Sentencia Social 1040/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 87/2022 de 10 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

El conflicto colectivo suscitado por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (CCOO) versa sobre el modo de calcular determinado incentivo económico, que trae su origen en un acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT). El accionante considera que la empresa no está cumpliendo adecuadamente lo pactado en 2018, mientras que la empresa sostiene que la acción ha prescrito.

Frente a la sentencia de instancia, parcialmente estimatoria, solo ha recurrido la empleadora.

Para una cabal comprensión de lo que se suscita es imprescindible aquilatar el alcance de ciertos antecedentes.

1. Hechos relevantes.

Las mercantiles TNT Express Worldwide Spain SL y Fedex Spain SL llevaron a cabo un proceso de integración (la primera fue adquirida por la segunda), en cuyo transcurso la empleadora activó una MSCT colectiva, relativa a la política retributiva por bonus, que afectó al personal de TNT.

En concreto, el 6 de julio de 2018 las partes negociadoras alcanzaron un acuerdo conforme al cual se sustituía el bonus variable que venía percibiéndose por una cantidad fija anual. Tal magnitud equivale a la media individual de lo obtenido por bonus durante los años 2013 (o posterior en que se hubiera empezado a trabajar) a 2016, ambos inclusive. Reglas especiales abordaban el caso de las incorporaciones de 2017 y 2018. También incorpora una "Mejora de Aportación" que permitía incrementarlo en un 20 o 40 por cien.

Dicho Acuerdo creó una Comisión de seguimiento a la que los demandantes han trasladado, sin éxito, sus peticiones.

2. Demanda de conflicto colectivo.

Con fecha 19 de octubre de 2021 CCOO presenta demanda de conflicto colectivo. Cuestiona la interpretación que del Acuerdo de 2018 hace la empresa, invocando doctrina sobre el modo de proceder en estos casos. Relata que diversos colectivos se han visto perjudicados por la actuación empresarial, generando desigualdades contrarias a la prohibición constitucional de no discriminación. Termina, en su petitum, con una cuádruple solicitud:

1ª) Se declare el incumplimiento por parte de las demandadas de la cláusula octava del Acuerdo de fecha 6 de julio de 2018 relativa a la Comisión de seguimiento, condenando a las mismas a que en el seno de la citada Comisión se informe, analicen y negocien los diferentes supuestos que se han producido como consecuencia de la aplicación del citado Acuerdo.

2ª) Se declare como no ajustada a derecho la decisión de la empresa de computar en el periodo de cálculo de la aportación sustitutoria de bonus, los periodos en que los trabajadores/as han estado en situación de bajas por maternidad/paternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia natural, excedencias por cuidado de hijos/familiar ( art. 46.3 ET) , condenado a las demandadas a recalcular dicha aportación excluyendo dichos periodos del cálculo.

3ª) Se declare como no ajustada a derecho la decisión de la empresa de computar en el periodo de cálculo del bonus los periodos en que el trabajador ha estado en situación de reducción de jornada por causa legal, condenando a las demandadas a recalcular dicha aportación con el incremento proporcional de bonus como si el trabajador/a hubiera realizado jornada completa.

4ª) Se declare como no ajustada a derecho la decisión de la empresa de computar en el periodo de cálculo de la aportación sustitutoria de bonus, los periodos en que los trabajadores/as han estado en situación de incapacidad temporal derivada de contingencia común o profesional, condenado a las demandadas a recalcular dicha aportación excluyendo dichos periodos del cálculo.

5ª) Se declare como no ajustada a derecho la decisión de la empresa de computar en el periodo de cálculo de la aportación sustitutoria de bonus de los trabajadores/as de atención al cliente provenientes del departamento DPI (División de Paquetería Industrial), los periodos en que no han estado cobrando el "bonus TNT" en igualdad de condiciones que sus compañeros/as, condenando a las demandadas a recalcular dicha aportación excluyendo dichos periodos del cálculo.

3. Juicio y sentencia de instancia (recurrida).

A) En el acto del juicio (25 noviembre 2021) el sindicato actor desistió de la primera petición.

Por su lado, la empleadora admitió que para el cálculo del promedio del bonus se excluyan los periodos de maternidad/paternidad, lactancia y riesgo durante el embarazo.

En consecuencia, lo debatido acabo restringiéndose a cuatro cuestiones: 1ª) la toma en cuenta (o no) de los periodos de excedencia por cuidado de hijos/familiar ( art. 46.3 ET) . 2ª) La toma en cuenta (o no) del tiempo trabajado con reducción de jornada por cuidado de menor ( art. 37.6 ET) . 3ª) La toma en cuenta (o no) del tiempo pasado en incapacidad temporal ( art. 45.1.c ET) . 4ª) El recálculo del bonus del personal del departamento DPI en igualdad de condiciones que el resto de la plantilla.

B) Por lo pronto, la SAN 253/2021 de 30 noviembre (proc. 294/2021) traslada a su fallo el allanamiento parcial reseñado y declara no ajustada a Derecho la decisión empresarial de computar en el periodo de cálculo de la aportación sustitutoria de bonus, los tramos en que los trabajadores/as han estado en situación de bajas por maternidad/paternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia natural, condenado a la demandada a recalcular dicha aportación excluyendo dichos periodos del cálculo.

C) Asimismo la SAN 253/2021 rechaza la prescripción invocada porque el conflicto versa sobre la aplicación e interpretación de unos acuerdos cuyo contenido material sigue desplegando efectos en todos los contratos vigentes del personal de TNT que hubiera prestado servicios desde entonces. Cuestión distinta será que, si de la interpretación que vayamos a dar a dichos acuerdos se generan derechos para trabajadores concretos, estos podrían ver parcialmente prescrita su pretensión en sus efectos retroactivos por aplicación del art. 59.2 ET, lo que dependerá de cada caso concreto.

