Sentencia Social 1114/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2137/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la actora puede acumular a la prestación de nacimiento y cuidado del menor que le ha sido ya reconocida por el INSS, la que habría correspondido al otro progenitor, por tratarse de una familia monoparental.

La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 217/2023, de 6 de marzo de 2023, en el recurso de suplicación núm. 948/2022 que desestima su recurso de suplicación y confirma la sentencia de instancia que había reconocido el derecho de la demandante la ampliación de la prestación de nacimiento y cuidado del menor por 16 semanas adicionales.

Según recoge la sentencia recurrida, y en lo que ahora interesa, la demandante doña Carina ha venido prestando servicios como funcionaria interina ante el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social. La actora tuvo una hija el NUM000 de 2021, constituyendo una familia monoparental al ser ella la única progenitora. La dirección provincial del INSS dicta resolución el NUM000 de 2021 reconociendo a la actora el derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de menor por 16 semanas, sobre la base reguladora diaria de 85,35 euros diarios, en un porcentaje del 100% y efectos económicos de hasta 28 de febrero de 2022. La actora el 22 de noviembre de 2021 presentó solicitud de revisión de prestaciones de nacimiento y cuidado del menor solicitando ampliar el permiso de 16 semanas otorgado hasta las 32 semanas. El Juzgado de lo Social estimó la demanda reconociendo el derecho a la ampliación de la prestación en 16 semanas adicionales.

La sentencia fue recurrida por la representación del INSS y la TGSS, alegando como motivo de infracción al amparo del artículo 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) la infracción del artículo 48.4 del ET y 178.1 c de la LGSS.

La Sala de suplicación desestimó el recurso del INSS y la TGSS confirmando la sentencia de instancia, señalando que los menores no pueden recibir una menor atención y cuidado en sus primeros meses de vida en función del modelo de familia en el que han nacido, debiendo prevalecer el superior interés del menor, constituyendo una discriminación indirecta contraria a la igualdad de sexo, al afectar la situación enjuiciada de manera negativa a las mujeres que encabezan el 81,09% de los hogares monoparentales.

En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Comunidad Valenciana, de 19 de octubre de 2021 (rec. 1563/2021).

Se trata también de una trabajadora que solicita el reconocimiento del derecho a acumular la prestación por nacimiento y cuidado del menor del otro progenitor, por tratarse de una familia monoparental. En total reclamaba 28 semanas, las 16 concedidas y las 12 establecidas por la ley en favor del otro progenitor para las familias biparentales.

La sentencia de contraste rechaza dicha posibilidad porque la extensión del permiso de 12 semanas establecido para las familias biparentales: a) no está prevista por la ley; b) la prestación exige que el otro progenitor cumpla los requisitos legalmente establecidos para causar derecho a la prestación de seguridad social (afiliación, alta o situación asimilada, y periodo mínimo de cotización); y c) la cuantía de la prestación depende de la base reguladora del otro progenitor, por todo lo cual concluye que no es el interés del menor el factor decisivo en esta cuestión, como tampoco cabe alegar trato desigual entre ambos tipos de familias, pues la desigualdad vendría dada precisamente por beneficiar a las monoparentales liberándolas de los requisitos exigidos a las biparentales para disfrutar de las 12 semanas invocadas. En consecuencia, rechaza el recurso de la trabajadora, que había visto desestimada en la instancia su demanda.

Se produce claramente la contradicción, porque en ambos casos se trata de familias monoparentales constituidas por la madre. Igualmente a las dos demandantes se les ha reconocido en vía administrativa la prestación por nacimiento y cuidado del menor y reclaman la acumulación a la misma de la que hubiera correspondido al otro progenitor. La pretensión resulta coincidente: que se les amplíe el permiso reconocido por nacimiento y cuidado del menor en las semanas correspondientes al mismo. En ambos casos, la Entidad Gestora deniega la pretensión porque no existe amparo legal en el que sustentar la meritada solicitud.

Siendo los hechos, las pretensiones y los fundamentos jurídicos los mismos, las doctrinas de las sentencias son contradictorias porque la sentencia recurrida concluye que se debe reconocer el derecho a la acumulación en atención a la necesaria protección del menor y en general de la infancia. La sentencia de contraste, con apoyo en el artículo 48.4 del ET, entiende que la prestación no es trasferible, por ser derecho individual de la persona trabajadora, que la extensión a familias monoparentales carece de apoyo normativo, que el interés del menor no es el factor decisivo y que no cabe alegar desigualdad que sí se daría, de conceder la ampliación a la familia monoparental, entre la misma y una biparental, cuando uno de los dos progenitores no pudiera beneficiarse de la prestación.

