Sentencia Social 147/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 738/2020 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- 1. Recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, discutiendo en su recurso si la causa de extinción era imputable a la libre voluntad del trabajador, en razón a haber suscrito previamente un acuerdo de prejubilación con su empresa en el que se hacía constar ese carácter voluntario de la extinción contractual, lo que condicionaría el acceso a la jubilación anticipada.

La sentencia impugnada la dictó el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 27 de noviembre de 2019 (RS. 207/2019), confirmando la de instancia que estimó la demanda de la trabajadora sobre derecho a la jubilación anticipada. Consta probado que la actora prestó servicios para Banca Cívica, entidad que le ofertó el acceso al sistema de prejubilaciones en las mismas condiciones económicas establecidas en el Acuerdo Laboral en el marco del proceso de integración de Banca Cívica, suscrito entre las entidades Caja Navarra, Caja Canarias, Caja de Burgos, Cajasol y Banca Cívica SA, de 22 de diciembre de 2010, acogiéndose al Plan de Prejubilaciones mediante documento de 25 de abril de 2012, que expresaba "Ambas partes acuerdan, con fecha de efectividad de 25/04/2012, al amparo del artículo 49.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, la extinción de la relación laboral que hasta esa fecha les unía, por mutuo acuerdo entre las partes", y con las condiciones que señalaba. En el Acuerdo Punto II, "Medidas de reorganización de plantillas", en relación con las prejubilaciones, se establecida que "Podrán acogerse a la medida de prejubilación los trabajadores en activo que a 31 de diciembre de 2010 tuvieran cumplidos 55 años de edad, siempre que cuenten al menos con una antigüedad en la empresa de diez años en la fecha de acceso a la prejubilación (...) Cuando por razón de la existencia de necesidades organizativas en alguna de las Cajas integrantes sea necesario incrementar el número de trabajadores afectados por esta medida, se podrá ofrecer voluntariamente por las Cajas la prejubilación contemplada en este apartado a quienes cumplan la edad de 55 años durante el año 2011". En el escrito remitido al INSS por la Confederación de Sindicatos Independientes de Cajas de Ahorro y Afines, se comunicó la relación de trabajadores acogidos al Acuerdo, entre los que figuraba la actora. Ésta causó baja no voluntaria en la Seguridad Social el 25 de abril de 2012, solicitando jubilación anticipada que le fue reconocida inicialmente, si bien en proceso de revisión de actos declarativos de derechos, se acordó darle de baja y reclamar las cantidades indebidamente percibidas, por existir un error en la comunicación de la causa del cese de la relación laboral, al consignarse la clave 54 (cese involuntario), cuando debería haberse reflejado la clave 51 "cese voluntario", al haberse reconocido la jubilación anticipada con fundamento en un acuerdo de prejubilación que no es de naturaleza colectiva sino formalizado en contrato individual, además de por no haberse producido el abono, por parte del empresario, tras la extinción del contrato de trabajo y en los dos años inmediatamente antes a la solicitud de jubilación, la cantidad legalmente establecida en el art. 161 bis 2, segundo párrafo LGSS, vigente en los casos de aplicación transitoria de la legislación anterior a la nueva Ley 8/2015 de 30 de octubre.

Argumenta la Sala, ante la alegación de la EG de que la actora no estaba incluida en ningún expediente de despido colectivo, ni forma parte del ámbito subjetivo del acuerdo laboral de 22 de diciembre de 2010, que el HP 3º constata que se había ofertado el acceso al sistema de prejubilación al amparo de dicho acuerdo a todos los empleados nacidos en el año 1956 y que se relacionaban en la hoja adjunta, en la que figuraba la demandante. Añade la Sala que el cese en el trabajo obedeció a un programa de bajas incentivadas o prejubilaciones, en el marco del ERE que establecía una serie de medias para la adecuación y reordenación de plantillas, por lo que procede el reconocimiento del derecho a la jubilación anticipada.