D) Para decidir sobre las otras pretensiones de exclusión, la Sala de la Audiencia Nacional realiza una interpretación de nuestro ordenamiento de conformidad con la Directiva 2010/18 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE. Resultado de ello es el siguiente:

* Considera no ajustada a Derecho la decisión empresarial de computar en el periodo de cálculo del bonus los periodos en que el trabajador ha estado en situación de excedencia por cuidado de hijo o de familiar. Su equiparación a la excedencia forzosa, con la imposibilidad material de trabajar por una causa análoga al permiso parental coloca a estas personas en situación de desventaja y se genera un beneficio para el empresario ya que el cálculo resultante para fijar la aportación sustitutoria da un resultado inferior que si el periodo de suspensión se excluye.

* Considera no ajustada a Derecho la decisión empresarial de computar en el periodo de cálculo del bonus los periodos en que el trabajador ha estado en situación de reducción de jornada por causa legal del art. 37.6 ET. Porque las cláusulas 5.2 y 5.4 de la Directiva conducen a la conclusión de que la normativa nacional debe interpretarse en el sentido de que para el cálculo del promedio del bonus deberá considerarse durante el periodo de reducción de jornada la proyección de su valor a jornada completa.

* Declara no ajustada a Derecho la decisión empresarial de computar en el periodo de cálculo de la aportación sustitutoria de bonus, los periodos en que los trabajadores/as han estado en situación de incapacidad temporal derivada de contingencia común o profesional, condenado a la demandada TNT EXPRESS WORLDWIDE SPAIN S.L. a recalcular dicha aportación excluyendo dichos periodos del cálculo. Porque produciría un trato desigualitario carente de razonabilidad, que le situaría en peor condición que al trabajador sano. No se desprende, ni implícita ni explícitamente lo contrario de los acuerdos alcanzados.

E) Desestima la pretensión de que se declare como no ajustada a Derecho la decisión de la empresa de computar en el periodo de cálculo de la aportación sustitutoria de bonus de los trabajadores/as de atención al cliente provenientes del departamento DPI (División de Paquetería Industrial), los periodos en que no han estado cobrando el "bonus TNT" en igualdad de condiciones que sus compañeros/as. El sindicato demandante debió aportar prueba demostrativa de que esa situación desigual de los colectivos comparados estaba injustificada o resultaba por alguna razón discriminatoria. Que a dos colectivos diferentes se les dispense un trato distinto, no impone la equiparación pretendida.

4. Recurso de casación y escritos concordantes.

A) La Abogada y representante de TNT, mediante escrito datado el 2 de febrero de 2022, ha formalizado el recurso de casación que ahora resolvemos. Lo estructura en cuatro motivos referidos a la prescripción (primero); al régimen aplicable a los supuestos de reducción de jornada (segundo); a los casos de excedencia (tercero); y a los de incapacidad temporal (cuarto).

B) Con fecha 23 de febrero de 2022 el Abogado y representante de CCOO ha impugnado todos y cada uno de los motivos del recurso, cuya desestimación interesa.

C) A través de su escrito de 28 de febrero de 2022 la Abogada y representante de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (UGT) manifiesta su adhesión a la impugnación realizada por CCOO.

D) El representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha emitido el Informe contemplado en el artículo 214 LRJS. Su Dictamen, de 12 de mayo de 2022, examina por separado los cuatro motivos y refuerza las razones de la sentencia recurrida, interesando la total desestimación.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción (Motivo 1º del recurso).

El artículo 207.e) LRJS abre las puertas de la casación basada en "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". A su amparo aparece formulado el primer motivo del recurso presentado por la empresa. Invoca el artículo 59 ET, que en su número 1 prescribe que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. El número 2 añade que si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

1. Alcance del motivo.

A) El primer motivo del recurso empresarial denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Su punto de partida radica en que considera que la acción realmente ejercitada pretende impugnar el Acuerdo de 2018 y modificarlo, por lo que no estamos ante un conflicto jurídico sino de intereses o de regulación, lo que debería llevar a considerarlo de imposible solución jurisdiccional, tal y como sostiene STS 7 febrero 2006 (rec. 29/2005).

En todo caso, para modificar los términos de un acuerdo debe estarse al plazo del artículo 59 ET puesto que el plazo para impugnar un acuerdo colectivo es de un año, a tenor de STS 16 septiembre 2105 (rec. 110/2014).

B) CCOO advierte que el motivo suscita más bien la inadecuación de procedimiento, porque pretende que se está impugnando el acuerdo, pero realmente no es así ya que se trata de postular una interpretación del mismo. Explica que concurren todos los elementos de un conflicto colectivo y acoge la argumentación de la SAN recurrida para descartar que haya prescrito la acción.

C) El Ministerio Fiscal considera que el motivo está alterando los términos del debate y que no cabe que la Sala examine esta cuestión. En todo caso la pretensión no es la ilegalidad del Acuerdo de 6 de julio de 2018, sino directamente y exclusivamente denunciar las prácticas empresariales en cuanto a la interpretación y aplicación de ese Acuerdo, en un conflicto cierto y presencial que afecta a un grupo determinado de trabajadores. Esta pretensión encaja directamente en el procedimiento de conflicto colectivo.

2. Delimitación de lo reclamado.

A) Como hemos expuesto ya, hay varias cuestiones a las que aludía la demanda de conflicto colectivo (Fundamento Primero.2) que han quedado fuera del debate porque el sindicato demandante ha desistido (petición 1ª), la empresa las ha aceptado (parte de la petición 2ª) o la SAN la ha desestimado sin que recurra CCOO (petición 4ª).

