Sentencia Social 1103/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5799/2022 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- 1.- La cuestión casacional que aquí se plantea consiste en determinar si existe discriminación por la condición de trabajador temporal del actor en relación con su integración en una determinada entidad de previsión (LANAUR BAT) en vez de en otra (LANAUR HIRU) de las constituidas en KUTXABANK para atender a los distintos sistemas establecidos en materia de Seguridad Social complementaria, la primera para el colectivo de trabajadores fijos en determinada fecha, y la segunda para los que eran temporales en ese momento, todo ello a los efectos de que posibilite al actor integrarse en el sistema de prestación definida (LANAUR BAT) en vez del de aportación definida a un plan de pensiones (LANAUR HIRU) en el que actualmente se encuentra integrado.

2.- El demandante comenzó a prestar servicios por orden y cuenta de la empresa Caja municipal de San Sebastián desde el día 15 de mayo de 1988 mediante un contrato temporal de prácticas. Dicho contrato fue renovándose sucesivamente hasta que se formalizó su contrato por tiempo indefinido con fecha 16 de mayo de 1991. Dicha entidad se fusionó con la Caja provincial de Guipúzcoa, pasando a denominarse Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián- Gipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa, KUTXA. La entidad resultante se subrogó en los contratos de trabajo de los trabajadores procedentes de ambas empresas. Como consecuencia de la fusión se formalizó con fecha 2 de julio de 1990 un acuerdo de homologación de las condiciones laborales de las plantillas de las dos Cajas. Tras la fusión en el año 1990 de ambas cajas, se reconocieron por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián -KUTXA- los derechos que en materia de previsión social complementaria habían sido regulados por los convenios colectivos precedentes de ambas entidades. Con fecha 28 de diciembre de 1990 quedó constituida a instancia de KUTXA, la entidad EPSV LANAUR HIRU, con el fin de instrumentalizar un sistema de previsión voluntaria, en régimen de aportación definida. Este sistema estaba previsto para los empleados ingresados a partir del 27 de mayo de 1988 como empleados de ambas entidades fusionadas, como consecuencia de los derechos reconocidos en los convenios colectivos en vigor a dicha fecha. Mediante escritura pública de 28 de diciembre de 1990 a instancia de la entidad KUTXA quedó también constituida la entidad EPSV LANAUR BAT, de fecha 28 de diciembre de 1990, con el fin de instrumentalizar un sistema de previsión voluntaria, en régimen de aportación definida. Este sistema estaba previsto para los empleados que fueren trabajadores fijos a fecha 27 de mayo de 1988. Tras la posterior fusión en el año 2011 de las tres Cajas de Ahorro Vascas, BBK, Kutxa y Caja Vital, la Entidad resultante, KUTXABANK SA, se subrogó en los contratos de trabajo de los empleados de las Cajas fusionadas, entre los que se encontraba el contrato de la parte demandante, con reconocimiento expreso de los derechos en materia de previsión social. La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco 2387/2022, de 15 de noviembre (rec. 997/2022), confirma la sentencia de instancia.

El Tribunal Superior de Justicia argumentó que la controversia versaba sobre la pretensión de integración en la entidad de previsión social LANAUR BAT en lugar de la entidad de previsión social LANAUR HIRU. El Tribunal negó que resultara aplicable al caso la doctrina de la sentencia del TC de 28 de junio de 2004 puesto que no fue su condición de trabajador temporal lo que determinó su adscripción a la entidad de previsión en la que viene estando integrado desde entonces, sino la circunstancia de que el sistema de prestación definida frente al sistema de aportación definida (siendo este segundo el vigente en la entidad en que se encuentra integrado el demandante) depende de que las aportaciones económicas a practicar por la empresa se encuentren vinculadas al grado de probabilidad de que se produzca el hecho causante, esto es, la jubilación con al menos 10 años de antigüedad del trabajador, por lo que no es igual para los trabajadores temporales frente a los fijos.

