Sentencia Social 714/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1211/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora es si, en el caso de familias monoparentales, puede el único progenitor, en este caso la madre, ampliar la prestación por nacimiento y cuidado del menor con las semanas que hubieran correspondido al otro progenitor.

La actora es madre de una hija en agosto de 2021, constituye familia monoparental. El 3 de septiembre de 2021 solicitó prestación por nacimiento y cuidado del menor siéndole reconocida por Resolución de 3 de septiembre 2021 del INSS 16 semanas hasta 3/12/21 y por la posterior Resolución de 13 de septiembre de 2021 denegó la solicitud de ampliación hasta 32 semanas. También se desestimó la Reclamación Previa el 9 de noviembre de 2021 por no existir previsión legal para reconocer este derecho como otro progenitor. Recurren INSS y la beneficiaria.

2.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Razona que procede la estimación de la demanda pero sólo respecto de una parte de la situación protegida en caso de nacimiento, como es el cuidado de menor; esto es, la que hace referencia a las 10 semanas una vez transcurridas las primeras 6 semanas "obligatorias" inmediatamente posteriores al parto, en función del "interés superior del menor" y del deber de protección del menor que recoge el art. 39.3 CE en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño (BOE 31-12-1990), de modo que únicamente tendría derecho la ahora demandante a las diez semanas restantes de permiso de nacimiento y cuidado del menor, por ser éstas las que, verdaderamente, no han disfrutado ni la demandante ni el menor por el hecho de ser familia monoparental, no pudiendo ser admisible esta diferencia conforme a la normativa internacional y constitucional citada. Es decir, que solo se "acumularían" las diez semanas cuya finalidad es "por cuidado del menor"

Dicha sentencia fue recurrida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. La Sala de suplicación desestima el recurso del INSS y estima el de la actora y revoca parcialmente la sentencia de instancia reconociendo el derecho a percibir las prestaciones acumuladas por nacimiento y cuidado de su hija durante 32 semanas, añadiendo 6 semanas más a las 10 reconocidas en instancia.

3.- El recurso del INSS denuncia la infracción del artículo 177 y 178 del LGSS en relación con el art. 48.4 ET, en la relación con la DT 13ª del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 3020/2021, de 19 de octubre -Rec. 1563/2021-.

4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de la estimación del recurso. Razona al efecto que la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste y se remite a nuestra STS (Pleno núm. 169/2023, de 2 de marzo RCUD 3972/2020 y STS de 14 de junio de 2023 (Rcud. 1642/2022), entre otras muchas.

5.- Debemos resolver en primer lugar, si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que impone que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

De la comparación efectuada se desprende la concurrencia de contradicción, al cumplirse las exigencias del art 219 LRJS, porque para la sentencia recurrida se debe reconocer una duración de 16 semanas adicionales, apreciando que las necesidades de cuidado y atención son las mismas y las dificultades de conciliación de la familia monoparental muy superiores, y sobre las 6 semanas debe atenderse preferentemente al interés superior del menor evitando discriminatorio por razón del nacimiento y de la condición personal y familiar, dando una respuesta integradora del ordenamiento jurídico, normativa ordinaria, disposiciones constitucionales y de alcance supranacional, con apoyo en los arts. 39 CE y art. 14 CE. Mientras que la sentencia de contraste, con apoyo en el art. 48.4 ET, entiende que la prestación no es trasferible, por ser derecho individual de la persona trabajadora, que la extensión a familias monoparentales carece de apoyo normativo. y que no cabe alegarse desigualdad en el caso que sí se daría en el caso de monoparental en el supuesto de la biparentales "en que uno de los progenitores no pudiera beneficiarse de las 12 semanas". Mientras que la sentencia de contraste con apoyo en el art. 48.4 ET entiende que la prestación no es trasferible, por ser derecho individual de la persona trabajadora, que la extensión a familias monoparentales carece de apoyo normativo. y que no cabe alegarse desigualdad en el caso que sí se daría en el caso de monoparental en el supuesto de la biparentales "en que uno de los progenitores no pudiera beneficiarse de las 12 semanas".

SEGUNDO. 1.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión litigiosa en la Sentencia de Pleno núm 169/2023, de 02 de marzo -rcud 3972/2020-, reiterada luego por STS núm. 434/2023, -rcud 1642/2022-.

Transcribiremos la doctrina que acuña, atendida la similitud con el presente supuesto y el imperativo de los principios de igualdad y seguridad jurídica:

"Acudiendo a las previsiones del RDL 6/2019, de 1 de marzo, y la equiparación de la duración de la suspensión contractual entre ambos progenitores, así como la obligatoriedad de disfrute conjunto de las seis semanas posteriores al parto y la prohibición de transferencia del derecho entre progenitores, que se justificó, según el preámbulo de la norma por responder "a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos", argumentamos que estamos en presencia de "una suspensión del contrato de trabajo que, una vez producidas las exigencias normativas, opera ope legis y justifica, con independencia de la existencia o no de la prestación de Seguridad Social antes examinada, la cesación de las obligaciones mutuas básicas del contrato de trabajo -prestación de servicios y prestación salarial-, garantizando el derecho a la reincorporación al finalizar el período legalmente previsto de suspensión."

