Sentencia Social 61/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 437/2021 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Con fecha 30 de julio de 2020, el Juzgado de lo Social número Uno de Badajoz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando las demandas interpuestas por D. Genaro contra la empresa INPREX, en acción de extinción de contrato y reclamación de cantidad y en acción de despido y vulneración de derechos fundamentales, debo calificar y califico de procedente el despido del actor ocurrido el día 31-12-2019, absolviendo a la empresa demandada de todos los pedimentos frente a la misma formulados".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, D. Genaro, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, como auxiliar administrativo, con antigüedad desde el 23-3-00,-hecho no controvertido-, y salario mensual a jornada completa de 40 horas semanales, incluida la pare proporcional de pagas extras, de 1.410,00 euros (diario de 46,36 euros), siendo de aplicación el convenio colectivo de servicios de prevención -docs. nº 1 y 2 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportados por la demandada-.

SEGUNDO.- En fecha 26-9-2016 la empresa y el actor firmaron un acuerdo por el que INPREX reconocía adeudar al trabajador la cantidad total de 2.750 euros en concepto de nómina del mes de julio y agosto, manifestándose que no fue abonada a su vencimiento debido a las razones de falta de liquidez transitoria que el trabajador declara conocer. El actor aceptó aplazar su abono, para que la empresa pudiera generar liquidez suficiente, y para que el trabajador sufriera el menor perjuicio posible, aceptando el trabajador expresamente el pago de dicha nómina mediante la entrega de dos pagarés, con lo cual, llegado su vencimiento y producido su efectivo cobro, renunciaba expresamente a cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial relacionada con dicho concepto -doc. nº 5 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

El mismo día 26-9-2016 el actor y la empresa firmaron un acuerdo por el cual se facilitó al trabajador la opción de saldar ciertos conceptos atrasados y reconocidos con una reducción en el principal de los mismos, que aceptó el actor, estableciéndose que "Parte de la deuda (433,52 €) quedará cobrada de acuerdo a días libres a convenir entre el trabajador y la empresa" -doc. nº 6 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 16-4-2018 la empresa y el actor firmaron un acuerdo por el que INPREX reconocía adeudar y querer pagar al trabajador la cantidad total de 2.150 euros en concepto de nómina del mes de diciembre y enero de 2018, mediante la entrega de tres pagarés. El actor aceptó expresamente la forma de pago de dicha nomina mediante pagaré, con lo cual, llegado su vencimiento y producido su efectivo cobro, renunciaba expresamente a cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial relacionada con dicho concepto -doc. nº 7 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

TERCERO.- El actor ostentaba en la empresa el cargo de representante legal de los trabajadores y el mismo, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron el 22-12-2014 un acuerdo referente al expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se señalaba que las cantidades salariales pendientes de pago, a la fecha de extinción, se adicionarían a las indemnizaciones pactadas y serían pagaderas en los mismos plazos. Asimismo, la empresa reconocía que se adeudan cantidades previamente reconocidas en el ERE de diciembre de 2013, a excepción de las que se hubieran podido saldar en el año 2014 - -doc. nº 8 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 15-12-2015 el actor, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron un acuerdo referente a otro expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se establecía que la duración de las medidas temporales de suspensión o reducción se pactaban por un periodo de 12 meses, dándose inicio el 01 de enero de 2016 y finalizando el 31-12-2016. Asimismo, se señalaba que las cantidades salariales pendientes de pago, a la fecha de extinción, se adicionarían a las indemnizaciones pactadas y serían pagaderas en los mismos plazos. Asimismo, la empresa reconocía que se adeudan cantidades previamente reconocidas en anteriores ERES y se comprometía a expedir certificados individuales de reconocimiento de deuda a petición de los interesados. En dicho acuerdo aparecía reflejado el actor con una reducción jornada del 25%, lo que suponía un total de 30 horas con el ERE -- doc. nº 9 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 30-11-2016 el actor, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron un acuerdo referente a otro expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se establecía que la duración de las medidas temporales de suspensión o reducción se pactaban por un periodo de 12 meses, dándose inicio el 01 de enero de 2017 y finalizando el 31-12-2017. En dicho acuerdo aparecía reflejado el actor como afectado por el ERE con una reducción jornada del 25%, lo que suponía un total de 30 horas con el ERE, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:30 a 14:30 horas --doc. nº 10 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 29-12- 2017 el actor, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron un acuerdo referente a otro expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se establecía que la duración de las medidas temporales de suspensión o reducción se pactaban por un periodo de 12 meses, dándose inicio el 01 de enero de 2018 y finalizando el 31-12- 2018. En dicho acuerdo aparecía reflejado el actor como afectado por el ERE con una reducción jornada del 25%, lo que suponía un total de 30 horas con el ERE, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:30 a 14:30 horas --doc. nº 11 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