3.- D. Cesareo interpuso recurso de casación para la unificación de la doctrina con cuatro motivos dedicados todos ellos a la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia: denuncia que la sentencia recurrida ha infringido el art. 14 de la Constitución Española (en adelante CE) y la sentencia del TC 104/2004, de 28 de junio (recurso de amparo 4360/1998) en relación con los arts. 3.5, 15.6, 17 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores; los arts. 7, 1101 y 1106 del Código Civil; la Ley 14/2012, de 23 de febrero, sobre entidades de previsión social voluntaria del País Vasco; el art. 5 de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones y del Reglamento de dicha Ley, así como el art. 26 del Convenio Colectivo de 27 de mayo de 1988 de la Caja de San Sebastián, los arts. 66 y 69 y la disposición final del Convenio Colectivo de la Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián para 1991-1993; el art. 9 de los Estatutos de la EPSV LANAUR BAT y los arts. 2 y 55 de los I, II y III Convenios Colectivos de KUTKABANK SA.

En estos cuatro motivos se argumenta que es discriminatorio, por carecer de una justificación objetiva y razonable, que el sistema de prestación definida solo se atribuyera a los trabajadores fijos ingresados antes del 27 de mayo de 1988, con exclusión de los trabajadores temporales ingresados con anterioridad a dicha fecha, lo que supone una vulneración del artículo 14 de la CE.

4.- KUTXABANK PENSIONES presentó escrito de impugnación en el que solicita la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

KUTXABANK SA, LANAUR BAT entidad de previsión social y LANAUR HIRU entidad de previsión social formalizaron escrito de impugnación alegando como causas de oposición subsidiaria las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y prescripción y oponiéndose al recurso de casación para unificación de doctrina. Solicitan con carácter principal su inadmisión por inexistencia de contradicción y subsidiariamente la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia de instancia. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que el recurso debe ser estimado.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) .

2.- Se invoca de contraste la sentencia del TC 104/2004, de 28 de junio. Es la misma sentencia referencial invocada en una pluralidad de recursos en los que se suscitaba la misma controversia: por todas, sentencias del TS 911/2024, de 11 junio (rcud 4581/2022); y 912/2024, de 11 junio (rcud 5138/2022); y 942/2024, de 25 junio (rcud 749/2023). En todas ellas apreciamos la concurrencia del requisito de contradicción.

En aquella sentencia del TC 104/2004 se abordó la vulneración del derecho de igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 de la CE en el Plan de Pensiones de la Caja de Ahorros demandada. El reglamento que rige el Plan establece que este se halla estructurado en dos subplanes:

a) Subplan 1), en el que se integran todos los empleados fijos en plantilla ingresados en la Caja Insular de Ahorros de Canarias o en cualquier otra Caja Confederada, antes del 30 de mayo de 1986.

b) Subplan 2), en el que se integran todos los empleados fijos en plantilla de la demandada que ingresaron en la Caja de Ahorros demandada con posterioridad al 29 de mayo de 1986.

Los demandantes, que eran trabajadores temporales a 30 de mayo de 1986 y que obtuvieron la fijeza con posterioridad, se oponen a ser incluidos en el Subplan 2 por entender que, una vez ganada la fijeza, también cumplían la condición de haber ingresado antes de esa fecha, entendiendo que la interpretación hecha por la empresa en el sentido de que el ingreso se refiere al momento en que se adquirió la fijeza, carece de justificación objetiva y razonable, haciendo de peor condición a los trabajadores que tuvieron la condición de temporales.

El TC argumenta que la consideración como fecha de ingreso en la empresa de aquélla en la que los trabajadores alcanzaron la condición de fijeza supone desconocer, a efectos del sistema de previsión social complementaria, la vinculación laboral establecida hasta dicho momento y los servicios prestados por los trabajadores temporales, por lo que se les hace de peor condición respecto de los indefinidos, perjudicando a los primeros, sin que para ello concurra circunstancia alguna relacionada con la naturaleza del trabajo, ni con la duración de la prestación de los servicios previos a la incorporación al plan, ni con la edad del trabajador o cualquier otra circunstancia personal relevante del mismo, ni con las previsiones de vinculación futura a la empresa, ni con cualquiera otra condición o circunstancia a la que pudiera atribuirse una influencia de cualquier naturaleza en orden a la configuración y articulación del sistema de previsión. Es única y exclusivamente el dato de la modalidad de contratación en el inicio de la relación laboral el que se ha tenido en cuenta para articular la diferencia de tratamiento, computando el período de tiempo correspondiente en el caso de los contratos por tiempo indefinido y no haciéndolo en el de los contratos de duración determinada o temporales.