2. El Ministerio Fiscal entiende cumplimentado el juicio de contradicción exigido por el art. 219 LRJS. Seguidamente argumenta que la solución adecuada es la contenida en la sentencia referencial, y pone de relieve la voluntariedad en el cese y la carencia de cumplimiento de otro de los requisitos del art. 161 bis.2 LGSS, dado que las cuantías abonadas por la empresa lo fueron en 2012, tras la firma del acuerdo de prejubilación, pero la jubilación anticipada se solicitó en 2017. Postula así la procedencia del recurso.

SEGUNDO.- 1. Deberá examinarse con carácter prioritario el cumplimiento del presupuesto de contradicción preceptuado en el art. 219 LRJS, aunque en este caso no resulta cuestionado por la contraparte (no se ha personado), ni por el Ministerio Público. Esa norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019, 23.11.2022, rcud 1306/2019 o de 30.11.2022, rcud 3800/2021.

La referencial es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 7 de julio de 2018 (RS 160/2018), que confirma la de instancia que desestimó la demanda sobre reconocimiento a la pensión de jubilación anticipada. Consta que el actor prestó servicios para Caja Navarra, integrada posteriormente en Banca Cívica, hasta el 25 de abril de 2012, en que se produjo la extinción de la relación laboral en virtud de contrato que suscribió en orden a su prejubilación. Le remitieron "oferta de prejubilación para el personal de Banca Cívica SA nacido en el año 1956", que indicaba que se había asumido un compromiso para permitir al personal activo su acceso a la prejubilación en las condiciones económicas previstas en el Acuerdo Laboral de 22 de diciembre de 2010, y que la oferta de prejubilación se instrumentaría en las mismas condiciones económicas establecidas en dicho acuerdo. El actor se acogió a la prejubilación, si bien se señaló que había finalizado completamente el ERE a la fecha de suscripción del acuerdo de prejubilación al haberse acogido al mismo los 100 empleados contemplados en dicho expediente, por lo que la oferta de acceso al sistema de prejubilación tendría como característica que la extinción del contrato de trabajo se produciría de mutuo acuerdo entre las partes al amparo del art 49.1 a) del ET el 25 de abril de 2012, y que no tendría derecho a la prestación por desempleo contributiva. En el acuerdo de prejubilación suscrito se hacía constar que "ambas partes acuerdan con fecha de efectividad de 25 de abril de 2012, al amparo del artículo 49.1 a) del Estatuto de los trabajadores, la extinción de la relación laboral que hasta esa fecha les unía, por mutuo acuerdo entre las partes". El documento remitido al INSS por los sindicatos, incluyó al trabajador y su baja en la Seguridad Social se tramitó como baja no voluntaria. Solicitada la jubilación anticipada, le fue denegada.

Argumenta la Sala, ante la alegación del actor de que quedaría inmerso en las previsiones normativas de derecho transitorio conforme a la DT 4ª apartado 5 LGSS/2015, en relación con el art. 161 bis 2 d) LGSS/1994, al haberse extinguido su relación laboral antes del 1 de abril de 2013, sin que con posterioridad a tal fecha haya quedado incluido en ninguno de los regímenes del sistema de Seguridad Social, cumpliendo con los requisitos establecidos en el art. 161 bis 2 LGSS/1994 para acceder a la jubilación anticipada puesto que no puede entenderse que el cese en el trabajo pudiera imputarse a la libre voluntad del actor, que conforme a la normativa que se cita, no puede discutirse la inclusión de la demandante en las previsiones de derecho transitorio, por lo que resulta de aplicación la regulación contenida en el art. 161 bis 2 LGSS/1994, a los efectos del acceso a la jubilación anticipada, y el actor no cumple con el requisito establecido en el apartado d) de dicha norma, puesto que la extinción de su relación laboral se produjo de manera voluntaria, ya que: 1) El recurrente no está incluido en ERE alguno, ni existe declaración judicial alguna que establezca el carácter no voluntario de su cese en la empresa, sin que ni siquiera forme parte del ámbito subjetivo del Acuerdo laboral de 22 de diciembre de 2010, ya que al margen de que se le hubiese ofrecido la posibilidad de prejubilarse, por su edad no debía entenderse incluido en el ámbito aplicativo de aquel pacto; 2) La empleadora ya indicó, en la oferta de prejubilación, que la misma quedaba al margen del Acuerdo de diciembre de 2010 por lo que no pasaría a la situación de desempleo; 3) La extinción de la relación laboral se produjo por la libre voluntad del trabajador que decidió aceptar la oferta de prejubilación efectuada por la empresa, no acreditándose que exista causa que le impidiera continuar en el desempeño de su actividad laboral, 4) Los acuerdos de prejubilación fueron suscritos con independencia del ERE; 5) El Acuerdo de 22 de diciembre de 2010 no fue sino el marco de referencia para la fijación de las condiciones o conceptos económicos a tener en consideración para computar el salario regulador que sirve de base para fijar la compensación; 6) El hecho de que se tramitara la baja en la TGSS como no voluntaria carece de eficacia jurídica a efectos del reconocimiento de las condiciones legales que permiten el acceso a la jubilación anticipada.