En fin, en lo que interesa y en los hechos, fundamentos y pretensiones de las partes, existe la identidad del artículo 219 de la LRJS.

SEGUNDO.- La parte recurrente, INSS y TGSS, han formulado un motivo único de infracción normativa en el que identifican como preceptos legales objeto del mismo el artículo 48.4 del ET y el artículo 178 de la LGSS conforme a la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.

Según las gestoras, tras transcribir de forma literal los preceptos que citan como infringidos, la interpretación realizada por la sentencia recurrida no es ajustada a derecho. Sostienen que el reconocimiento que se hace carece de amparo legal, pues el sistema de Seguridad Social es de estricta configuración legal como ha venido señalando el TC de forma reiterada y, en este caso, la ley no contempla un disfrute adicional, ya que se trata de un derecho individual de cada progenitor sin que se establezca una cesión de estos derechos. Añade que no hay discriminación de los menores, pues la decisión previa de la madre es libre y respetable, pero tiene la consecuencia de que el entorno familiar esté formado por un progenitor y no por dos. Que tampoco se produce discriminación indirecta por razón de género a las madres, pues del mismo modo se produciría en el caso de familia monoparental formada por un hombre. Que la Convención de NU de los Derechos del Niño no impone a los Estados ninguna obligación que pueda traducirse en derechos subjetivos ejercitables de manera individual y directa, sino en los términos establecidos en la ley de cada uno de ellos, siendo cada Estado soberano para reglar los derechos a las prestaciones contributivas de la Seguridad Social como crea conveniente. Que, en suma, la doctrina correcta se halla en la sentencia de contraste que considera falaz el argumento de la protección del menor, ya que también en las familias biparentales, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento en la Seguridad Social y un período mínimo de carencia. Que la desigualdad se daría en el caso contrario, cuando en las familias parentales, uno de los progenitores no tuviera acceso a la prestación. Que el legislador no se ha olvidado de este tipo de familias, pues en algunos casos les ha reconocido una protección diferenciada.

La controversia litigiosa se abordó en la sentencia de esta Sala, la núm. 169/2023, de 2 de marzo, recurso 3972/2020, seguida por otra, la sentencia núm. 434/2023, de 14 de junio, recurso núm. 1642/2022, así como después por otras muchas, como las SSTS núm. 1296, 1297 y 1299, de 21 de diciembre (rcud 5608/2022, 5678/2022 y 257/2023, respectivamente), o las núm. 325/2024 y 326/2024, ambas de 21 de febrero (rcud 1408/2023 y 1598/2023, respectivamente), doctrina que, por razones de seguridad jurídica, debemos mantener.

Conforme a ellas, la prestación de "Nacimiento y cuidado del menor " que regula el artículo 177 de la LGSS, tras la nueva redacción dada por el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, es de naturaleza contributiva de la que son beneficiarias las personas incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos previstos en el artículo 48 del ET, siempre que además del alta o situación legalmente asimilada, reúnan el período de carencia que se determina en el propio precepto; además, la cuantía de la prestación depende de las bases de cotización del interesado ( artículo 179 de la LGSS) y su subsistencia durante el período de disfrute se condiciona a la no realización de otro trabajo por cuenta propia o ajena ( artículo 180 de la LGSS) . De ello, dedujimos, por un lado, "que es frecuente que en las familias biparentales solo uno de los progenitores pueda disfrutar de la prestación; y, por otro, que, en algunas ocasiones, el disfrute de la suspensión contractual del artículo 48.4 ET no lleva aparejado necesariamente el acceso a la prestación que se examina".

Destacamos también el nuevo tenor literal del artículo 48.4 del ET que transcribimos allí, para poner de manifiesto después que: "También la redacción actual deriva del mencionado RDL 6/2019, de 1 de marzo y sobre la misma conviene destacar la equiparación de la duración de la suspensión contractual entre ambos progenitores, así como la obligatoriedad de disfrute conjunto de las seis semanas posteriores al parto y la prohibición de transferencia del derecho entre progenitores, que se justificó, según el preámbulo de la norma por responder "a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos".

