Sentencia Social 251/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2654/2020 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- 1.- Es objeto del presente recurso, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 20 de febrero de 2020 (Rec. 961/2019), que revoca la de instancia para declarar el derecho del actor a la prestación en favor de familiares reclamada.

2.- Consta probado que el actor convivía con su padre, del que era cuidador profesional, fallecido el 24 de septiembre de 2018, habiendo contraído matrimonio el 27 de junio de 2008 con su esposa de nacionalidad paraguaya, interponiendo demanda de divorcio el 12 de julio de 2017, que dio lugar a proceso contencioso, librándose exhorto el 31 de julio de 2017 al Tribunal de La Asunción (Paraguay) para dar traslado de la demanda y emplazar a la demandada, dictándose diligencia de ordenación acordando la continuación del procedimiento en rebeldía, dictándose sentencia acordando la disolución del matrimonio en diciembre de 2018.

Tras solicitar prestación en favor de familiares por el fallecimiento de su padre, le fue denegada por no reunir la condición de soltero, divorciado o viudo a la fecha del hecho causante.

Argumenta la Sala para revocar la sentencia de instancia y reconocer el derecho a la prestación: 1) Que conforme a la STS de 21 de diciembre de 2016 (Rec. 2255/2015), no procedería reconocer la prestación en supuestos de separación de hecho; 2) Que la STS de 1 de febrero de 2017 (Rec. 3007/2015), igualmente niega eficacia a la separación legal o divorcio posterior a la solicitud de la prestación, remitiendo a la STS de 10 de febrero de 2004 (Rec. 1791/2002), que abre la posibilidad de reconocimiento en supuestos de "separación de hecho"; 3) Sin embargo, en el supuesto, el actor presentó demanda de divorcio en julio de 2017, demorándose las actuaciones más de un año antes del fallecimiento del padre para la búsqueda de la esposa del actor en Paraguay sin éxito, y aunque no estaba divorciado ni separado legalmente a la fecha del fallecimiento del causante, teniendo en cuenta la solicitud un año antes de dicho fallecimiento y las dificultades para encontrar a su esposa, debe reconocerse el derecho a la prestación.

SEGUNDO.- 1.- Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina el INSS y la TGSS, planteando como cuestión si procede el reconocimiento de la pensión en favor de familiares, y en particular, si se cumple el requisito de "separación legal" exigida en el art. 226.4 LGSS, respecto de quien mantiene el vínculo matrimonial pese a existir separación de hecho y tramitarse separación o divorcio.

Invocan de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2017 (Rec. 3007/2015), que casa y anula la sentencia de suplicación para denegar el derecho a la prestación en favor de familiares.

Consta probado en dicha sentencia referencial, que la demandante estaba separada legalmente de su marido por sentencia de 9 de mayo de 2013, habiendo fallecido su madre, pensionista de jubilación, el 12 de marzo de 2013. El INSS denegó la prestación por no acreditarse el estado de soltería. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia estimó la demanda con el argumento de que la situación de la actora era equiparable a la de separación judicial, por analogía con lo establecido en el 176.4 LGSS.

La Sala Cuarta casa y anula la sentencia de suplicación partiendo de que los requisitos de las prestaciones han de concurrir necesariamente en la fecha del hecho causante como dispone expresamente el art. 124.1 LGSS, siendo así que en el caso enjuiciado la actora ni siquiera había presentado la demanda de separación cuando se causa la prestación. Y con esa premisa la sentencia examina si la separación de hecho es equiparable a la situación legal de separación a la que el citado art. 176.4 atribuye iguales efectos que el divorcio, reiterando la doctrina de que la acción protectora de la Seguridad Social no puede extenderse a ámbitos de necesidad económica que no son objeto de protección legal y cuya satisfacción debe incumbir a otras instituciones jurídicas ( SSTS de 25 de junio de 1992 y 8 de marzo y 28 de noviembre de 1993). Posteriormente y ya en vigor la LGSS de 1994 la doctrina unificada -continúa la Sala Cuarta- ha mantenido ese criterio contrario a la extensión analógica de solteros, divorciados o viudos a la separación de hecho, pues la distinta regulación de la separación judicial y la de hecho deriva de la diferente finalidad de cada situación, siendo también diferente la disposición de medios de vida suministrados en el marco del matrimonio. En el fundamento de derecho quinto la Sala Cuarta reitera que " [...] la prestación se reconoce en los supuestos de crisis matrimonial legalizada, [...] porque mientras tanto los deberes del marido subsisten y se entiende que la mujer vive a su cargo y que puede reclamarle alimentos con la extensión prevista en los artículos 142 y 143 del Código Civil " ( STS de 21 de diciembre de 2016). Finalmente la Sala Cuarta indica que la STS de 10 de febrero de 2004 dejó abierta la posibilidad de otras interpretaciones en el plano de la material insuficiencia económica cuando razonó que "sólo cuando consta que se han agotado los deberes de protección recíproca en el marco de la institución matrimonial para los cónyuges separados de hecho ... cabría pensar en la posibilidad de recurso a la protección social dispensada por las prestaciones de Seguridad Social por muerte y supervivencia en favor de otros familiares distintos de los viudos y huérfanos".