2. Al igual que hemos señalado en otros precedentes y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, concurren también aquí los requisitos de contradicción del art. 219.1 LRJS, abriendo el examen de unificación, toda vez que en ambos casos se trata de trabajadores de Banca Cívica que fueron incluidos en el listado para acceder a la prejubilación, se acogieron al Plan de Prejubilaciones mediante un documento de 25 de abril de 2012, en que se hacía constar "Ambas partes acuerdan, con fecha de efectividad de 25/04/2012, al amparo del artículo 49.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, la extinción de la relación laboral que hasta esa fecha les unía, por mutuo acuerdo entre las partes", ofertándose por la empresa dicha prejubilación como consecuencia del Acuerdo Laboral en el marco del proceso de integración de Banca Cívica, suscrito entre las entidades Caja Navarra, Caja Canarias, Caja de Burgos, Cajasol y Banca Cívica SA), de 22 de diciembre de 2010, habiendo sido baja en la seguridad social consignándose como causa "baja no voluntaria", y solicitando la jubilación anticipada fue reconocida inicialmente pero después extinguida en la recurrida y denegada en la de contraste.

Los dos actores postularon el reconocimiento del derecho a la jubilación anticipada porque entendieron que cumplían las exigencias previstas en el art 161 bis 2 LGSS/1994, que les había sido denegada por la entidad gestora y, en ambos supuestos, las sentencias fundamentan sus decisiones en atención a si concurrían las exigencias para la jubilación anticipada, en particular, que el cese no se hubiera producido por la libre voluntad del trabajador. Sin embargo, sus fallos son contradictorios, ya que la sentencia recurrida considera que el cese es involuntario, porque obedeció a un programa de bajas incentivadas o prejubilaciones, en el marco de un acuerdo colectivo, en el que se establecieron medias para la adecuación y reordenación de plantillas, y que se relacionaban en hoja adjunta, y en la que figuraba la demandante. Por el contrario, en la de contraste se deniega el derecho a la jubilación anticipada, por entender que el cese es voluntario, y ello por cuanto no derivaba de ningún ERE, y el trabajador no podía incluirse en el Acuerdo de 2010 ya que el mismo sólo servía de marco de referencia a los efectos de determinar las condiciones económicas de la prejubilación.

TERCERO.- 1. El INSS denuncia que la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, lo dispuesto en el art. 161 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, LGSS-1994), que se debe al cumplimiento de lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta de la vigente Ley General de la Seguridad Social, (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS-2015), en especial, su apartado 5, en la redacción vigente en el momento del hecho causante. Adiciona que la trabajadora no ha acreditado el percibo de la correspondiente indemnización por despido colectivo, ni tampoco consta que la reclamara judicialmente, ni se aporta documentación acreditativa de que la causa de la extinción de la relación laboral es precisamente el citado expediente de regulación de Empleo.

