de recordar tampoco puede prosperar este cuestionamiento a la viabilidad de la demanda atendiendo al momento en que ha sido formalizada. La doctrina aplicada por la STS 334/2021 y otras varias impide compartir la línea discursiva del recurrente.

Así, aun cuando no se haya vulnerado el art. 51 de la norma convencional, es una realidad que la empresa ha elaborado el perfil de vuelo tras incorporar a su flota el BOEING-787, con las consecuencias o efectos que ello despliega sobre los tiempos de trayectos de los tripulantes técnicos de vuelo y, por extensión, de sus percepciones económicas. Cuando se excede del tiempo de vuelo previsto (calculado con la entrada en juego de los distintos factores contemplados en el art. 51 del Convenio) pueden percibir la prima horaria (art. 74 Convenio). A ello, debemos sumar que esta decisión de la empresa -variación del perfil de vuelo- se ha adoptado sin el acuerdo oportuno que prevé el art. 8 de la norma convencional, es decir contraviniendo el mandato contenido en este precepto.

Por lo tanto, esos efectos sobre los salarios de los pilotos, procedentes de la decisión impugnada, siguen produciéndose. La persistencia de la conducta permite que la acción (tildada como contraria al convenio colectivo) puede ejercitarse y el plazo de prescripción comienza a correr desde que cese. Cosa por completo ajena al presente motivo de recurso será la determinación de las consecuencias temporales de un hipotético éxito de la demanda.

TERCERO.- Interpretación errónea del convenio colectivo (Motivo 2º del recurso).

1. Términos del debate.

A) El segundo motivo del recurso denuncia la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 8 y 51, así como del Anexo XI, del Convenio Colectivo de Tripulantes pilotos de Air Europa, en relación con las reglas de interpretación de los contratos, en particular de los artículos 1282, 1284 y 1286 del Código Civil.

Argumenta que la elaboración de los perfiles de vuelo se configura como una competencia empresarial, limitada por los criterios o parámetros contenidos en el art. 51 del convenio aplicable, a los que la empresa se debe someter, y que la sentencia de la AN incurre en error interpretativo del art. 8 de la norma convencional, pues no se puede inferir de éste que para tal configuración de los perfiles de vuelo deba concurrir previo acuerdo entre las representaciones. Añade, centrado en el art. 8 del CC, "que para nada se refiere en ningún momento a los perfiles de vuelo, exige el acuerdo cuando los pilotos realicen una actividad superior o inferior, lo que no ocurre en ningún caso y ni siquiera se alega , o cuando se produzca " un cambio de situación económica según convenio", pero tampoco tal circunstancia se da, porque el propio convenio ya establece que el perfil de vuelo de cada ruta y avión se elabora conforme a los parámetros previstos en el artículo 51 del mismo convenio, de manera que la elaboración del perfil de vuelo es cumplimiento y no alteración de lo previsto en el convenio y en las condiciones económicas del mismo.".

B) En relación con esta cuestión, el representante del Ministerio Fiscal no informa, pues tras apreciar que la acción se encuentra caducada considera que no es necesario continuar con el análisis del resto de motivos.

C) La representación del sindicato actor se opone a este motivo. Primero, señala que es una cuestión novedosa, introducida por la recurrente en esta fase, pues no se había expuesto que sea competencia empresarial el fijar los perfiles de vuelo. En segundo lugar, solicita la confirmación de la sentencia recurrida conforme a sus razonamientos.

2. Normas relevantes.

Además de las reglas comunes sobre interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil, la esencia del motivo del recurso se halla en la reflexión sobre el alcance de diversos preceptos del IV Convenio colectivo de trabajo entre la empresa AIR EUROPA y sus tripulantes técnicos de vuelo (pilotos), suscrito el 9 de mayo de 2017 y publicado en el BOE nº 256 de 24 de octubre de 2017. Destacamos los siguientes preceptos:

A) Artículo 8. Entrada en servicio de nuevos aviones.

"Si durante la vigencia del presente Convenio se pusieran al servicio de la Empresa nuevos tipos de aeronaves, cuya explotación implique actividad superior o inferior a la que los Tripulantes Técnicos Pilotos realicen, o conlleve un cambio de situación económica según Convenio, éste será objeto de revisión en la parte afectada, por acuerdo de las dos representaciones.