CUARTO.- En fecha 1-8-2018 el actor comunicó a la empresa que pasaría a reducir su jornada acogiéndose a la reducción de jornada por cuidado de hijo, expresando en la solicitud que " Siendo mi horario actual de 8.30 a 14.30 horas, con la reducción solicitada mi horario quedará de la siguiente forma: de LUNES A VIERNES, DE 9,30 horas a 14,30 horas. Denegado en principio este derecho por la empresa, el actor formuló demanda ante el Juzgado de lo Social y en fecha 14-11- 2018 se dictó decreto aprobando la avenencia alcanzada entre las partes en el siguiente sentido: " La empresa demandada ofrece al trabajador la reducción de jornada solicitada en su demanda, de 9:30 horas a 14.30 horas, en total 25 horas semanales, con fecha de efectos del día 19 de noviembre de 2018.

El trabajador acepta el ofrecimiento de la empresa y renuncia a las indemnizaciones solicitada en la demanda" -doc. nº 12 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-. Desde la fecha indicada en el decreto citado, el actor ha venido realizando una jornada de trabajo de 25 horas semanales, de lunes a viernes, en horario de 9:30 horas a 14:30 horas -declaración testifical de D. y de Dña. Loreto, administrativo de la empresa que se encarga de confeccionar las nóminas y que además tiene otras responsabilidades siendo su superior jerárquico directamente el representante de la empresa, y de D. Plácido, director de recursos humanos de la empresa demandada-. El acuerdo alcanzado motivó que se desafectara al actor del ERE al que estaba afecto, a lo que el actor mostró su disconformidad -declaración testifical de D. Plácido y doc. nº 5 aportado por la parte actora-.

QUINTO.- El actor también reclamó judicialmente a la empresa el complemento de experiencia y el día 29-4-2019 se dictó sentencia, que devino firme, por parte del Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz, que estimó la demanda condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 1.436,88 euros, más los intereses moratorios previstos en el artículo 29.3 ET - doc. nº 14 aportado por la empresa y nº 12 aportado por la parte actora-. La parte actora solicitó la ejecución de dicha sentencia y por auto de fecha 27-6-2019 se acordó el despacho de la ejecución -doc. nº 14 aportado por la parte actora-.

SEXTO.- En fecha 6-11-2019 el actor solicitó vacaciones a la empresa vía e-mail. Tras no haber acuerdo entre las partes, el actor presentó el 22-11-2019 demanda judicial en procedimiento de vacaciones y violación de derechos fundamentales. La demanda fue turnada al Juzgado de lo social nº 4 de Badajoz, que el 20-12-2019 dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y desestimando la acción de vulneración de derechos fundamentales e indemnización por este concepto, fijando como periodos de disfrute del derecho de vacaciones anuales del 23 de diciembre de 2019 al 9 de enero de 2020, ambos inclusive y los 12 días laborales posteriores al día 28 de enero de 2020 (incluido el 28) -docs. nº 15 a 17 aportados por la demandada-.

SÉPTIMO.- En el año 2017, la nómina del mes de mayo de 2017 fue abonada al actor el día 20- 7-2017; la de junio fue abonada el 1-9-2017; la de julio fue abonada el 2-10-2017; la de agosto fue abonada el 6-11-2017; la de septiembre fue abonada el 6-12-2017; la de octubre fue abonada el 16-1-2018 y la de noviembre fue abonada el 8-2- 2018.

En el año 2018, la nómina del mes de febrero de 2018 fue abonada al actor el día 15-3- 2018; la de marzo fue abonada una parte el día 10-4-2018 y otra el día 13-4-2018; la de abril fue abonada el día 8-5-2018; la de mayo fue abonada el día 8-6- 2018; la de junio fue abonada 25-7-2018; la de julio fue abonada el 8-8-2018; la de agosto fue abonada el 2-10- 2018; la de septiembre fue abonada el 8-11-2018; la de octubre fue abonada el 21-12-2018; la de noviembre fue abonada el 5-1- 2019 y la de diciembre fue abonada el 9-2-2019.