2. El punto nuclear suscitado en suplicación ha sido objeto de tratamiento y resolución por varias sentencias de esta Sala IV. La dictada el 28.09.2022, rcud 1382/2020, en la que se invocó la misma referencial, confirmamos la resolución combatida, descartando el criterio de la de contraste. Partimos en su fundamentación de la dicción de los siguientes preceptos:

- DT 4ª del RDL 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, apartado quinto:

"Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013.

Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

c) No obstante, para el reconocimiento del derecho a pensión de las personas a las que se refieren los apartados anteriores, la entidad gestora aplicará la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma, cuando resulte más favorable a estas personas."

Art. 161.bis. 2 de la LGSS 1994, en la redacción anterior a la Ley 27/2011, introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que condicionaba el acceso a la jubilación anticipada a los requisitos siguientes:

"a) Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

d) Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1.

Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social."

Recordamos el criterio sentado por las SSTS 10 de marzo de 2022, rcud. 307/2019 y 13 de junio de 2022, rcud. 394/2019, examinando supuestos de trabajadores que, al igual que la parte actora, se adhirieron a la oferta de prejubilaciones, efectuada por Banca Cívica con base al Acuerdo de 22 de diciembre de 2010, a quienes se denegó el acceso a la jubilación anticipada a los sesenta y un años por diversas razones, entre otras, porque la extinción de sus contratos fue voluntaria, entendiéndose por la Sala, que concurrían los requisitos exigidos por el art. 161.bis. 2 LGSS 1994, toda vez que la extinción de sus contratos de trabajo se basó expresamente en el acuerdo colectivo mencionado y se les abonó una retribución hasta la fecha de solicitud de la pensión de jubilación anticipada que, en cómputo global, superó un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

Hicimos constar igualmente la comunicación realizada por Banca Cívica a la parte demandante con arreglo a la oferta de prejubilación para el personal de la entidad nacido en 1956. Dicho escrito "se encabezó del modo siguiente: En relación al acuerdo de referencia ponemos en su conocimiento que la Entidad asumió un compromiso para el personal en activo nacido en el año 1956 para permitir el acceso a su prejubilación en las condiciones económicas previstas en el Acuerdo Laboral de 22 de diciembre de 2010, comprometiéndose, a continuación, en abonar al demandante hasta que cumpla los 64 años la totalidad de la prestación contributiva de desempleo y las cotizaciones a la Seguridad Social desde que se produjo la desvinculación.

d. El demandante se acogió a la propuesta realizada por Banca Cívica y causó baja no voluntaria en la Seguridad Social.

e. La empresa abonó al demandante las cantidades, reflejadas en el hecho probado segundo.

f. En fecha 28/02/2013, tuvo entrada en el Instituto Nacional de la Seguridad Social, escrito de la Confederación de Sindicatos Independientes de Cajas de Ahorros y Afines que, entre otros aspectos, contenía lo siguiente: "(.). Que al amparo de dicho Acuerdo Laboral de diciembre de 2010, con fecha 26 de marzo de 2012 por Banca Cívica se ofertó el acceso al sistema de Prejubilación a todos los empleados nacidos en el año 1966 (que se relacionan en hoja adjunta) procedentes de Caja Navarra, Caja de Burgos y Caja Canarias, que se formalizo el 25 de abril de 2016 con la Extinción del Contrato de Trabajo en las condiciones de dicho Acuerdo Laboral, se adjunta Oferta de Prejubilación para personal de Banca Cívica SA, nacido en el año 1956 y copia del Acuerdo Laboral. Lo que se comunica a los efectos del artículo 4 y del punto 1º del Real Decreto 1716/2012, donde se recoge que los sindicatos, comunicarán y pondrán a disposición de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, copia de los ERE, Acuerdos Colectivos de Empresa suscritos con anterioridad a la Ley 27/2011 del 1 de agosto. (.) En dicha relación de trabajadores aparece el nombre de Don Domingo.

g. El demandante solicitó la jubilación anticipada el 14 de septiembre de 2017, que le fue negada por el INSS, porque, al momento del hecho causante no acreditó cotizaciones anteriores al 1 de enero de 1967 y, específicamente, porque la extinción de su contrato fue voluntaria."