Advertimos también de las consecuencias de una eventual estimación de la duplicidad en la prestación: "supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social." Así como del exceso de atribuciones que conllevaría dada la función de aplicación e interpretación de la norma que se encomienda a jueces y tribunales, pero no la creación del derecho.

Es el FD 4º el que afirma que la normativa invocada "ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, bien al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional. La discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que pudieran condicionar la configuración legal.

En este sentido, el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España."

Ya con relación a la CE acudimos a constante y reiterada doctrina constitucional ( sentencia 75/2011 entre otras), conforme a la cual será el legislador el que fije el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento.

Y desde el plano de la normativa internacional se alcanza el mismo resultado. "Por un lado, no existe ningún precepto en el derecho de la Unión, ni en otras normas, pactos o acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España que directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales. Por otro lado, aunque es cierto que dichas normas y los principios que contienen aconsejan dedicar especial atención a colectivos que, objetivamente, puedan ser socialmente vulnerables, tales requerimientos están dirigidos al legislador que es quien tiene la capacidad y la responsabilidad de organizar el sistema de protección social con el alcance y la concreción de medidas que elija en atención a la delimitación de las necesidades que en cada momento considere más acuciantes y relevantes.

Así, por lo que respecta al derecho de la Unión, la normativa vigente en la materia cumple sobradamente con las exigencias de la Directiva 2019/1958, en cuyo preámbulo "se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros". Previsión del preámbulo que va dirigida específica y concretamente a los Estados, sin que, respecto a lo en ella contenido, se establezca una regulación común o mínima que obligue a los estados miembros ni que determine lo que al respecto puedan decidir y mucho menos condicione la interpretación que de la regulación estatal homologada con las previsiones de la Directiva tengan que realizar los órganos de justicia. A la misma conclusión hay que llegar respecto a las previsiones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que contiene previsiones (artículo 21 -prohibición de discriminación-; artículo 24 - especial atención al interés del menor; artículo 33 -derecho de toda persona a un permiso pagado por maternidad y un permiso parental por nacimiento o adopción de un niño-), a las que la legislación española se adecúa perfectamente."

En cuanto al interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, recuerda que "en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está, sin duda presente, la atención a ese singular interés, que no es el único al que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia; y, en este ejercicio de ponderación, han considerado que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico. En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que, como venimos reiterando, estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables. Razones todas estas que llevan a la conclusión de que la solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos resolver."

El FD 5º de la misma resolución aborda la definición de familia monoparental contemplada entre otros en el art. 182.3.b) LGSS -"la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia"-, la existencia de diversos modelos de familia monoparental existente y la eventualidad de que algunas familias biparentales, en función del carácter contributivo de la prestación discutida, pueden encontrase de facto en igual o peor situación que la de la reclamante. Indicamos que tampoco la interpretación con perspectiva de género, tantas veces aplicada ya por esta Sala, resultaba determinante para la resolución del caso, "puesto que como venimos reseñando, lo que se nos pide va más allá de lo que significa "interpretar y aplicar el derecho" y se sitúa en el ámbito de su creación. Interpretar con perspectiva de género implica añadir un canon hermenéutico para la comprensión del derecho que consiste en rechazar cualquier inteligencia de la norma que conduzca a una discriminación de la mujer, utilizando, en cambio, las que conduzcan a erradicar cualquier situación de discriminación. No es necesario ahondar en las situaciones y supuestos en los que la Sala ha aplicado ese canon de interpretación que no cabe aplicar cuando el legislador, como es el caso, es consciente de la situación que regula y de las consecuencias de la misma y establece una normativa que tiende corresponsabilizar al varón en la educación y crianza de los hijos, como la fórmula elegida para corregir y evitar una discriminación ancestral de la mujer en este terreno que resultaba urgente remediar. No estamos en un supuesto en que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino ante un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador.

2.- En efecto, el legislador -con independencia de las especialidades en materia fiscal y tributaria que no son del caso-, en materia de protección social no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales ( artículo 182.3.b LGSS) . Añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias ( artículo 351.b LGSS) .

Además, a juicio de la Sala, los datos disponibles revelan que estamos ante una situación conocida por el legislador que, por razones en las que no nos corresponde entrar, ha decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se plantea. Ello sin perjuicio de que pueda realizarlo en cualquier caso cuando lo considere oportuno. Lo bien cierto es que, a la fecha de la deliberación de esta resolución, consta que el parlamento no ha aprobado una proposición de ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales (B.O. Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022) y que, en fecha recientísima, el Senado ha desestimado por abrumadora mayoría una enmienda, la n.º 93, al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, consistente en la modificación del artículo 48.4 ET en el siguiente sentido: "en el supuesto de familias monoparentales, la persona trabajadora podrá acumular el tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera". (Diario Oficial del Senado de 8 de febrero de 2023)".

No concurriendo en el presente caso circunstancias fácticas o jurídicas distintas a las que entonces valoramos, elementales criterios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE) , nos conducen a reiterar dicho criterio.

TERCERO. Conforme a lo razonado, y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso interpuesto por el INSS. En consecuencia, proceder casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate formulado en suplicación, estimar el recurso de tal clase revocando la sentencia dictada en instancia, desestimando la demanda y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos contra ella.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS) .