B) Partiendo de esa situación lo que resulta imprescindible es que clarifiquemos el alcance de lo pretendido por el conflicto. No otra cosa que conseguir el reconocimiento de determinados derechos para grupos genéricos de personas (que reducen jornada, piden excedencias o pasan a IT). La empresa sostiene que eso comporta la impugnación del Acuerdo de 2018, pero discrepamos de tal valoración ya que:

* La demanda pretende "la correcta implementación e interpretación de los pactos alcanzados" (pág. 3); con ella "no se está poniendo en duda el contenido del acuerdo en cuestión, sino la interpretación y aplicación que está haciendo la empresa" (pág. 12); se basa en doctrina de esta Sala sobre interpretación de los convenios y acuerdos colectivos (pág. 13 ss.); "la empresa ha decidido hacer una interpretación y aplicación unilateral..." (pág. 15); lo defendido es "la forma adecuada de aplicación del acuerdo" (pág. 20).

* En el acto de juicio CCOO se ratificó en los términos de su demanda, conforme indica el Antecedente Cuarto de la SAN 253/2021.

* La impugnación al recurso que ha desarrollado CCOO pone de relieve que "la controversia litigiosa versa sobre a interpretación y alcance de lo pactado"; "no estamos ante una pretensión que busque la creación de un nuevo marco normativo o regulador de las relaciones de trabajo...lo que sería, en efecto, un conflicto de intereses ajeno al procedimiento de conlficto colectivo".

C) Al promover el conflicto colectivo no se cuestiona la declaración de ilegalidad del Acuerdo. La demanda se sustenta en la interpretación realizada del mismo. Precisamente lo que aduce es que la empresa no está cumpliéndolo adecuadamente.

En el acto del juicio CCOO no ha realizado una variación sustancial de demanda, sino un desistimiento parcial (respecto de Fedex; sobre la primera petición de la demanda).

Al impugnar el recurso de casación CCOO insiste en su deseo de que la empresa cumpla lo previsto en el Acuerdo, puesto que no pretende su alteración.

D) El recurso argumenta sobre la prescripción, pero encadenando su razonamiento con la idea de que "no nos encontramos ante un problema de interpretación o aplicación de un Acuerdo, sino ante la impugnación del mismo materializada en un intento de modificación de la libertad se sus términos". De ese modo, está sosteniendo que la demanda lo que plantea es la ilegalidad del Acuerdo.

E) Frente a la claridad de los tres hitos procesales reseñados, consideramos que el recurso distorsiona lo pretendido el afirmar que el sindicato postula algo que ni pide ni es imprescindible para que prospere su acción. Porque, como acabamos de evidenciar, el sindicato demandante ni cuestiona la legalidad del Acuerdo, ni solicita que se declare contrario a Derecho, ni quiere adicionar contenidos. Lo que hace es postular una determinada y concreta interpretación de su alcance.

Tendrá o no razón el demandante, pero la pretensión versa sobre la interpretación de un Acuerdo, en concordancia con diversas normas estatales sobre no discriminación.

F) Esa discrepancia con la empresa constituye un auténtico conflicto jurídico, que no de intereses, y de lo que se trata es de determinar si lo solicitado encuentra o no cabida en los términos en los que están redactados los preceptos en liza. Como concluyó la STS 329/2024 de 22 febrero (rec. 123/2021), al resolver esta cuestión de orden público, la demanda no interesa la modificación de lo regulado en el convenio colectivo de aplicación, ni la inaplicación de algún precepto del mismo, sino que lo que se cuestiona es la interpretación que ha de hacerse. Por lo tanto, nos encontramos ante un conflicto jurídico que versa sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa ( art. 153.1 LRJS) y no ante un conflicto de intereses o económico pues este tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión, la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo.

G) En suma, como se infiere de los términos del debate planteado, tanto en la instancia como en fase de casación, no atisbamos indicio alguno de una propuesta encaminada a incorporar, suprimir o permutar el contenido del Acuerdo en liza.

3. Sobre la adecuación de procedimiento.

El Ministerio Fiscal reprocha al recurrente que a través de este primer motivo está cuestionando la adecuación de procedimiento y que ello no puede apreciarlo esta Sala porque se trata de una cuestión nueva.

Sin embargo, aunque ello no se hubiera debatido, conviene advertir que si el procedimiento de conflicto colectivo fuese sido inadecuado, este Tribunal lo hubiera apreciado de oficio, porque afecta al orden público procesal. Así lo hemos advertido en diversas ocasiones, que recuerda la STS 159/2022 de 17 febrero (rec. 123/2020).

A) Doctrina pertinente

a) La STS 73/2017 de 30 enero (rec. 44/2016) explica que debe estarse a la pretensión plasmada en el escrito de demanda y estimar adecuada la modalidad del conflicto colectivo "si no comporta la impugnación de ningún precepto del convenio colectivo".

La STS 159/2022 concluye que la modalidad procesal de conflicto colectivo es adecuada cuando lo que se combate es una determinada actuación de la empresa en la aplicación del convenio y para ello se alega que los preceptos convencionales no son ajustados a Derecho, sin pretender la declaración de ilegalidad de estos. El art. 163.4 de la LRJS lo admite expresamente.

b) Las SSTS 189/2022 de 24 de febrero (rec. 176/2021); 73/2023 de 21 enero (rec. 124/2021) y 329/2024 de 22 febrero (rec. 122/2021), entre otras, han abordado supuestos en que los demandantes interesan determinada interpretación de previsiones convencionales, sin cuestionar su legalidad. En tales casos la pretensión ejercitada ha sido correctamente planteada por la vía del conflicto colectivo y no era necesario que los demandantes acudieren a la modalidad de impugnación de convenio colectivo. Tampoco se trata de un conflicto de intereses, por cuanto se limitan a solicitar una determinada y concreta interpretación de las normas convencionales.

c) Las SSTS 219/2021 de 23 febrero (rec. 149/2019) y 1086/2021 de 3 noviembre (rec. 31/2020), además de otras posteriores, han aclarado que cuando se aprecia la existencia de un conflicto de intereses o económico, no debe estimarse la excepción de inadecuación de procedimiento, sino que, al tratarse de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe desestimarse la demanda. Igualmente señalamos que cuando se ha suscitado un conflicto de intereses o económico, tampoco cabe declarar la falta de jurisdicción porque la competencia para resolver dicha pretensión no corresponde a los Tribunales de otro Estado, ni a los Tribunales de otro orden jurisdiccional, ni a una Administración Pública, ni a un árbitro. No puede reiterarse la misma pretensión ante los citados órganos o entidades. Por ello, debe dictarse sentencia desestimatoria de la demanda que produce efecto de cosa juzgada.