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).

3.- Partiendo de ello, entre las sentencias comparadas ha de apreciarse la existencia de contradicción por cuanto:

a.-En relación con los hechos que constan probados, en ambas sentencias se está en presencia de actores que solicitaron la separación o divorcio antes del fallecimiento del causante, pero no habían obtenido sentencia declarando la misma a la fecha del fallecimiento ni a la fecha de la solicitud.

b.-En relación con las pretensiones, en ambas sentencias se pretende que se reconozca el derecho a la prestación en favor de familiares a quienes solicitaron la separación o divorcio sin que se dictara sentencia en la fecha del hecho causante ni en la de la solicitud de la prestación.

c.-En relación con los fundamentos, en ambas sentencias las Salas se plantean y discuten si procede el reconocimiento de derecho a la prestación en favor de familiares cuando lo que existe es una "separación de hecho" sin sentencia firme.

d.-Los fallos son contradictorios, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida se reconoce el derecho a la prestación, por entender la Sala que es suficiente la separación "de hecho", mientras que en la sentencia de contrate se deniega la prestación por no servir la "separación de hecho" a efectos el cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación.

4.- El recurso es impugnado por la parte demandante -ahora recurrida- por entender que hubo una voluntad de divorcio firme y patente, y que la demora judicial ( de más de un año y medio) impidió al actor que pudiera acreditar a la fecha del hecho causante su condición de divorciado; solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la estimación del recurso formulado por el INSS y la TGSS con base en la doctrina unificada de esta Sala IV/TS y la del TC, que cita en su informe.

TERCERO.- 1.- En motivo único de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 226.2 de la LGSS.

Dicho precepto determina que:

" 2.- En todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente, en quienes de den, en los términos que se establezcan reglamentariamente, las siguientes circunstancias:

a) Haber convivido con el causante o a su cargo.

b) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos.

c) Acreditar dedicación prolongada al causante.

d) Carecer de medios propios de vida.

Señala el recurrente que los requisitos para el acceso a las prestaciones han de concurrir necesariamente en la fecha del hecho causante, que es aquella en la que se actualiza la contingencia, y que en el caso de las prestaciones de muerte y supervivencia, no es otro que la fecha del fallecimiento generador de las prestaciones, siendo irrelevante que tales requisitos pudieran haber tenido una existencia previa o pudieran alcanzarla en fecha posterior; circunstancia que no concurría en el demandante.

2.- La cuestión litigiosa consiste en determinar si la situación legal del actor de separado de hecho en la fecha del hecho causante de la prestación solicitada, puede o no equipararse a la situación legal de divorcio, que rechaza la sentencia de contraste.

La cuestión litigios ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS entre otras en la sentencia de 27 de octubre de 2020 (rcud. 3893/2018) reiterando la de 01 de febrero de 2017 (rcud. 3007/2015) designada de contraste, en la que si bien se denuncia como precepto legal infringido el art. 176.2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (LGSS 94), vigente a la fecha del hecho causante, norma que se expresa en los mismos términos que la que ahora se denuncia como infringida. En ella señalamos:

<< (...) Doctrina de la Sala en la materia.

Como ya hemos adelantado, la cuestión traída al recurso tiene respuesta en la sentencia de contraste, seguido de otra posterior, de 10 de julio de 2020, rcud 1653/2018, que resuelve un caso similar al presente.

En efecto es criterio general en materia de acceso a las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, el de que los requisitos que generan el derecho deben concurrir a la fecha del hecho causante, no pareciendo que en este caso la sentencia recurrida cuestione dicho criterio sino que, por el contrario, lo mantiene si bien adaptándolo a una concretas circunstancias que, según razona, permiten entender que el concreto requisito de estar separada legalmente se cubre con el inicio de las actuaciones dirigidas a obtener tal estado civil. Por tanto, el debate se sitúa en ese nivel de planteamiento y no tanto en la equiparación de la separación de hecho con la separación legal que tampoco parece asumirse en la sentencia recurrida, a pesar de haber entendido procedente el derecho reclamado.