En el año 2019, la nómina del mes de enero de 2019 fue abonada al actor el día 13-3- 2019; la de febrero fue abonada el día 27-4-2019; la de marzo fue abonada el día 11-5-2019; la de abril fue abonada el día 13-6-2019; la de mayo fue abonada el día 11-7- 2019; la de junio fue abonada el 23-8-2019; la de julio fue abonada el 28-9-2019; la de agosto fue abonada el 31-10-2019; la de septiembre fue abonada el 28-11-2018; la de octubre fue abonada el 28-12- 2019; la de noviembre fue abonada el 3-1- 2020 y la de diciembre fue abonada el 28-1-2020 - docs. nº 24 a 54 aportados por la parte actora (folios 110 a 173) y docs. nº 2 y 3 aportados por la empresa en el bloque documental relativo a la demanda de extinción-.

OCTAVO.- En el periodo comprendido entre el 1-1-2019 y el 31-12-2019, el actor estuvo en situación de baja por incapacidad temporal desde el 1-2- 2019 hasta el 19-6-2019 y desde el 19-7-2019 al 17-10-2019 - doc. nº 4 aportado por la empresa en el bloque documental relativo a la demanda de extinción-.

NOVENO.- En fecha 24-5- 2018 el actor recibió una sanción de amonestación por escrito por entender la empresa que había tenido ausencias demasiado habituales que " superan con creces los tiempos necesarios para ejercer su labor representativa, dedicando ese tiempo a otro tipo de actuaciones y gestiones que en nada tienen que ver con esa representación que en ningún caso han sido debidamente justificadas a las personas responsables de la oficina a la cual usted pertenece.". Con esta sanción no se mostró conforme el trabajador -doc. nº 11 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de D. Plácido -, sin que conste que el mismo impugnara judicialmente la sanción impuesta.

DÉCIMO.- En fecha 21-6-2019 Dña. Loreto escribió al actor lo siguiente: " Pasarás a encargarte de todas las oficinas de la zona de Andalucía forma de pago recibos bancarios, con las mismas gestiones marcadas antes de tu ausencia, es decir, 20 gestiones efectivas diarias de gestión de cobro informadas en Integra. Suponen cuatro gestiones por hora de trabajo, no solo a una llamada, sino a hablar con el responsable de la empresa y sacarle un compromiso de cobro de la deuda o cualquier información relevante para el cobro de la misma" -doc. nº 1 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido-.

El día 13-11- 2019 se envió por Dña. Loreto un correo electrónico al actor en el que se le expresaba lo siguiente: " Buenos días Genaro, tras tu incorporación paso a detallarte las directrices en gestión de cobro que debes llevar a cabo:

20 gestiones diarias, informando en integra la persona contactada y su cargo en la empresa, así como enviar un mail a dicha persona resumiendo lo acordado con la misma. Es importante que quede de esta forma constancia fehaciente de cara a posibles reclamaciones que pudiéramos ejercer contra dicha empresa.

Los objetivos modestos y más que razonables de cobro a la semana, se estiman en un 25% de las gestiones realizadas (mínimo 100 gestiones semanales), lo que redondeando a ticket medio de contrato se cuantifica en 10.000 € semanales.

Termina lo que estabas haciendo de grupos de cobro, avísame y te paso los clientes con los que debes empezar la gestión de cobro." - doc. nº 2 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido-.

UNDÉCIMO.- En el periodo que va desde el 18 al 22 de noviembre (sin incluir el día 21) el actor justificó 18 mails enviados a clientes y un importe total recobrado de 871 euros.

En el periodo que va desde el 25 al 29 de noviembre (sin incluir el día 28) el actor justificó 28 mails enviados a clientes y un importe total recobrado de 947,89 euros.

En el periodo que va desde el 2 al 5 de diciembre el actor justificó 33 mails enviados a clientes y un importe total recobrado de 1.954,55 euros -docs. nº 3,4 y 5 aportados por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de Dña. Loreto-.