B) Traslación al caso.

Puesto que CCOO no está cuestionando el Acuerdo, sino su interpretación, como queda expuesto (apartado 2 del presente Fundamento), debemos coincidir con el Ministerio Fiscal y descartar que haya inadecuación de procedimiento.

La demanda de conflicto colectivo y las actuaciones desenvueltas tanto ante la Sala de instancia cuanto ante este segundo grado jurisdiccional no están viciadas y han encauzado acertadamente el debate.

4. Sobre la prescripción

A) Doctrina relevante

Son muchas las ocasiones en que hemos debido ocuparnos de asuntos análogos al presente: una conducta empresarial continuada aparece cuestionada y se discute si ha transcurrido un plazo que impida la reclamación por haber transcurrido el plazo de prescripción desde que se inició. Realicemos un breve y ejemplificativo recordatorio.

a) La STS 334/2021 de 23 de marzo (rcud 2668/2018) examina un conflicto colectivo donde se impugna la distribución irregular de la jornada impuesta por la empresa. La acción se ejercita una vez transcurrido más de un año desde implantación de la distribución por la empresa. Frente a la alegada prescripción concluimos que si bien "desde el mismo momento en que el empresario impuso tales condiciones, la representación sindical pudo reaccionar [...] lo que no es posible es mantener que la prescripción comenzó en ese mismo momento, antes bien al contrario, el hecho de que la medida empresarial se prolongase en el tiempo, permite que la reclamación pueda efectuarse mientras los efectos de tales medidas sigan vigentes y en aplicación. Sostener lo contrario sería tanto como mantener que el transcurso del tiempo convierte una medida ilegal en legal".

b) En cuanto a la entrada en juego de la caducidad la STS 337/2018, de 22 de marzo (rec. 660/2016) expone que "cuando se trata de modificaciones sustanciales colectivas de las condiciones de trabajo y se cierra el periodo de consultas sin acuerdo, es preciso que se lleve a cabo la notificación fehaciente de la decisión empresarial de llevarlas a cabo a los representantes de los trabajadores, para que éstos puedan interponer, en su caso, las reclamaciones correspondientes previstas en el propio art. 41.5, párrafo segundo, 138 y 151 y ss. de la LRJS. En ese sentido resulta significativo que el citado art. 138.1 LRJS al referirse al plazo de 20 días para interponer la demanda frente a la referida decisión empresarial, determina que el plazo de caducidad habrá de contarse desde su notificación por escrito a los trabajadores o a sus representantes, distinguiendo así la acción individual de la colectiva. Además, la necesidad de encauzar esa acción a través del proceso colectivo que establece el art. 153.1, supone que la naturaleza colectiva de la acción exija una legitimación también colectiva de los sujetos que pueden acceder al proceso, tal y como se contiene en el art. 154 de la LRJS , lo que exige a su vez que la comunicación de la decisión empresarial que se impugna de forma colectiva tenga también una comunicación por escrito a los representantes de los trabajadores como tales.

2. Por esa razón decíamos en la citada STS núm. 514/2016 que en estos supuestos ha de partirse de (...) la necesidad de conocer el momento en que la empresa notifica a la representación de los trabajadores la medida finalmente adoptada y ese criterio ha de servirnos para discrepar aquí de la sentencia recurrida.".

B) Aplicación al caso.

a) Descartado que estemos ante un conflicto de intereses, debemos afrontar el examen del motivo desarrollado por la empresa, que considera prescrita la acción.

b) De entrada, conforme a la doctrina que acabamos de recordar tampoco puede prosperar este cuestionamiento a la viabilidad de la demanda atendiendo al momento en que ha sido formalizada. La doctrina aplicada por la STS 334/2021 y otras varias impide compartir la línea discursiva del recurrente.

Así, aun cuando al momento de promover el conflicto colectivo (octubre de 2021) haya transcurrido más de un año desde que se aprobó el Acuerdo de referencia (julio de 2018) huelga aplicar el plazo de caducidad que gobierna la impugnación de la MSCT (20 días hábiles), lo que ni siquiera hace la empresa. Pero tampoco es posible entender que pudiera operar el plazo de un año previsto para la prescripción de acciones con carácter general.

c) El recurso invoca la doctrina acuñada por la STS 16 septiembre 2105 (rec. 110/2014). En ella se acepta la posibilidad de aplicar la prescripción de la acción para impugnar el Acuerdo de descuelgue salarial, a partir de que las partes legitimadas para efectuarlo tuvieron conocimiento del mismo.

Pero de ella no se desprende que la acción ha prescrito en nuestro caso. Por lo pronto, en el supuesto allí examinado se descarta que medie prescripción, aunque es verdad que asume el criterio acogido por la STS de 10 marzo 2003 (rec. 33/2002), Pero lo decisivo es que, insistamos en ello, ahora no estamos ante un cuestionamiento de lo acordado en su día, sino ante una reclamación frente a la conducta empresarial que, según entiende CCOO, resulta ilegal y desconoce las consecuencias lógicas de tal acuerdo.

d) Es una realidad que la decisión empresarial sobre el modo de calcular el nuevo bonus despliega sus efectos sobre las relaciones laborales vigentes al momento de accionar.