Cuando se produzca una posibilidad de desarrollo de la actividad aérea por parte de Globalia y/o Air Europa, las partes acuerdan:

1. Desarrollo de nuevas rutas por parte de Air Europa: Es deseo de las partes cooperar activamente en el desarrollo de nuevas rutas por parte de Air Europa y a tal efecto, se establece como norma el que, en la apertura de nuevas rutas, se presentará a las partes firmantes de SEPLA y UPPA el análisis de rentabilidad de estas rutas en su fase de lanzamiento (en ningún caso un periodo superior a 18 meses).

II. Cuando se pueda plantear por parte de Globalia y/o Air Europa el desarrollo de nuevas rutas u operaciones de complejidad superior, Globalia y/o Air Europa se comprometen a solicitar y recabar la información necesaria de dicha operación y presentarla a las partes firmantes del presente convenio y analizar conjuntamente la viabilidad y condiciones del desarrollo de la misma, de tal modo que si se pactan las condiciones especiales que eventualmente pudieran ser necesarias para desarrollarla, ésta se realice desde Air Europa.".

B) Artículo 51. Tiempo de vuelo.

"Es el tiempo transcurrido desde que la aeronave comienza a moverse por cualquier medio con objeto de despegar, hasta que queda inmovilizada y se paran sus motores (tiempo entre "Calzos").

Para el cómputo económico del tiempo de vuelo, se tendrá en cuenta el perfil de vuelo establecido o el tiempo entre calzos, el que sea mayor, según los siguientes parámetros:

- Rodaje, despegue, subida, crucero, descenso, aproximación, aterrizaje y rodaje.

- 85 por 100 de la componente en cara del viento medio anual en esa ruta, según tablas "Boeing".

- Velocidades reales.

10 minutos de rodaje en aeropuertos pequeños y 15 minutos en aeropuertos donde habitualmente sea necesaria la maniobra de retroceso.

Para los perfiles de los vuelos regulares se incrementará el perfil calculado en los siguientes porcentajes:

Vuelos de duración hasta 90 minutos: 20 %.

Vuelos de duración entre 91 y 120 minutos: 15 %.

Vuelos de duración entre 121 y 180 minutos: 10 %.

Vuelos de duración superior a 180 minutos: O %.

Los perfiles así establecidos serán definitivos, y no podrán ser modificados, pasando a ser parte del acervo económico del piloto.

En la flota A330 y B787 para los vuelos de larga duración o de características/ circunstancias especiales, según vienen definidos en el artículo 64 siguiente, se les

añadirá un 25 por 100 más del tiempo a los perfiles. Los perfiles así incrementados serán publicados seguidos de las siglas "P.E.".

Se entiende que el plazo máximo para la creación e implementación de un perfil será de treinta días a partir del primer vuelo realizado entre dos aeropuertos por un avión de AEA. Los perfiles establecidos se recogen en el Anexo XI.".

C) Artículo 64. Vuelos de características especiales.

"En los vuelos de duración superior a 05:30 horas y cruce de tres o más husos horarios, se incrementarán los perfiles de vuelo en un 25 por 100 del cálculo normal.

Todo vuelo con autorización especial que suponga exceder los límites de tiempo de vuelo de AESA devengará una cantidad según viene determinado en el Anexo II.

La Dirección de Operaciones remitirá a las representaciones sindicales copia de las peticiones de vuelos de autorización especial cursadas a la AESA."

"Artículo 74. Prima horaria. Es la retribución variable que percibe el Tripulante Técnico Piloto cuando se produce un exceso sobre las 55 horas de perfil, o en su defecto "calzos", que constituyen la prima horaria garantizada. Su cuantía se establece en el Anexo II."

D) ANEXO XI Perfiles de vuelo.

La Dirección de Operaciones de AEA distribuirá los perfiles de vuelo a todos los tripulantes, facilitando a estos el listado completo de forma anual y enviando con periodicidad mensual cuantas actualizaciones se produzcan.

Los perfiles que forman parte del acervo económico del piloto, según el Artículo 51, son los publicados en enero del año 2001 y aquellos perfiles de nueva implementación a partir de esa fecha y establecidos de acuerdo a las condiciones de este Convenio."

3. Doctrina sobre interpretación de Convenios Colectivos.

Entre otras muchas, las SSTS 104/2020 de 5 febrero (rcud. 3174/2017); 904/2020 de 13 octubre (rc. 132/2019); 577/2020 de 1 de julio (rc. 223/2018); 1125/2020 de 15 diciembre (rc. 80/2019) y 1135/2020 de 21 diciembre (rc. 76/2019) compendian la doctrina sobre interpretación de los convenios colectivos.

Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 del Código Civil , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo - es "el sentido propio de sus palabras" [ art. 3.1 CC ], el "sentido literal de sus cláusulas" [ art. 1281 CC ], que constituyen "la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-" ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación.

Atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: 1º) La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC) . 2º) La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). 3º) La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). 4º) La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC ). 5º) No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable. 6º) Los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo".

Una antigua línea jurisprudencial sostenía que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". ( SSTS de 5 de junio de 2012, rec. 71/2011; de 15 de septiembre de 2009, rec. 78/2008, entre muchas otras). De este modo, decíamos, "en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes" ( STS de 20 de marzo de 1997, rec. 3588/1996).

Sin embargo, con arreglo a la doctrina que actualmente acogemos, frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC , tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta"..

4. Consideraciones específicas.

A) El sindicato impugnante ha expuesto que considera improcedente el motivo en estudio porque a su través la empresa está introduciendo en el debate una cuestión nueva.

La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara), con cita de abundante doctrina, recuerda que no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo.

B) No consideramos que Air Europa esté suscitando ahora una cuestión procesalmente novedosa. La empresa sostiene que la configuración de los perfiles de vuelo es una competencia propia y que eso excluye la necesidad de negociar, mucho menos de pactar, su implementación.

Lo que está haciendo es combatir la decisiva afirmación de la sentencia recurrida (auténtica ratio decidendi) conforme a la cual los perfiles de vuelo que se aparten de los establecidos en 2001 han de pactarse entre empresa y sindicatos negociadores del convenio. El Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia expone esa consideración jurídica, obtenida a partir de la interpretación de los preceptos del convenio colectivo que hemos reproducido.

No es precisa argumentación especial para comprender que hasta la notificación de la sentencia resulta imposible conocer sus argumentos decisivos y que, precisamente, el recurso de casación tiene como finalidad cuestionarlos. No puede pensarse, por tanto que estemos ante algo novedoso e inopinado, que altere los términos del debate a tenor de la expuesta doctrina.

La empresa recurrente no pudo saber hasta el dictado de la sentencia de primer grado que el análisis de todos los debates sobre perfiles de vuelo, y su afectación a la situación económica de los pilotos comportaba la entrada en juego de la exigencia del necesario acuerdo entre las representaciones que impone el art. 8 del CC.

C) El estudio de los preceptos reseñados muestra que la determinación del perfil de vuelo depende de numerosos factores, previamente han sido consensuados. En atención a estos parámetros, se confecciona y existe un y único perfil de vuelo para cada ruta operada, con independencia del modelo de aeronave que opere el vuelo. La determinación del perfil de vuelo, en suma, es un acto de tracto único (no sucesivo), de modo que una vez acordado permanece invariable para cada ruta y se aplica con independencia del modelo o tipo de aeronave que la completa en cada caso.

El artículo 8º del convenio comienza previendo la hipótesis sobre la que se discute. Viene configurada por dos elementos: 1º) Que durante la vigencia de! presente Convenio se pusieran al servicio de la Empresa nuevos tipos de aeronaves. 2º) Que su utilización implique actividad superior o inferior a la que los Tripulantes Técnicos Pilotos realicen.

Dándose tal hipótesis, la norma convencional añade una consecuencia; el convenio colectivo será objeto de revisión en fa parte afectada, por acuerdo de las dos representaciones.

El sentido lógico y primario de la redacción reseñada concuerda con la conclusión a que ha accedido el Tribunal de instancia, con independencia de que, como tantas veces sucede, la redacción pudiera haber sido más clara.

D) Tiene razón el recurso cuando advierte que el Fundamento de Derecho Tercero admite que el tipo de aeronave influye a la hora de fijar el perfil de vuelo; la SAN concluye que siendo un parámetro previsto en el convenio para la determinación del tiempo de vuelo, la velocidad real de la aeronave, lo que necesariamente debe vincularse al tipo de avión.

Pero una cosa es que el tipo de aeronave con la que se realiza el cálculo inicial deba tomarse en cuenta y otra bien distinta que la incorporación de nuevos modelos de aviones legitime a la empresa para alterar el perfil previamente fijado y publicado. El convenio colectivo lo impide, por más que sea lógico que se revise el tiempo de vuelo y el perfil asociado. La norma convencional impone la negociación y ulterior modificación del convenio cuando concurra tal hipótesis.