En consecuencia, estima la sentencia de contraste que el reconocimiento de derechos diferentes a trabajadores de la misma empresa cuya situación en el momento de la incorporación al plan puede ser idéntica, por el solo hecho de que durante una fase determinada de su relación laboral con la empresa, anterior a la fecha de incorporación al plan, sus respectivas modalidades de contratación desde el punto de vista de la duración del contrato fueran diferentes, no puede considerarse una diferenciación basada en una justificación razonable, puesto que no descansa en ninguna razón objetiva justificada y relevante sino simplemente en una valoración de los trabajadores temporales respecto de los fijos, haciendo a los primeros de peor condición que los segundos hasta el punto de considerar que no ingresaron realmente en la empresa sino desde el momento en que adquirieron la condición de fijos, perjudicando con ello sus intereses en relación con sus derechos de pensión futuros.

3.- Concurre el presupuesto procesal de contradicción entre ambas sentencias. En ambos casos se produce una diferencia de trato en materia de previsión social por el tipo de contrato temporal o indefinido inicialmente celebrado, llegando las sentencias a fallos distintos, sin que a ello se oponga que en la sentencia recurrida así se establezca en el convenio o acuerdo correspondiente y en la sentencia de contraste se trate de una práctica empresarial basada en la interpretación de la norma, porque la realidad es en ambos casos la misma: los trabajadores fueron asignados a un plan u otro de pensiones en función únicamente del tipo de contrato suscrito al inicio de la relación y mantenido en la fecha de asignación del plan o sistema de previsión.

TERCERO.- 1.- Antes de analizar el recurso y su impugnación, resulta imprescindible dar cuenta de que la representación de las entidades KUTXABANK, LANAUR BAT Y LANAUR HIRU, en su escrito de impugnación al recurso, formularon unas "causas de oposición subsidiaria no estimadas en la sentencia al amparo del artículo 211.1 LRJS" y que consisten en la infracción de los artículos 163 de la LRJS, 53 de la LGSS y 59 del ET. En síntesis, esta impugnación del recurso pretende que la Sala examine dos excepciones: la de inadecuación de procedimiento y la de prescripción. Ambas excepciones fueron desestimadas en la instancia y en la sentencia de suplicación, sin que esas partes procesales interpusieran recurso de casación unificadora.

El artículo 211.1 de la LRJS en su párrafo segundo, tras establecer que en el escrito de impugnación del recurso se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, añade que, en su caso, podrán desarrollarse, también, "otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso". Así, se admitirán únicamente dos tipos de motivos, los que soliciten revisiones fácticas o los que sean subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida, de modo que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante.

En cuanto a los motivos subsidiarios de fundamentación del fallo, que es lo que pretende la impugnante del recurso, la norma exige proponer los motivos separadamente, fundamentarlos legal o jurisprudencialmente, y exponer las razones que asisten a su estimación. Esto es, el legislador ha marcado una línea entre lo que debe ser objeto del escrito de formalización del recurso y lo que, sin necesidad de ser parte recurrente, debe hacerse valer en el escrito de impugnación del recurso. Para el primero, se parte de la existencia de un pronunciamiento que "aparentemente" es favorable para la parte pero que, realmente, le perjudica. El segundo, calificado como "trámite de impugnación eventual de la sentencia", que se otorga a quien no es recurrente, se restringe a motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida. Pero resulta imprescindible que sean realmente motivos subsidiarios, de suerte que no cabe cuestionar el fallo ni por tanto solicitar uno diverso, pues para ello también debería haberse recurrido la sentencia [ sentencias del TS de 20 de abril de 2015, recurso 354/2014, Pleno; 22 de julio de 2015, recurso 130/2014; y 606/2019, de 31 de julio ( rcud 287/2018, Pleno)]. En consecuencia, no procede defender en el escrito de impugnación la caducidad que fue rechazada en instancia [ sentencias del TS 728/2016, de 14 de septiembre (rec. 247/2015 y 167/2020, de 21 febrero (rec. 144/2019, Pleno) o la inadecuación de procedimiento que fue desestimada en la sentencia recurrida [ sentencias del TS 250/2020, de 12 marzo (rec. 209/2018); 426/2020, de 10 junio (rec. 230/2018); y 64/2021, de 19 enero (rec. 167/2019)].

2.- El artículo 211.1 de la LRJS (en consonancia con el artículo 197.1 de la LRJS, relativo a la suplicación) está previsto para la impugnación del recurso de casación ordinario; sin que, al respecto, el artículo 226.2 de la LRJS, al regular la impugnación del recurso de casación para la unificación de la doctrina, establezca nada al respecto; aunque se refiere genéricamente a la impugnación del recurso. Resulta evidente que la cuestión relativa a la eventual rectificación de hechos no cabe en este extraordinario recurso. Ahora bien, en unificación de la doctrina -una vez superado el requisito de la contradicción- el recurso requiere de la pertinente denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respecto de la que no podría rechazarse -sin respuesta- una eventual impugnación que recogiera otros motivos de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida.