Por lo tanto, esos efectos sobre los salarios de las personas incluidas en los supuestos descrito (excedencia, reducción de jornada, IT) siguen produciéndose. La persistencia de la conducta permite que la acción pueda ejercitarse y el plazo de prescripción comienza a correr desde que cese. Cosa por completo distinta es que pueda mediar prescripción del derecho que asista a alguna concreta persona si es que la demanda prospera definitivamente.

5. Desestimación del motivo.

Por cuanto antecede, vamos a desestimar el primer motivo de recurso. Ni estamos ante un conflicto de intereses, ni se pretende desconocer lo pactado, ni apreciamos inadecuación de procedimiento, ni concurre caducidad o prescripción de la acción.

TERCERO.- Novaciones sobre conciliación de la vida familiar (Motivos 2º y 3º). Cuestiones comunes.

El motivo segundo del recurso, al amparo del artículo 207.e) LRJS, denuncia la infracción del artículo 37.6 ET. Se refiere a la asignación sustitutoria del bonus para aquellos trabajadores que se han encontrado en situación de reducción de jornada.

Por el mismo cauce procesal, el tercer motivo denuncia la infracción de los artículos 45 y 46 ET. Se refiere a la asignación sustitutoria del bonus en los supuestos en que ha mediado una excedencia por cuidado de hijos o familiares.

En los dos motivos se trata de interpretar la incidencia que esas situaciones poseen respecto de la interpretación del Acuerdo de julio de 2018. Para una más ágil exposición de la respuesta que a cada uno vamos a dar interesa avanzar la exposición sobre ciertos aspectos comunes.

1. Normas de la Unión Europea

La Directiva 2010/18 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE aparece invocada de manera expresa y decisiva por la SAN 253/2021 para llevar a cabo la interpretación conforme de nuestro ordenamiento. Surge para facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos, teniendo en cuenta la diversidad cada vez mayor de las estructuras familiares y respetando al mismo tiempo la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.

Su cláusula segunda identifica el permiso parental como un derecho individual por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder cuidarlo hasta una edad determinada, que puede ser de hasta ocho años.

Conforme a la cláusula cuarta, los Estados miembros o los interlocutores sociales evaluarán la necesidad de medidas suplementarias para abordar las necesidades específicas de los padres y madres adoptivos.

Su cláusula quinta.2 dispone que los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental. Al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales.

La cláusula quinta.4 precisa que Con el fin de garantizar que los trabajadores puedan ejercer su derecho al permiso parental, los Estados miembros o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra un trato menos favorable o el despido por haber solicitado o tomado un permiso parental, conforme a la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.

La cláusula octava permite a los Estado mejorar su contenido (apartado 1: Los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones más favorables que las establecidas en el presente Acuerdo), advierte que la Directiva no faculta los retrocesos (apartado 2: La aplicación de las disposiciones del presente Acuerdo no constituirá un motivo válido para reducir el nivel general de protección concedido a los trabajadores en el ámbito cubierto por él. Tampoco constituirá un obstáculo al derecho de los Estados miembros o los interlocutores sociales a elaborar otras disposiciones legislativas, reglamentarias o contractuales, atendiendo a circunstancias cambiantes (incluida la inclusión del carácter intransferible), siempre que se cumplan los requisitos mínimos establecidos en el presente Acuerdo) y legitima los acuerdos colectivos que vayan más allá (apartado 3: El presente Acuerdo no constituirá un obstáculo al derecho de los interlocutores sociales a celebrar, al nivel apropiado, incluido el europeo, convenios que adapten o completen sus disposiciones a fin de tener en cuenta circunstancias particulares).

2. Constitución

El artículo 14 de la Constitución (CE) prescribe que Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Las SSTS 14 mayo 2014 (rcud. 2328/2013); 79/2020 de 29 enero ( rcud. 3097/2017); 645/2021 de 23 junio ( rec. 161/2019); 570/2022 de 22 junio ( rec. 73/2020), entre otras, han admitido la aportación de estadísticas como medio revelador de la existencia de discriminación indirecta, siguiendo la doctrina consagrada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha señalado que la discriminación indirecta puede ser demostrada por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( sentencias del TJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97; 8 de mayo de 2019, Villar Laíz, C- 161/18 ; y 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18 ; entre otras). Asimismo, el TC sostiene que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir "necesariamente a los datos revelados por la estadística" ( sentencias del TC nº 128/1987, 253/2004 y 91/2019, entre otras).

3. La Ley Orgánica de Igualdad

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI) consagra el principio, usualmente identificado como de perspectiva de género, conforme al cual la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

El artículo 3º LOI "es el parámetro sobre el que debe interpretarse la norma y juzgarse la validez del acuerdo, tanto para valorar la concurrencia de una situación de discriminación directa, como para apreciar la eventual existencia de discriminación indirecta en los términos definidos en el art. 6.2 de la precitada LO 3/2007" ( STS 1246/2021 de 9 diciembre, rec. 76/2020). "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa, por un lado, que la igualdad entre mujeres y hombres constituye valor supremo del ordenamiento jurídico; y, por otro, que consecuentemente, la aplicación de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas" ( STS 778/2019 de 13 noviembre; rec. 75/2018).

4. Estatuto de los Trabajadores.

A) El artículo 37.6 ET viene disponiendo que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

B) El artículo 46.3 ET disciplina la excedencia (de hasta tres años) para atender al cuidado de cada hijo (natural, adoptivo) o en ciertos supuestos asimilados; también (hasta de dos años) para cuidar a personas allegadas que no puedas valerse por sí no desempeñen actividad retribuida.

