Sentencia Social 720/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2544/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- Cuestión planteada y la sentencia recurrida

1. La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva por rechazar pronunciarse sobre uno de los motivos de suplicación consistente en si la extinción del contrato de la empleada de hogar -parte recurrida en el actual recurso- fue un desistimiento, por haberse producido un error excusable en el cálculo de la indemnización, y no un despido.

2. La demandante en las actuaciones prestaba servicios como empleada de hogar interna para la demandada Sra. Salome desde el 14 de marzo de 2012, si bien al inicio no disponía de permiso de trabajo, constando probado que la empleadora gestionó los trámites en extranjería con la finalidad de obtener el permiso de residencia y de trabajo y que el 13 de marzo de 2015 la actora y la demandada firmaron contrato de trabajo indefinido.

A finales de marzo de 2019 la trabajadora comunicó a la empleadora su situación de embarazo, facilitando ésta que la trabajadora pudiese acudir a los controles médicos y solicitando a la mutua la correspondiente prestación de riesgo durante el embarazo. Dio a luz a su hijo el NUM000 de 2019 y hasta el 27 de enero de 2020 estuvo de baja por maternidad.

En fecha 3 de enero de 2020 la demandada remitió a la trabajadora burofax en el que le comunicaba la extinción del contrato por desistimiento con efectos del 27 de enero de 2020. Le abonó 1.740,98 euros en concepto de indemnización.

3. La empleada de hogar interpuso demanda por despido.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 35 de Barcelona 31/2021, de 26 de febrero (autos 222/2020), estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido y condenando al abono de una indemnización de 5.465,75 euros, de la que debían deducirse los 1.740,98 euros ya abonados. La improcedencia se basa en que no se cumplió por la empleadora el requisito de poner la totalidad de la indemnización a disposición de la trabajadora, por haber calculado aquella teniendo en cuenta una antigüedad inferior, lo que la juez de instancia considera un error no excusable.

4. Frente a la sentencia del juzgado de lo social recurrieron en suplicación tanto la trabajadora como la empleadora.

La sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña 5670/2022, de 27 de octubre (rec. 2593/2022), aclarada por el auto de 22 de diciembre de 2022, estimó parcialmente el recurso de suplicación de la trabajadora, en los términos que a continuación se indicarán, y desestimó el recurso de suplicación de la empleadora.

Como hemos adelantado, el TSJ estima parcialmente el recurso de la trabajadora y declara nulo su despido porque dio a luz a su hijo el NUM000 de 2019 y hasta el 27 de enero de 2020 estuvo de baja por maternidad, por lo que si se le remitió el burofax en el que se extinguía el contrato de trabajo por desistimiento con efectos del 27 de enero de 2020, en esa fecha, último día de la baja, la actora estaba aún de baja por maternidad y por lo tanto conforme a lo dispuesto en el artículo 55.5 b) ET, lo que procede es la declaración de nulidad, aludiendo a la doctrina de la STS 1/2022, de 11 de enero (rcud 2099/2019), aclarada por el auto de 4 de febrero de 2022, conforme a la cual la aplicación del contenido del artículo 55.5 b) ET debe realizarse igualmente en los supuestos del desistimiento recogido en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (en adelante, RD 1620/2021), pues dicha norma no regula la situación descrita y por ello debe entenderse como supletorio el ET .

El TSJ descarta la existencia de discriminación alguna -que también alegaba la trabajadora- porque, además de no haberse aportado indicio alguno por la actora, consta probado que el motivo por el que la empleadora desistió fue el hecho de que la empresa para la que esta prestaba servicios le había ofrecido una estancia por tres años en la empresa matriz en Alemania, a la que finalmente no pudo asistir por causa de la pandemia. Además, consta que la empleadora, al conocer el embarazo de la trabajadora le regaló una habitación para el bebé, así como que le facilitó acudir a los controles médicos, además de solicitar ella misma a la mutua las correspondientes prestaciones de riesgo durante el embarazo, hechos que no parecen sustentar una voluntad de prescindir de la trabajadora precisamente por mor de dicho embarazo.

Al entrar a resolver el recurso de la empleadora, en primer lugar, se solicitaba la supresión en el relato fáctico de la expresión relativa a que "la actora había prestado servicios para la demandada como empleada de hogar desde marzo de 2012". Esta revisión fáctica se rechaza porque consta dicha afirmación en sentencia del Juzgado de lo Social núm. 35 de Barcelona, confirmada por el TSJ en fecha 22 de mayo de 2022, en procedimiento de reclamación de cantidad, por lo que produce efectos de cosa juzgada en el presente proceso.