La Sala ha considerado en esos supuestos que la doctrina correcta corresponde a la sentencia recurrida, atendida la acreditación de que los afectados estaban incluidos en el ámbito de aplicación del Acuerdo laboral de 22 de diciembre de 2010 (cumplieron 55 años durante el año 2011), habiéndosele ofertado por la empresa la prejubilación conforme al acuerdo antes dicho, porque estaba en la franja de edad mencionada, lo que permitió concluir, sin ningún género de dudas, que reunían todos los requisitos exigidos por el art. 161.bis.2 LGSS 1994. Es así, puesto que tenían 61 años al momento de la solicitud, habían "...cotizado más de 30 años a la Seguridad Social y su contrato se extinguió con base al acuerdo colectivo mencionado, habiéndosele abonado por Banca Cívica las prestaciones contributivas por desempleo, así como las cotizaciones a la Seguridad Social desde la desvinculación de la empresa hasta la fecha de solicitud de la jubilación anticipada, lo cual permite concluir que la extinción de su contrato de trabajo no fue voluntaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 161.bis.2 puesto que no le eran aplicables los apartados b y d del citado precepto por las razones ya expresadas."

En STS 11.11. 2022, rcud. 3908/2019, trasladamos la citada doctrina por elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, concluyendo entonces que la extinción del contrato del actor, nacido en el año 1956, que se adhirió al Plan de Prejubilación ofertado por Banca Cívica el 26 de marzo de 2012 en las mismas condiciones económicas establecidas en el Acuerdo Laboral de 22 de diciembre de 2010, no fue voluntaria.

3. Los hechos declarados probados en la resolución ahora impugnada guardan la imprescindible similitud con las situaciones fácticas enjuiciadas en dichos precedentes, resultando, en consecuencia, de necesaria aplicación la doctrina que acuñan, por elementales principios de igualdad y seguridad jurídica.

La extinción del contrato de trabajo no fue voluntaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 161.bis.2, y no entraban en juego por ende las exigencias supletorias previstas en el mismo. Reiteremos aquí que en el proceso de revisión de actos declarativos de derechos, se acordó darle de baja en la prestación y reclamar las cantidades indebidamente percibidas, oponiendo el INSS la existencia de un error en la comunicación de la causa del cese de la relación laboral, al consignarse la clave 54 (cese involuntario), cuando debería haberse reflejado la clave 51 "cese voluntario", al haberse reconocido la jubilación anticipada con fundamento en un acuerdo de prejubilación que no es de naturaleza colectiva sino formalizado en contrato individual, además de por no haberse producido el abono, por parte del empresario, tras la extinción del contrato de trabajo y en los dos años inmediatamente antes a la solicitud de jubilación. Esta segunda vía se articulaba en el precepto entonces de cobertura para excusar la de las letras b) y d) de la misma norma.

En el litigio actual, la recurrida argumenta, en línea con aquella doctrina, que el cese en el trabajo obedeció a un programa de bajas incentivadas o prejubilaciones, en el marco del expediente de regulación de empleo en el que se establecían una serie de medidas para la adecuación y reordenación de plantillas. Atendida la acreditación de que los afectados estaban incluidos en el ámbito de aplicación del Acuerdo laboral de 22 de diciembre de 2010 (cumplieron 55 años durante el año 2011), habiéndose ofertado a la trabajadora por la empresa la prejubilación de conformidad con dicho pacto al encontrarse en la franja de edad concernida, -así lo comunicó al INSS la Confederación de Sindicatos Independientes de Cajas de Ahorrro y Afines, estando la actora integrada en la lista de trabajadores acogidos al acuerdo- se concluye que reunía los requisitos preceptuados por el art. 161.bis.2 LGSS (1994).

CUARTO.- Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, la Sala va a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del INSS, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia que impugna.

No procederá efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).