Se trata de un tiempo computable a efectos de antigüedad. Además, durante el primer año se tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo; posteriormente a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

5. La interpretación de los convenios y acuerdos colectivos

Entre otras muchas, las SSTS 104/2020 de 5 febrero (rcud. 3174/2017); 904/2020 de 13 octubre (rc. 132/2019); 577/2020 de 1 de julio (rc. 223/2018); 1125/2020 de 15 diciembre (rc. 80/2019); 1135/2020 de 21 diciembre (rc. 76/2019) y 8 de febrero de 2023 (rcud 1827/2020) la compendian.

Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 del Código Civil , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo - es "el sentido propio de sus palabras" [ art. 3.1 CC ], el "sentido literal de sus cláusulas" [ art. 1281 CC ], que constituyen "la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-" ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación.

Atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: 1º) La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC) . 2º) La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). 3º) La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). 4º) La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ). 5º) No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable. 6º) Los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo".

Una antigua línea jurisprudencial sostenía que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". ( SSTS de 5 de junio de 2012, rec. 71/2011; de 15 de septiembre de 2009, rec. 78/2008, entre muchas otras). De este modo, decíamos, "en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes" ( STS de 20 de marzo de 1997, rec. 3588/1996).

Sin embargo, con arreglo a la doctrina que actualmente acogemos, frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC , tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta"".

CUARTO.- Excedencia por razones familiares (Motivo 3º).

Puesto que la sentencia recurrida examina primero el régimen aplicable a los supuestos de excedencia, vamos a abordar también ese problema antes que el de la reducción de jornada, pese a que el recurso lo realiza en orden inverso.

1. La SAN 253/2021 .

La sentencia recurrida subraya que las excedencias por cuidado de hijo entroncan con el permiso parental, cuya finalidad recuerda, así como el tenor de la cláusula quinta.

El principio de interpretación conforme de la legislación nacional con el ordenamiento comunitario impone interpretar que el disfrute del permiso parental por cuidado de hijos y/ de familiares en los términos del art. 46.3 ET, no puede cercenar los derechos de los trabajadores que lo utilizaran. Siendo evidente que el art. 46.3 equipara esta excedencia a la excedencia forzosa que es a su vez causa de suspensión del contrato, art. 45.1.k) y que la suspensión, art. 45.2, exonera de las obligaciones de trabajar y remunerar, durante ese periodo el trabajador con permiso parental no podía obtener bonus.

Dada esa imposibilidad material, tener en consideración el periodo de suspensión del contrato debido al disfrute de un permiso parental les coloca objetivamente en situación de desventajoso trato frente a sus compañeros y se genera con ello un beneficio para el empresario ya que al promediar lo percibido por bonus computando el periodo de tiempo de la suspensión contractual en el que ninguna retribución pudo lucrarse, el cálculo resultante para fijar la aportación sustitutoria da un resultado inferior que si el periodo de suspensión se excluye.

2. El motivo de recurso

Expone que la situación de excedencia no permite generar salario y, por lo tanto, tampoco a efectos de cálculo del bonus se le debe asignar. Además, los preceptos de la Directiva sobre respeto a derechos en curso de adquisición son inaplicables al caso, precisamente, por ese mismo motivo.

Dados los términos en que se pronuncia el artículo 45.2 ET no resulta posible considerar como trabajado el tiempo de excedencia.

Además, el Acuerdo de 2018 debe interpretarse como se aplica, por así disponerlo, a todos los trabajadores y que las medidas correctivas son las previstas en él.

3. Consideraciones de la Sala.

A) El permiso parental está ahora disciplinado por la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Como el plazo general de trasposición de esta norma finalizaba en agosto de 2022, la SAN recurrida (fechada en noviembre de 2021), de manera acertada y prudente, ha optado por basar sus reflexiones en el tenor de la precedente Directiva de 2010.

Esta figura posee difícil concordancia y correspondencia con las diversas instituciones que nuestro ordenamiento alberga en orden a conseguir los fines en ella previstos (permiso por lactancia, excedencia, suspensión contractual por nacimiento o adopción). En clara separación del régimen de excedencias por razones familiares (véase nuestro Fundamento Tercero.3), el permiso parental solo contempla la situación de "los trabajadores con hijos" y establece una edad de "hasta ocho años" de la persona cuidada (descendiente directa); posee "una duración mínima de cuatro meses".

Asiste razón a la empleadora recurrente cuando expone las disimilitudes entre la figura regulada por la Directiva y la contemplada por el apartado A de la sentencia recurrida ("excedencias por cuidado de hijos/familiar"). Pero eso no significa que su recurso pueda prosperar.

Las expuestas previsiones de la cláusula octava alejan la idea de que el Acuerdo de julio de 2018 pueda haberse interpretado de forma contraria a la Directiva.

B) La recurrente basa su recurso en una idea principal: como la excedencia comporta la suspensión del contrato de trabajo ( art. 45.2 ET) no cabe que se perciba derecho alguno a en concepto de bonus o análogo.

Sin embargo, conviene recalcar que no se está debatiendo sobre el derecho a percibir remuneración por parte de quien se encuentra con el contrato de trabajo suspendido sino de aquilatar la cuantía de ese concepto cuando en el periodo de maduración ha habido un tramo afectado por ese tipo de novación.

Que una relación laboral esté suspendida (con reserva del puesto de trabajo u otro análogo) no significa que posea nula incidencia sobre el entramado de derechos y obligaciones. Por lo pronto, el propio art. 46.3 ET dispone que esta excedencia será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional.