Es doctrina de esta Sala -contenida, entre otras, en las sentencias del TS 83/2016, de 9 de febrero (rec. 73/2015) y 728/2016, de 14 de septiembre (rec. 247/2015) y en las en ellas se citan-, en interpretación del precepto procesal citado, que la finalidad de la previsión contenida en el artículo 211 de la LRJS no es la que la parte que no ha recurrido en forma una sentencia pretenda que ésta sea revocada con base en nuevos hechos y argumentaciones que la parte pudiera aportar por dicha vía sino, al contrario, tales posibles datos y razonamientos debe ir dirigidos, en su caso, a la confirmación de la sentencia impugnada. Por otro lado, esta Sala ha declarado que "[l]a naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico", de manera que la "impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho" [ sentencia del TS 654/2017, de 20 julio (rcud 2832/2015)].

Aplicando la doctrina expuesta, vamos a desestimar la cuestión previa, alegada por la empresa demanda, porque en ella no se está denunciando una falta de respuesta a la excepción de inadecuación de procedimiento y de prescripción, alegada en el acto del juicio, sino que se está cuestionando la respuesta dada por la sentencia recurrida a las citadas excepciones, lo que no puede reclamarse por el trámite de impugnación del recurso de casación unificadora sino mediante el recurso correspondiente, porque su eventual estimación no reforzaría el fallo, que es la finalidad del mencionado precepto tal y como mantuvimos en la sentencia del TS 250/2020, de 12 marzo (rec. 209/2018).

CUARTO.- 1.- La cuestión nuclear planteada en el presente recurso de casación es determinar si existe discriminación por la condición de trabajador temporal del actor en relación con su integración en una determinada entidad de previsión (LANAUR BAT) en vez de en otra (LANAUR HIRU) de las constituidas en KUTXABANK para atender a los distintos sistemas establecidos en materia de Seguridad Social complementaria.

Se trata de un trabajador temporal por lo que en dicha fecha no se le adscribió al sistema LANAUR BAT por no ser indefinido. No se trata, por tanto, de un trabajador que ingresara con posterioridad a la fecha prevista en el convenio; sino de un trabajador con contrato en vigor anterior, por lo que su adscripción al sistema LANAUR HIRU y no al LANAUR BAT fue debida, exclusivamente, a su condición de trabajador temporal en la fecha prevista en el convenio. Consecuentemente, su condición de trabajador temporal se convirtió en el elemento decisivo de su no adscripción al sistema de previsión que ahora solicita.

2.- La citada controversia ha sido resuelta por el TS en sentencias 979/2023, de 16 de noviembre (rcud 4747/2022, Pleno); 105/2024, de 24 de enero (rcud 4763/2022); y 942/2024, de 25 junio (rcud 749/2023), entre otras muchas.

En las referidas sentencias consideramos que la diferencia de tratamiento por razón de la temporalidad de su contrato no resultaba justificada.

3.- El derecho cuya vulneración se invoca en el recurso es el derecho a la igualdad y no discriminación del artículo 14 de la CE. Respecto de éste, en el ámbito de las relaciones laborales tanto la doctrina del TC como la jurisprudencia de esta Sala han sido constantes en entender que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad no solo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida [por todas, sentencias del TC 22/1981, de 2 de julio; 209/1987, de 22 de diciembre; 214/1994, de 14 de julio; 200/1999, de 8 de noviembre, FJ 3; 111/2001, de 7 de mayo, 103/2002, de 6 de mayo; y 104/2004, de 28 de junio; entre otras. En el mismo sentido, sentencias del TS de 16 de diciembre de 2010, recurso 44/2010; 178/2019, de 6 de marzo ( rec. 8/2018) y 790/2019, de 19 de noviembre ( rcud 2309/2017); entre muchas otras].

Nuestra jurisprudencia se ha referido ya en diversas ocasiones a la cuestión relativa a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y trabajadores temporales. Al respecto, el marco jurídico a tener en cuenta para la resolución de esta cuestión viene perfectamente resumido en el artículo 15.6 del ET cuando establece que "los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos".