En cuanto a los motivos de infracción jurídica, el TSJ descarta examinar el primero por articularlo la empleadora de forma subsidiaria para el caso de que se estimara la revisión de hechos previamente instada, consistente en que se fijara como fecha de inicio de la relación laboral el 13 de mayo de 2015. Dado que aquella se había rechazado por el TSJ, no se entra en el examen de este motivo.

A continuación, denunciaba la empleadora en su tercer motivo la infracción del artículo 11.4 del RD 1620/11 por entender que el cálculo de la indemnización se realizó con base en la diferente antigüedad sustentada por la demandada y no en una deliberada decisión de la empleadora de minorar el importe de la indemnización correspondiente. El TSJ señala que, habiendo sido estimado el primer apartado del motivo de censura jurídica del recurso de suplicación formulado por la trabajadora y declarada la existencia de un despido y calificado de nulo, deviene innecesario el examen de la cuestión que se plantea por la empleadora.

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y el examen de la contradicción.

1. La empleadora ha recurrido en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña 5670/2022, de 27 de octubre (rec. 2593/2022), aclarada por el auto de 22 de diciembre de 2022.

El recurso invoca de contraste la STS 344/2020, de 14 de mayo (rcud 3213/2017), y denuncia la infracción de los artículos 201.1 LRJS, 218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 CE.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y que se devuelvan las actuaciones a la sala del TSJ, a fin de que dicte nueva sentencia en la que se de respuesta a todos los motivos planteados en el recurso de suplicación de la empleadora.

2. La parte recurrida no se ha personado en el recurso.

3. Partiendo de la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, el informe del Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso.

4. Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción ente la sentencia recurrida y la invocada de contraste, la STS 344/2020, de 14 de mayo (rcud 3213/2017).

La sentencia referencial se dicta en un procedimiento de despido que el juzgado de lo social había declarado nulo. La sentencia de instancia, tras razonar sobre la nulidad del despido por acreditarse en el caso que el despido había tenido lugar a los nueve meses del nacimiento de la hija, alude a la falta de requisitos formales de la carta de despido, pero nada dice sobre las causas alegadas en dicha carta. En suplicación, en primer lugar, interesaba la empresa la nulidad de actuaciones por insuficiencia de hechos probados y la modificación del relato fáctico y, en segundo término, se denunciaba la infracción de normas sustantivas. La sentencia de suplicación, tras rechazar la nulidad de actuaciones, omitió pronunciarse sobre la revisión de hechos probados instada, así como sobre la denuncia de infracción del artículo 52 ET en relación con la concurrencia de causas justificadoras del despido objetivo. Confirmado el fallo en suplicación, la empresaria condenada recurrió en casación para la unificación de doctrina denunciando incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento respecto de la modificación de hechos probados y la denuncia de infracción del artículo 52 ET.

La STS 344/2020, de 14 de mayo (rcud 3213/2017), considera que la omisión que se denuncia del examen de los dos motivos afectó a una cuestión controvertida que, de haber sido examinada, pudiera haber conducido a un fallo distinto: el tribunal de suplicación debió analizar los motivos que hubieran podido llevar a la valoración del despido como ajustado a derecho, incurriendo en incongruencia omisiva. Por ello, la STS aprecia la infracción procesal alegada al no resolver la sentencia recurrida todos los motivos formulados en el escrito de interposición del recurso de suplicación, lo que determina la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en suplicación para que la sala de lo social del TSJ dicte nueva sentencia pronunciándose sobre estos motivos de suplicación.

Esta sala 4ª ha aplicado criterios flexibles en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión (por todas, sentencias de 1 de junio de 2016, recurso 3241/2014; 11 de marzo de 2015, recurso 1797/2014; 7 de abril de 2015, recurso 1187/2014; y 1 de octubre de 2019, recurso 1600/2017). No es la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad (entre otras, sentencias de 28 de febrero de 2017, recurso 2698/2015; y 1 de octubre de 2019, recurso 1600/2017).

Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se enjuician supuestos de extinción del contrato de trabajo, aunque en el caso de autos se trate de la calificación que se le da a la extinción por desistimiento en el ámbito de la relación laboral especial de empleados de hogar y en la sentencia de contraste se examine un despido disciplinario; pero ello no altera la contradicción existente en relación con la incongruencia omisiva derivada de la omisión del examen de los motivos de suplicación de infracción jurídica. Tampoco el hecho de que en la sentencia recurrida se declare que el examen deviene innecesario por haber estimado el motivo del recurso de la trabajadora sobre la nulidad, mientras en la referencial se omita directamente el pronunciamiento sobre el motivo de revisión fáctica y jurídica, pues en ambos casos la consecuencia es que no se resuelve sobre la infracción legal denunciada: en el caso de autos del artículo 11.4 RD 1620/2011 y en la referencial el artículo 52 ET.

Concurre el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste. En la referencial se declara que la sentencia dictada por la sala de lo social del TSJ incurre en incongruencia omisiva al no resolver los citados motivos suplicacionales, en relación con la concurrencia de causas justificadoras del despido objetivo, causando indefensión a la parte recurrente. Por su parte, la sentencia recurrida, que desestima el recurso de suplicación de la empleadora, omite pronunciarse acerca de un motivo que eventualmente podría ser determinante de un distinto fallo, dado que lo solicitado era el análisis del desistimiento operado, lo que podría determinar que el desistimiento del contrato por la empleadora fuera declarado procedente.

TERCERO. El examen de la incongruencia omisiva que denuncia el recurso.

1. Como hemos adelantado, la cuestión que tenemos que resolver es si la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva por rechazar pronunciarse sobre uno de los motivos de suplicación consistente en si la extinción del contrato de la empleada de hogar era un desistimiento, por haberse producido un error excusable en el cálculo de la indemnización, y no un despido.

2. Por razones temporales, en el presente supuesto se aplicaba todavía la redacción del RD 1620/2021 anterior su reforma por el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar.

De conformidad con la redacción aplicable por razones temporales del RD 1620/2021, y en lo que aquí interesa reseñar, la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se podía extinguir por desistimiento del empleador, debiéndose poner a disposición del trabajador la indemnización preceptiva ( artículo 11.3 RD 1620/2021). Si, entre otros supuestos, el empleador no ponía a disposición del trabajador la citada indemnización preceptiva, se presumía que el empleador había optado por el despido y no por el desistimiento, con las correspondientes consecuencias ( artículo 11.4 RD, párrafo primero, 1620/2021). Ahora bien, el "error excusable" en el cálculo de la indemnización "no supondrá que el empleador ha optado por el despido" ( artículo 11.4, párrafo segundo, RD 1620/2021).

Según se razonará de inmediato, adelantamos que es la negativa a pronunciarse sobre la existencia de un error excusable en el cálculo de la indemnización lo que conduce a entender que la sentencia recurrida ha incurrido, en efecto, en incongruencia omisiva, por lo que el recurso debe ser estimado.

3. El recurso de suplicación de la empleadora tenía tres motivos.

En el primero se instaba la revisión de los hechos probados primero y segundo a fin de que se declarara que la antigüedad de la empleada era del 13 de marzo de 2015 y no del 14 de marzo de 2012, como declaró probado la sentencia de instancia.

El motivo se desestima por el TSJ por apreciar la existencia de cosa juzgada al respecto. Se ha de partir, en consecuencia, de que la antigüedad es de 14 de marzo de 2012.

El segundo motivo, primero de los dos de infracción jurídica y en el que se denunciaba la infracción del artículo 11.3 RD 1620/2021, no es examinado por el TSJ porque se había formulado únicamente para el caso de que se admitiera la revisión fáctica relativa a la fecha de antigüedad. Así es, por lo que nada hay que objetar a la sentencia recurrida sobre este extremo.

Pero lo que no podemos compartir es la conclusión de que tampoco fuera necesario examinar el tercer motivo del recurso de suplicación en el que se denunciaba la infracción del artículo 11.4 RD 1620/2021 y en el que se sostenía que el error en el cálculo de la indemnización sí era excusable.

Ciertamente si el error era excusable, ello tendría la consecuencia, prevista por el propio artículo 11.4 RD 1620/2021, de que no se podría suponer que el empresario habría optado por el despido. Y, lógicamente, si el error fuera excusable y hubiera habido un desistimiento y no un despido, no podría haberse calificado de nulo un despido que no era tal. Seguiría siendo un desistimiento que no se habría transmutado -precisamente por ser excusable el cálculo de la indemnización- en un despido.