Lo mismo sucede en el ámbito dela Seguridad Social. De conformidad con el artículo 237.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), los tres años del periodo de excedencia por cuidado de hijos ( párrafo primero del artículo 46.3 ET) tienen la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de seguridad social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad (en la actualidad, prestaciones de nacimiento y cuidado de menor; artículos 177 y siguientes LGSS) . Solo el primer año (no así el segundo) de excedencia por cuidado de familiares ( párrafo segundo del artículo 46.3 ET) tiene la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social mencionadas ( artículo 237.2 LGSS) .

C) En el litigio se ha concluido (por allanamiento de la empresa) que los periodos de suspensión contractual por causas conectadas con la vida familiar (nacimiento de hijo, riesgo durante el embarazo o durante la lactancia) deben neutralizarse. Que así se haya resuelto por la SAN 253/2021, en consecuencia, no puede comportar la vulneración del artículo 45.2 ET que denuncia el recurso.

D) Muchas veces hemos enlazado los valores constitucionales de no discriminación e igualdad, de superación de los papeles tradicionalmente asignados a la mujer o de protección a la familia con la interpretación de las normas que disciplina instituciones como la ahora examinada.

Desde premisas constitucionales resulta claro que siempre que sea posible ha de adoptarse por la interpretación de las normas que sea más acorde con la finalidad de proteger la conciliación de la vida familiar y personal. "La dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar" ( STC 26/2011 de 14 marzo).

E) Como dijera la STS 570/2022 de 22 junio (rec. 73/2020), la mayoría de las excedencias por cuidado de hijo se disfrutan por las mujeres, por lo que supondría una discriminación indirecta por razón de sexo interpretar los preceptos convencionales en sentido perjudicial para quienes las disfrutan.

4. Desestimación.

El motivo de recurso no puede prosperar. No se está reclamando que durante la excedencia se perciba una remuneración, sino que el tiempo de excedencia por razones familiares no perjudique a la propia de periodos de actividad, lo que es coherente con lo admitido por la propia empleadora respecto de otras causas suspensivas.

Estando ante institución mayoritariamente activada por la mujer, la interpretación del Acuerdo de 2018 debe llevarse a cabo, siendo posible, de modo que no penalice a quienes han instado la excedencia por las casusas familiares de referencia.

Lejos de incurrir en las infracciones denunciadas, la SAN recurrida acoge una solución que es la más acorde con las premisas normativas de diversa índole que son aplicables.

QUINTO.- Reducción de jornada (Motivo 2º).

En buena medida, los argumentos utilizados para resolver el motivo referente a las excedencias son trasladables al caso de reducción de jornada: Puesto que el recurso ha canalizado de forma separada las dos cuestiones, sin embargo, ha parecido preferible hacerlo de ese modo.

1. La SAN 253/2021 .

La sentencia recurrida comienza afrontando el problema mediante una remisión: "La misma justificación, conciliación de la vida familiar y laboral y el mismo vínculo con la Directiva 2010/18, que tiene carácter regulador de mínimos, clausula 1.1 en relación con cláusula 8.1, presenta el art. 37.6 ET regulatorio del derecho de reducción de jornada por cuidado de hijos y familiares".

Las cláusulas 5.2 y 5.4 de la Directiva conducen a la conclusión de que la normativa nacional debe interpretarse en el sentido de que para el cálculo del promedio del bonus deberá considerarse durante el periodo de reducción de jornada la proyección de su valor a jornada completa.

2. El motivo de recurso.

La recurrente recuerda que la reducción de jornada por guarda legal lleva aparejada una disminución proporcional del salario. El recurso entiende que como la aportación sustitutoria del bonus es de naturaleza salarial, debe computarse exclusivamente a partir de los períodos efectivamente trabajados. Los trabajadores acogidos a la reducción en jornada por guarda legal no prestan servicios en jornada completa y ello tiene que repercutir en la aportación sustitutoria del bonus.

Insiste en que el artículo 37.6 ET establece de manera imperativa que se produce una disminución proporcional del salario en función de la jornada efectivamente prestada.

Asimismo subraya que el Acuerdo de 2018 es aplicable a toda la plantilla y que él mismo ya contempla medidas correctoras.

3. Consideraciones de la Sala.

A) Asiste razón a la empleadora recurrente cuando expone las diferencias entre la figura regulada por la Directiva y la contemplada por el apartado B de la sentencia recurrida ("situación de reducción de jornada por causa legal del art. 37.6 ET"), pero eso no significa que su motivo pueda prosperar. La cláusula cuarta de la Directiva (UE) 2019/1158 proporciona cobertura indirecta a figuras como la reducción de jornada.

B) La recurrente basa su recurso en una idea principal: como la reducción de jornada comporta la paralela minoración del salario ( art. 37.6 ET) resulta inesquivable su repercusión en la percepción del complemento sustitutivo del bonus.

Sin embargo, conviene recalcar que no se está debatiendo sobre el derecho a percibir remuneración por parte de quien se encuentra con la jornada reducida sino de aquilatar la cuantía de ese concepto cuando en el periodo de maduración ha habido un tramo afectado por ese tipo de novación.

Que una relación laboral esté afectada por esa reducción de jornada no significa que la proyección futura debe ajustarse necesariamente a la proporcionalidad o equivalencia. La propia Ley prescribe que en estos casos el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción (Disp Adic 19ª ET) .

Asimismo, el artículo 237.3 LGSS viene prescribiendo que las cotizaciones realizadas durante determinado tiempo del período de reducción de jornada por cuidado de menor se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de ciertas prestaciones.

C) La SAN 253/2021, por las razones expuestas, ha considerado que la misma solución aplicable a las excedencias ha de trasladarse a este supuesto y las razones expuestas por el recurso no consiguen acreditar la existencia de vulneración normativa alguna por parte de aquélla.