Con carácter más general, esa protección del derecho a la igualdad viene consagrada en la Directiva 199/70, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que tiene por objeto precisamente el establecimiento de "un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación" y garantiza la no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los fijos comparables.

Resulta contrario al artículo 14 de la CE que se configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida de tal manera que no es admisible atribuir a estos últimos un estatuto jurídico que venga en considerarlos como los que tienen categoría de trabajadores de pleno derecho en la empresa, en contraposición a la atribución a los temporales de un estatuto más limitado o incompleto, puesto que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas ( STC 104/2004, de 28 de junio). De lo que concluimos que la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( sentencia del TC 177/1993, de 31 de mayo). En suma, cualquier excepción al criterio de igualación expuesto, entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, debe estar fundada en razones objetivas [ sentencias del TS 352/2018, de 2 de abril (rec. 27/2017, Pleno) y 178/2019, de 6 de marzo, (rec. 8/2018)].

4.- La conclusión de cuanto se lleva indicado es que está fuera de toda duda que se ha producido una diferencia de tratamiento entre trabajadores en función de la duración de su contrato, dado que una determinada condición requerida para el acceso a un concreto sistema de previsión social -la de haber ingresado en la empresa antes de una fecha determinada- se ha aplicado de distinta manera a los trabajadores fijos que a la trabajadora demandante cuyo contrato tenía naturaleza temporal. En la aplicación de la normativa del sistema de previsión el actor, con contrato de duración determinada, no ha tenido los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida; a estos se les ha reconocido su ingreso en la empresa, a efectos del cumplimiento del requisito previsto para el acceso al sistema LANAUR BAT; mientras que al actor se le ha negado tal reconocimiento cuando mantenía la condición de trabajador temporal; y cuando adquirió la condición de fijo, ya no se le reconoció la misma fecha de ingreso, sino que se le aplicó una fecha posterior, por haber ingresado "fijo" con posterioridad a la fecha prevista en el convenio en el sistema LANAUR HIRU.

Dicho de otra forma y desde otra perspectiva, tal como lo expresa la sentencia del TC 104/2022 aquí traída de contraste, habiéndose atribuido un determinado derecho, cual es la posibilidad de acceso al sistema LANAUR BAT en función de un previo requisito de ingreso en la empresa, éste no se ha computado según los mismos criterios para todos los trabajadores cualquiera que fuere su modalidad de contratación.

QUINTO.- 1.- Esa diferencia de tratamiento no resulta justificada atendiendo a la expuesta doctrina constitucional y a la jurisprudencia de esta Sala que la ha aplicado; y, también, a un juicio de proporcionalidad en atención a los argumentos justificativos de las mercantiles demandadas. En efecto, ninguna de las explicaciones que las impugnantes del recurso aducen pueden erigirse en justificación objetiva y razonable de la comprobada diferencia de trato. Así, no puede entenderse que la naturaleza y objeto de las prestaciones que satisface cada sistema de previsión pueda justificar la diferencia de trato que hemos identificado ya que, en ambos casos son las mismas (jubilación, invalidez y fallecimiento en sus diversas derivaciones de viudedad u orfandad) y, por tanto, no se alcanza a comprender cuál es el elemento que permite diferenciar, a efectos prestacionales y de provisión de fondos, el distinto tratamiento que de la adscripción a cada sistema se establece para los trabajadores temporales o para los indefinidos que ingresaran en la empresa con anterioridad al 27 de mayo de 1988.

Tampoco resulta justificación adecuada que las previsiones que analizamos sean fruto de la autonomía colectiva por estar incluidas en un convenio colectivo, circunstancia que no puede justificar, por sí misma, que aquellas previsiones sean contrarias al principio de igualdad y discriminatorias debido a que descansan sobre la naturaleza del contrato, temporal o indefinida. El reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva de los representantes de trabajadores y empresarios, así como de la fuerza vinculante de los convenios colectivos ( artículo 37.1 de la CE) , se efectúa en el marco del respeto a la CE y a la ley [ artículos 3.1.b) y 85.1 del ET], sin que el hecho de que el conjunto del convenio mejore las condiciones de trabajo que de aquéllos instrumentos normativos se derivan permita discriminar a los trabajadores en función de la naturaleza de su contrato en un momento determinado y dejar sin efecto las garantías que emanan del artículo 14 de la CE y del artículo 15.6 del ET.