4. En suma, el TSJ tendría que haber examinado el tercer motivo del recurso en el que se denunciaba la infracción del artículo 11.4 RD 1620/2021 por ser el error excusable.

Para llegar a la conclusión de que se trataba de un despido y no de un desistimiento, era obligado que la sala del TSJ analizara si el error en el cálculo de la indemnización era o no excusable. La legalidad vigente por razones temporales ( artículo 11.4 RD 1620/2021) parte de que solo cabe hablar de despido y no de desistimiento si el error en el cálculo de la indemnización no es excusable. De donde se infiere que no cabe llegar a la conclusión de que se trata de un despido (y o de un desistimiento), sin antes haber examinado -y descartado- que el error fuera excusable.

La sentencia de instancia había entendido que el error en el cálculo de la indemnización no era excusable. Y el recurso de suplicación denunciaba en su tercer motivo que el juzgado de lo social había infringido el artículo 11.4 RD 1620/2021 porque el error sí era excusable. Era necesario, en consecuencia, que, al resolver el recurso, el TSJ examinara y se pronunciara sobre si el error era o no excusable. Ya hemos visto que, de conformidad con la legislación entonces aplicable, solo si el error no es excusable, el desistimiento se convierte en despido; pero si error es excusable, se trataría de un desistimiento y no de un despido.

Frente a lo que entiende la, por lo demás razonada sentencia del TSJ, no era "innecesario" examinar el tercer motivo del recurso y, en concreto, si el error era excusable, toda vez que solo si fuera inexcusable la extinción podría calificarse de despido.

El tercer motivo del recurso de suplicación sustentaba que el error en el cálculo de la indemnización era excusable en la intensa discrepancia que habían tenido las partes sobre la antigüedad de la empleada, pues la empleadora tomaba como fecha la del contrato de trabajo suscrito por las partes y la de las nóminas, fecha que -se alegaba- no había sido discutida por la afectada. También se aducía que la empleadora lo era por ser titular de un hogar familiar y no por realizar actividad empresarial alguna y que carecía de conocimientos técnico-jurídico.

Es asimismo reseñable, a efectos de la calificación de la nulidad del despido por aplicación del artículo 55.5 b) ET, citando correctamente la sentencia recurrida nuestra STS 1/2022, de 11 de enero (rcud 2099/2019), aclarada por el auto de 4 de febrero de 2022, que el TSJ constata que la extinción del contrato de la empleada se produjo porque la titular del hogar familiar se iba a desplazar a trabajar a Alemania y no por motivo discriminatorio alguno ni como consecuencia de su embarazo, constando al respecto, en este sentido, los hechos probados sexto y noveno.

La calificación de nulidad del despido se produjo exclusivamente, así, por la aplicación del artículo 55.5 b) ET, pero no porque la extinción tuviera como causa el embarazo de la empleada. En este contexto, era todavía más necesario que el TSJ examinara y se pronunciara sobre el error en el cálculo de la indemnización era o no excusable. Lejos de ser "innecesario" examinar tal cosa, como venimos diciendo, solo si el error era inexcusable el supuesto desistimiento habría devenido en despido que cabría calificar de nulo. Pero si, por el contrario, el error era excusable, no cabría hablar de despido, de manera que ese inexistente despido no podría calificarse de nulo.

En el presente supuesto, en consecuencia, era particularmente relevante determinar si el error en el cálculo de la indemnización era o no excusable. A los efectos que ahora importan, el debate no está en la fecha de antigüedad de la empleada, pues es claro que dicha fecha es el 14 de marzo de 2012 y no el 13 de marzo de 2015. De lo que se trata es de determinar si, en el cálculo de la indemnización por desistimiento del artículo 11.3 RD 1620/2011, la empleadora del hogar familiar incurrió o no en un error excusable, atendidas las circunstancias concurrentes, al tomar como fecha la de 13 de marzo de 2015.

5. Las consideraciones hasta aquí vertidas conducen a estimar el recurso de casación unificadora.

CUARTO. La estimación del recurso.

1. De acuerdo con lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede: estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina; casar y anular la sentencia recurrida; y devolver las actuaciones a la sala de lo social del TSJ de Cataluña para que, con plena libertad de criterio, examine el motivo del recurso de suplicación de la empleadora en el que se denuncia la infracción del artículo 11.4 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre.

2. No procede la imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS) .