D) La interpretación ajustada a los parámetros de la CE y de la LOI avalan el acierto de la solución dada en la instancia. Porque no se trata ahora de precisar si quien tiene reducida la jornada ha de experimentar la paralela y proporcional minoración de su bonus, sino de precisar el modo en que repercute en su cuantía un pretérito periodo de actividad inferior a la que venía desempeñándose antes de activar la minoración de jornada por causas familiares.

4. Desestimación

Las razones expuestas abocan al fracaso del motivo. Insistamos en que lo resuelto por la SAN recurrida no equivale a que durante el periodo de reducción de jornada haya de percibirse el incentivo salarial como si se estuviera prestando actividad sin esa minoración. Hay que recordar tanto el tenor de lo pedido por la demanda de conflicto colectivo cuanto, sobre todo, lo acordado por el Tribunal de instancia: considerar no ajustada a Derecho la decisión empresarial de computar en el periodo de cálculo del bonus los periodos en que el trabajador ha estado en situación de reducción de jornada por causa legal del art. 37.6 ET por su valor real, debiéndose recalcular dicha aportación con el incremento proporcional de bonus como si el trabajador/a hubiera realizado jornada completa.

SEXTO.- Incapacidad temporal (Motivo 4º).

El cuarto y último motivo de recurso se refiere al modo de cómputo de los períodos durante los cuales se ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), derivada de contingencia común o profesional.

1. La SAN 253/2021

La SAN 253/2021 admite que estos tiempos no están protegidos por la Directiva 2010/18 ni por las normas antidiscriminatorias, pues refieren a la discapacidad (cita al efecto la STJUE Chacón Navas C-13/05). Sin embargo recalca que se trata de una suspensión contractual durante la que no cabe generar bonus pero rechaza que pueda validarse un un trato desigualitario carente de razonabilidad, que le situaría en peor condición que al trabajador sano.

Resulta razonable, más cuando no se desprende, ni implícita ni explícitamente lo contrario de los acuerdos alcanzados, interpretar este supuesto en los mismos términos excluyendo la IT del periodo a computar para la fijación de la aportación sustitutoria.

2. El motivo de recurso

El cuarto motivo de recurso reprocha a la sentencia la infracción de lo previsto en el artículo 45.1.c y 45.2 ET, además de que no concreta en qué precepto se basa para acceder a su conclusión.

Descarta que sea discriminatorio "el hecho de no abonar a un trabajador la retribución variable durante su incapacidad temporal", citando al efecto diversa doctrina judicial. La solución acogida en la instancia, concluye, "equivale a abonar una retribución variable a aquellos trabajadores que no hubieran prestado servicios para la empresa pese a que con dicha retribución variable lo que se está premiando es precisamente el rendimiento....".

3. Consideraciones de la Sala.

A) El motivo de recurso se ha canalizado, al igual que los tres precedentes, a través del mencionado artículo 207.e) LRJS. No se está denunciando un defecto intrínseco de la sentencia, por lo que las protestas acerca de la genericidad de la fundamentación jurídica en este punto tampoco podemos abordarlas desde esa perspectiva.

B) La esencia del motivo radica en sostener que en los supuestos suspensivos del contrato de trabajo quedan suspendidos los respectivos derechos y obligaciones, conforme al artículo 45.2 ET y que ello impide atribuir efectos remuneratorios a la IT. A este respecto debamos realizar una doble puntualización.

Primera, que en algunos pasajes el recurso parece refutar la posibilidad de que durante la suspensión del contrato por IT se perciba la remuneración sustitutiva del bonus variable; la doctrina judicial invocada va referida a esa cuestión. Ya ha quedado claro que no es ese el problema abordado.

Segunda, que la suspensión contractual es compatible con la producción de ciertos derechos, como hemos expuesto respecto de otras causas (excedencias forzosas, suspensiones por nacimiento de hijo, riesgo durante el embarazo o la lactancia).

C) Puesto que el recurso de casación debe dirigirse frente al fallo de la sentencia, resulta inesquivable recordar el apartado C) de la SAN 253/2021. Conforme al mismo, se declara no ajustada a Derecho la decisión empresarial de computar en el periodo de cálculo de la aportación sustitutoria de bonus, los periodos en que los trabajadores/as han estado en situación de incapacidad temporal derivada de contingencia común o profesional, condenado a la demandada TNT EXPRESS WORLDWIDE SPAIN S.L. a recalcular dicha aportación excluyendo dichos periodos del cálculo.

El recurso se separa de esa conclusión y da por supuesto que la SAN está atribuyendo consecuencias remuneratorias al periodo de IT. Pero ese no es el resultado de aplicar la solución acogida por la Audiencia Nacional, que viene a neutralizar las consecuencias de la IT y a aplicar una especie de paréntesis o tiempo muerto. El resultado del bonus, por tanto, dependerá de lo realmente trabajado y no de una ficción.

D) La tesis empresarial entiende que la correcta interpretación del Acuerdo de 2018 lleva a contar como parte del periodo de maduración el pasado en situación de IT, con la ausencia de ingresos y consiguiente minoración de la cuantía resultante.

Pero lo cierto es que no invoca normas sobre interpretación de acuerdos colectivos que lleven a cuestionar lo decidido por la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Resolución.

Los anteriores argumentos (estamos ante conflicto colectivo de tipo jurídico; la acción no ha prescrito; la interpretación del Acuerdo de 2018 debe evitar el perjuicio para personas que hayan estado en excedencia por razones familiares, reducción de jornada o IT durante el periodo examinado) y razones (no apreciamos error interpretativo evidente en la SAN recurrida) abocan a que, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debamos desestimar el recurso y confirmar el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Dada la modalidad procesal seguida (conflicto colectivo) y el tenor del artículo 235.2 LRJS no debemos condenar a la empresa vencida en el recurso a que sufrague las costas procesales generadas a los sindicatos recurrentes. Sin embargo, sí debemos acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 229.3 LRJS) .