El actor se ausentó del trabajo los siguientes días: 9-1-2019, 17-1-2019,1-2-2019,27-6- 2019, 8-7-2019,18-7-2019,23-10-2019,7-11-2019,21-11-2019,28-11- 201910-12-2019 y 18- 12-2019, todos por el motivo de crédito sindical -doc. nº 6 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de D. Plácido-.

DUODÉCIMO.- El día 19-11-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 21-11-2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal.

El día 25-11-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 28- 11- 2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal.

El día 3-12-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 10-12- 2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal.

El día 16-12-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 18- 12-2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal. -doc. nº 9 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido- .

DÉCIMOTERCERO.- En fecha 18-12-2019 se emitió informe de investigación del actor por parte de la detective privada Dña. Adriana, ratificado por la misma, relativo a los días 21 y 28 de noviembre de 2019 y 18 de diciembre de 2019, en el que se hace constar que el día 21-11-2019 el actor salió de su vivienda, situada en Gévora (Badajoz), a las 8:25, en su coche con su mujer y su hija circulando hasta llegar a Badajoz, perdiendo la detective el contacto visual del vehículo a las 8.45 horas. A las 9.27 horas el actor regresa a su domicilio solo y accede a su vivienda. Minutos después saca la basura y la tira en un contenedor cercano para regresar acto seguido a su domicilio, permaneciendo toda la mañana en el mismo. A las 13:37 horas vuelve a salir el actor de su domicilio, saca el vehículo del garaje y emprende la marcha al volante del mismo accediendo a la zona centro de Badajoz donde se dispone a recoger a su mujer y a su hija. La detective pierde momentáneamente contacto visual y lo vuelve a localizar circulando dirección Gévora. A las 14.08 el actor llega a su domicilio, estaciona el vehículo y accede a su vivienda acompañado de su mujer y su hija hasta que a las 15:30 la detective da por finalizado el servicio de control de ese día al no detectar más movimientos de interés por parte del actor.

El día 28-11-2019, a las 8:19 horas, el actor sale de su domicilio con su mujer y su hija, accede a su vehículo y emprenden la marcha circulando hasta llegar a las 8:44 horas a Badajoz, estacionan el vehículo, se apean del mismo y caminan hasta el colegio público Lope de Vega, en el que dejan a su hija. Después el actor y su mujer acceden al vehículo y retoman la marcha. A las 9:50 horas el actor circula con dirección Mérida y acceden a la población, siguiendo a un autobús de color negro y deteniéndose en las inmediaciones del estadio de fútbol de Mérida. El actor busca aparcamiento en las inmediaciones y a las 10.38, finalmente, consigue estacionar en los jardines del teatro romano, en las inmediaciones del estadio de fútbol donde ha estacionado el autobús donde parece que viaja la hija del actor que acude a Mérida de excursión. Minutos después, el actor y su mujer pasean tranquilamente por el centro de Mérida. A las 10.49 pasean por las inmediaciones del teatro romano y del museo para sentarse finalmente junto al mismo. A las 11.06 la detective observa la llegada de la excursión en la que todo apunta forma parte su hija, acceden al museo y al teatro romano donde permanecen por espacio de hora y media. A las 12:29 horas el actor se dirige a su vehículo acompañado de su mujer, acceden al turismo y permanecen en el interior en actitud de espera. El grupo de escolares llega al autobús que se encuentra en las inmediaciones del estadio y acceden al interior. A las 13:17, una vez que el autobús emprende la marcha, el actor le sigue y toman la autovía en dirección Badajoz. A las 13:58 llega el autobús escolar al colegio público Lope de Vega, donde se detiene para que se apeen los pequeños. El actor detiene el vehículo y activa las luces de emergencia, su mujer se baja del coche para recoger a su hija y retoman la marcha una vez que regresan al vehículo. El actor inicia la marcha y circula con dirección Gévora hasta llegar a su domicilio. A las 14:18 horas el actor estaciona el vehículo en el garaje de su domicilio y accede al mismo. A las 15:00 horas la detective da por finalizada el servicio de control.