E) Las consecuencias de la falta de acuerdo respecto del perfil de vuelo tras incorporar los nuevos aviones no son las dialécticamente suscitadas por el recurrente ("¿Tienen que dejar de volar esos aviones? ¿Hay que ejecutar en consecuencia un proceso de reducción de plantilla por imposibilidad de utilización de una flota que es la más moderna que tiene la Compañía, cuando se trata de una empresa en graves dificultades económicas y que ha tenido que recibir ayudas públicas por ello?") sino otra muy sencilla: se sigue aplicando el perfil de vuelo preexistente.

Tal consecuencia, además, seguiría siendo válida en la hipótesis de que se utilizara un nuevo modelo de avión que por cualesquiera razones (por ejemplo, ecológicas) aumentara el tiempo de vuelo respecto de los anteriores. Es decir, cabe que en otros casos sean los pilotos quienes posean interés en la renegociación del perfil de vuelo.

F) La SAN, en su Fundamento de Derecho cuarto comienza aseverando que "La fijación de los perfiles de vuelo y su cómputo económico tiene relevancia en la "retribución del piloto". Esta cuestión no es baladí por sus efectos en conexión con el art. 8 de la norma convencional. La configuración de los perfiles de vuelo tras incorporar la flota el BOEING-787, impacta sobre los tiempos de trayectos de los pilotos, cuyo contenido se extrae aplicando los parámetros definidos en el art. 51 del Convenio. Si este personal se excede sobre las 55 horas de perfil o en su defecto "calzos" -términos explicados y concretados en el art. 51 CC-, entra en juego la retribución variable denominada "prima horaria" en el art. 74 CC.

Por lo tanto, la incorporación de la flota B787, teniendo esta aeronave la cualidad de ser más rápida que las anteriores, va a afectar al elemento consignado en el art. 51 CC como "velocidades reales", lo que por lógica a su vez altera el tiempo de vuelo, con su posible afectación a la "prima horaria".

Esta cadena de consecuencias permite vislumbrar que resultará afectada tanto la actividad -superior o inferior- de los pilotos como también su "acervo económico", Tales son los presupuestos que contempla el artículo 8 del Convenio para exigir el acuerdo de las dos representaciones antes de elaborar los perfiles de vuelo.

Añadamos que el mismo artículo 8º del convenio no requiere el acuerdo de las partes que lo suscriben cuando, en lugar de hablar de incorporación de nuevos modelos de aeronaves, aborda el supuesto de apertura de nuevas rutas.

G) El Anexo invocado prescribe que La Dirección de Operaciones de AEA distribuirá los perfiles de vuelo a todos los tripulantes, facilitando a estos el listado completo de forma anual y enviando con periodicidad mensual cuantas actualizaciones se produzcan.

Pero esa competencia de distribuir los perfiles actualizados no implica que la empresa pueda elaborarlos unilateralmente. Ni así se dice, ni sería coherente con las previsiones sobre el modo de actuar en las dos hipótesis que diferencia el artículo 8º.

El Anexo no está afirmando, como sugiere el recurso, que la empresa (responsable de distribuirlo) pueda elaborarlo de manera unilateral. La incorporación de las actualizaciones, a su vez, tampoco está presuponiendo que Air Europa puede alterar unilateralmente los perfiles de vuelo separándose de lo querido por otros artículos del convenio.

H) Se da así la razón a lo afirmado por SEPLA desde que promovió el conflicto. La actuación de AIR EUROPA modificando unilateralmente los perfiles de vuelo determinados para las rutas ya existentes, y creando perfiles de vuelo para la flota B-787, contraviene lo regulado convencionalmente.

La expuesta interpretación sistemática aboca a que consideremos acertada la interpretación asumida por la Audiencia Nacional respecto de la necesidad de acuerdo (artículo 8 del convenio): la empresa al incorporar la flota B 787 ha establecido unilateralmente unos perfiles de vuelo, que inciden en la retribución de los pilotos, sin el previo acuerdo de las dos representaciones contraviniendo lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio colectivo, y respecto del incumplimiento de este precepto debe estimarse la demanda.

CUARTO.- Resolución.

Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, debemos confirmar la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y desestimar el recurso. Conviene recordar que la segunda petición de la demanda fue descartada, por indebida acumulación, y que tal pronunciamiento del Tribunal de instancia no ha sido combatido. El fracaso del recurso empresarial, por tanto, en modo alguno comporta cambio sobre este particular.

Dada la modalidad procesal seguida, el fracaso de su recurso no comporta que condenemos a la empresa recurrente al abono de las costas causadas a la contraparte ( art. 235.2 LRJS) . Sí que procede que acordemos la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 229 LRJS)