Tampoco resulta estimable el argumento de los impugnantes del recurso que descansa en el dato de que el trabajador demandante ha admitido pacíficamente durante un largo período de tiempo su adscripción al sistema LANAUR HIRU, sin que, al respecto, haya formulado reclamación alguna sobre tal adscripción. De entrada, resulta que tal consideración en nada afecta al carácter discriminatorio de la previsión convencional y de la aplicación que las demandadas han venido efectuando. La persistencia en el tiempo de la vulneración del principio de igualdad no puede sanar la infracción del derecho fundamental con el argumento de que la víctima de la violación del derecho no ha reclamado. De la inactividad del demandante no puede inferirse la existencia de un acto propio susceptible de consolidar una situación jurídica que, en sí misma, es contraria a la norma constitucional y, aunque al respecto hubiera habido un acto expreso -que no lo hay-, tampoco el mismo podría generar una renuncia a las consecuencias de la aplicación del derecho en cuestión dado que los derechos fundamentales son, esencialmente, indisponibles con carácter general, imposibilidad de disposición cuya intensidad es mayor, si cabe, en el seno de la relación laboral.

No habiendo prescrito la facultad de reclamar el derecho que se invoca y la adscripción del demandante al sistema de previsión que le hubiera correspondido de no haber mediado la ilegal previsión discriminatoria del personal temporal, resulta obvio que la reclamación debe ser analizada y resuelta conforme a derecho.

2.- La consideración de una fecha concreta -el 27 de mayo de 1988- como determinante de la adscripción a uno u otro sistema de previsión de ingreso del personal laboral fijo antes o después de aquella, dejando al margen al personal que con anterioridad también pertenecía a la plantilla de la empresa aunque con carácter temporal, supone desconocer, a efectos del sistema de previsión social complementaria, la vinculación laboral establecida hasta dicho momento y los servicios prestados durante la misma. Ello hace de peor condición a quienes durante el período de tiempo tomado en consideración estuvieron contratados mediante contratos de duración temporal respecto de aquéllos que lo estuvieron mediante contratos de duración indefinida, perjudicando a los primeros, sin que para ello se tenga en cuenta circunstancia alguna relacionada con la naturaleza del trabajo realizado -que puede ser idéntica en ambos casos-, ni con la duración de la prestación de los servicios previos a la incorporación al sistema de prevención -que puede ser igualmente idéntica o incluso superior en el caso de los trabajadores a los que se hace de peor condición-, ni con la edad del trabajador o cualquier otra circunstancia personal relevante del mismo, ni con las previsiones de vinculación futura a la empresa -ostentando ambos la misma garantía de estabilidad laboral en la fecha de incorporación al sistema de prevención-, ni, en fin, con cualquiera otra condición o circunstancia a la que pudiera atribuirse una influencia de cualquier naturaleza en orden a la configuración y articulación del sistema de previsión.

SEXTO.- Todo lo expuesto conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso con la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida, para resolver el debate en suplicación estimando en parte el de tal clase y anulando y revocando parcialmente la sentencia de instancia, estimar íntegramente la demanda tal como fue configurada en la instancia, dado que la petición de incremento de algunas cantidades formulada en suplicación se fundaba en una revisión fáctica que no fue estimada por la sentencia recurrida. Al respecto, se impone la concreción de la condena en este extremo conforme a lo pedido en el suplico de la demanda, tras el acogimiento de la pretensión principal (reconocimiento de la vulneración del principio de igualdad y no discriminación y del derecho a ser adscrito e integrado en la entidad de previsión social vasca LANAUR BAT, con efectos retroactivos a la fecha de su constitución) de la que es traducción económica y consecuencia, siendo a la parte demandada a quien, en todo caso, incumbía manifestarse sobre su exactitud en este proceso, oponiendo, si procediere, otra cifra inferior en su lugar o incluso negándola por razones específicas, lo que no ha hecho; no siendo factible, en las presentes condiciones y circunstancias, dejar unilateralmente en manos de una ulterior liquidación de dicha parte demandada incluso si se precisase que caso de discrepancia del actor con la misma se pudiera deferir tal extremo a ejecución de sentencia porque no sería conforme al artículo 99 de la LRJS, ni, evidentemente, en fin, obligar a un nuevo proceso en este punto, tal como se pronuncia nuestra jurisprudencia [ sentencia del TS 241/2019, de 22 de marzo (rcud 880/2017)].

Sin que la Sala deba realizar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.