Por ello dijimos que: "Desestimar el recurso que examinamos y confirmar la sentencia recurrida implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el orden normativo expuesto ya que, en primer lugar, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada".

En suma, la normativa en cuestión no resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y es perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional. La discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que pudieran condicionar la configuración legal.

Ya con relación a la CE, acudimos a constante y reiterada doctrina constitucional ( sentencia 75/2011 entre otras), conforme a la cual será el legislador el que fije el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento.

Y desde el plano de la normativa internacional se alcanza el mismo resultado, pues: "Por un lado, no existe ningún precepto en el derecho de la Unión, ni en otras normas, pactos o acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España que directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales. Por otro lado, aunque es cierto que dichas normas y los principios que contienen aconsejan dedicar especial atención a colectivos que, objetivamente, puedan ser socialmente vulnerables, tales requerimientos están dirigidos al legislador que es quien tiene la capacidad y la responsabilidad de organizar el sistema de protección social con el alcance y la concreción de medidas que elija en atención a la delimitación de las necesidades que en cada momento considere más acuciantes y relevantes.

Así, por lo que respecta al derecho de la Unión, la normativa vigente en la materia cumple sobradamente con las exigencias de la Directiva 2019/1958, en cuyo preámbulo: "se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros". Previsión del preámbulo que va dirigida específica y concretamente a los Estados, sin que, respecto a lo en ella contenido, se establezca una regulación común o mínima que obligue a los estados miembros ni que determine lo que al respecto puedan decidir y mucho menos condicione la interpretación que de la regulación estatal homologada con las previsiones de la Directiva tengan que realizar los órganos de justicia. A la misma conclusión hay que llegar respecto a las previsiones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que contiene previsiones (artículo 21 -prohibición de discriminación-; artículo 24 - especial atención al interés del menor; artículo 33 -derecho de toda persona a un permiso pagado por maternidad y un permiso parental por nacimiento o adopción de un niño-), a las que la legislación española se adecúa perfectamente".

Respecto de este último aspecto, el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, el mismo ya está presente en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor y no es el único al que debe atenderse. Así, el legislador también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas establecidas tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia y, en este ejercicio de ponderación, se ha tratado de evitar que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico. Dicha ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, no puede ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de las normas internacionales aplicables.

Razones todas estas que nos llevaron a la conclusión de que: "(...), la solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos resolver".

Finalmente, también lo dijimos, no existe un único modelo de familia monoparental. La definición de familia monoparental la encontramos en el artículo 182.3 b) de la LGSS -"la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia"-, y , a título de ejemplo, entre otras, citamos las derivadas de la maternidad biológica por inseminación artificial o la derivada de una gestación subrogada; la formada por adopción efectuada por un solo progenitor, la derivada de separación o divorcio, la derivada del fallecimiento de uno de los progenitores, etc. Al respecto, pusimos de manifiesto los datos estadísticos proporcionados por el INE, que revelan que las familias monoparentales como la del supuesto que nos ocupa, son únicamente el 15,8% de las que tal instituto califica como tales.

Por ello, consideramos que tampoco la interpretación de la norma con perspectiva de género resulta determinante para la resolución del caso, ya que lo que se nos pide va más allá de lo que significa "interpretar y aplicar el derecho" y se sitúa en el ámbito de su creación. Interpretar con perspectiva de género implica añadir un canon hermenéutico para la comprensión del derecho que consiste en rechazar cualquier inteligencia de la norma que conduzca a una discriminación de la mujer, utilizando, en cambio, las que conduzcan a erradicar cualquier situación de discriminación. La perspectiva de género no es aplicable cuando el legislador, como es el caso, es consciente de la situación que regula y de las consecuencias de la misma y establece una normativa que tiende corresponsabilizar al varón en la educación y crianza de los hijos. No estamos en un supuesto en que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino ante un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador.

En todo caso, el legislador social no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales ( artículo 182.3.b de la LGSS) . Añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias ( artículo 351.b de la LGSS)

TERCERO. - Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate formulado en suplicación, estimar el de tal clase interpuesto por el INSS y la TGSS y revocando la sentencia dictada en instancia, desestimar la demanda y absolver a las codemandadas de los pedimentos deducidos contra ellas.

Todo ello sin imposición de imposición de costas, a tenor del artículo 235 de la LRJS.