A tal efecto, ya la STS de 10 de febrero de 2004, rcud 1701/2002, que se cita en el escrito de interposición del recurso, dejó claro que la separación de hecho no quedaba comprendida, en principio, entre los estados civiles o situaciones matrimoniales que delimitaban, junto a otros requisitos, el acceso a las prestaciones en favor de familiares. Dicha sentencia, partiendo de doctrina precedente que rechazó una aplicación analógica, examina si a partir de la reforma del apartado 4 del art. 176 de la LGSS, introducida en 1994, se puede mantener esa conclusión ya que a partir de entonces ya se comprendía situaciones de crisis matrimonial sin disolución del vínculo, como la separación legal. Y concluye en igual sentido porque "la disposición de medios de vida suministrados en el marco de la institución del matrimonio no es la misma en la "separación de hecho" y en la "separación legal". Y ello impide apreciarla identidad de razón" [....] al menos en supuestos como el presente en que los familiares separados de hecho que solicitan la prestación no han dado todos los pasos necesarios para reclamar y obtener en su caso las rentas o aportaciones que el ordenamiento pone a cargo del cónyuge separado en cumplimiento del deber de ayuda conyugal".

La STS 21 de diciembre de 2016, rcud 2255/2015, así como la aquí invocada como contradictoria, y la de 10 de julio de 2020, rcud 1653/2018, recuerdan que cuando la norma impone el requisito de separación legal para acceder a las prestaciones del sistema debe entenderse en el sentido de que se ostente tal condición en el momento del hecho causante, no siendo relevante a esos efectos el que se haya solicitado la separación judicialmente, incluso antes del hecho causante, diciendo: "que cuando el artículo 176.2 b)(LGSS) habla de divorciados se refiere a quienes reúnen esa condición legal y no a quienes están pendientes de la resolución de una demanda de la que pueden desistir antes de recaer sentencia... Y es que la prestación se reconoce en los supuestos de crisis matrimonial legalizada, aunque siempre quepa la posibilidad de reconciliación, porque mientras tanto los deberes del marido subsisten y se entiende que la mujer vive a su cargo y que puede reclamarle alimentos con la extensión prevista en los artículos 142 y 143 del Código Civil".

4.- Doctrina aplicable al caso.

La sentencia recurrida confirma la de instancia que había estimado la pretensión tomando en consideración el hecho de que la demandante, separada de hecho de su marido tres años antes del hecho causante, había interesado la designación de abogado de oficio para formular demanda de separación unos meses antes del fallecimiento de su padre, obteniendo sentencia en el siguiente año. En esas circunstancias, la Sala de suplicación acude a la doctrina que recogió en su sentencia de 8 de octubre de 2007, rec. 444/2007, y entiende que no se estaba ante el supuesto de la STS de 1 de febrero de 2017, rcud 3007/2015, porque aquí si se había iniciado una actuación tendente a obtener la separación legal, al acudir a la designación de abogado de oficio meses antes del fallecimiento del causante.

Pues bien, a la vista de la doctrina de esta Sala y de lo que ha resuelto la sentencia recurrida, debemos entender que la misma se aparta de nuestra jurisprudencia de forma que el hecho de haber solicitado la designación de abogado de oficio, aunque lo fuera para formular la demanda de separación y obtuviera la sentencia más allá de los seis meses del fallecimiento del padre, ello no es relevante ni otorga a la actora la condición de separada legalmente al momento del hecho causante.>>

CUARTO.- Doctrina de aplicación al supuesto ahora examinado atendiendo a las circunstancias fácticas al principio señaladas: a) El actor convivía con su padre, del que era cuidador profesional, fallecido el 24 de septiembre de 2018; b) Contrajo matrimonio el 27 de junio de 2008 con su esposa de nacionalidad paraguaya, interponiendo demanda de divorcio el 12 de julio de 2017, que dio lugar a proceso contencioso, librándose exhorto el 31 de julio de 2017 al Tribunal de La Asunción (Paraguay) para dar traslado de la demanda y emplazar a la demandada, dictándose diligencia de ordenación acordando la continuación del procedimiento en rebeldía; c) En diciembre de 2018 se dictó sentencia acordando la disolución de dicho matrimonio. Y ello por cuanto tales circunstancias no son relevantes en lo que aquí interesa, ni otorga al demandante la condición de separado legalmente al momento del hecho causante.

QUINTO. - Las precedentes consideraciones, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, conducen a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación que ostenta del INSS y la TGSS, casando y anulando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, se debe desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el demandante, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Sin que proceda condena en costas, a tenor del art. 235.1 LRJS.