El día 18-12-2019, a las 8:19 horas, el actor sale con su mujer y su hija de su domicilio y se montan en su vehículo emprendiendo la marcha dirección Badajoz. A las 8:42 horas el actor estaciona el vehículo en un parking cercano al colegio público Lope de Vega y entra en el colegio de su hija. Tras dejar a su hija en clase, accede de nuevo al vehículo y circula para regresar a Gévora. A las 9:18 horas, al llegar a la citada localidad, hace una parada y, tras apearse del turismo, accede a una asociación deportiva cultural, que a su vez es un punto de recogida de Correos, recoge un paquete pequeño y se dirige de nuevo a su domicilio. A las 11:47 horas llega un repartidor de Correos al domicilio del actor y pocos minutos después el actor sale de su domicilio, se monta en su vehículo y emprende la marcha dirección al punto de Correos. A las 11:52 horas estaciona el vehículo en las proximidades del punto de Correos y el repartidor le entrega un paquete. Una vez recogido el paquete, se dirige a su domicilio para dejarlo y vuelve a emprender la marcha dirección Badajoz. A las 12:19 estaciona su vehículo y a las 12:27 el actor accede al sindicato CCOO. A las 13:08 el actor sale del sindicato, camina en dirección al colegio de su hija mientras habla por su teléfono móvil. A las 13:25 horas, en la puerta del colegio se encuentra con su mujer y ambos acceden al centro educativo. A las 13:54 horas el actor sale del colegio acompañado de su mujer y de su hija. A las 14:04 el actor saca el vehículo del parking y emprende la marcha dirección Gévora. A las 14:25 horas el actor y su familia llegan a su domicilio y, tras estacionar el vehículo en el interior del garaje, a las 14:30 accede a su domicilio, dando la detective por finalizado el servicio -informe de investigación del actor aportado como doc. nº 15 por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de Dña. Adriana-.

El día 10-12-2019, el asesor jurídico de la empresa, D. Dimas, se personó en las instalaciones de la sede de CCOO preguntando por el actor, a lo que se le contestó por una señora que identifica como " Estela", asesora de CCOO en las negociaciones de los ERES, que ella acababa de llegar y que el actor en ese momento no estaba en el edificio. D. Dimas manifestó que el motivo de ir a buscar al actor a la sede de CCOO era que por indicación de Dña. Loreto necesitaba su confirmación sobre un tema relacionado con un ERTE -declaración testifical de D. Dimas-.

DECIMOCUARTO.- En fecha 19-12-2019 se incoó por la empresa expediente contradictorio de acuerdo con el art. 62 del convenio colectivo aplicable en relación a una serie de hechos imputados al actor que consideraban muy graves. De dicho expediente se dio traslado al actor y a los representantes de los trabajadores para que formularan alegaciones, sin que por el actor ni por los representantes de los trabajadores se presentara ningún tipo de alegaciones - docs. nº 12 y 13 aportados por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido-.

DECIMOQUINTO.- El día 30-12-2019, la empresa demandada notificó al actor carta de despido con el siguiente tenor literal:

" Estimado Sr.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 62 del Convenio Colectivo de aplicación (BOE 11/09/2008) y después de instruir el oportuno expediente contradictorio, la Dirección de esta empresa ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, la cual tendrá efectos del día 31 de diciembre de 2019.

Todo ello en base a los siguientes hechos y consideraciones:

PRIMERO.- El pasado día 19 de diciembre se le notificó personalmente en nuestras oficinas el inicio de expediente contradictorio y además mediante burofax posterior ante su negativa a firmar la notificación, al haber tenido conocimiento esta empresa la comisión por usted de una serie de hechos muy graves, que se allí se exponían y que reproducimos a continuación:

APARTADO A.- Desde la última incorporación a su puesto trabajo como auxiliar administrativo en el departamento de recobros, producido a mediados del pasado mes de octubre, se ha venido detectando un descenso considerable en su rendimiento diario. En un principio esta empresa consideró otorgarle un margen de adaptación ya que había permanecido varios periodos prolongados de tiempo sin prestar servicios, confiando en que poco a poco iría recuperando su rendimiento normal. No obstante, y muy lejos de la confianza depositada en usted, dicha mejora nunca ha llegado a producirse, sino todo lo contrario, con el paso del tiempo sus cifras de rendimiento son inaceptables, nunca se encuentra en su puesto de trabajo cuando se le necesita y el departamento administrativo donde usted se ubica sufre continuos desajustes y retrasos por falta de entrega de sus informes de seguimiento de morosidad, así como por sus continuas faltas de asistencia y de puntualidad. Cabe recordar que ya en el año 2017 y 2018 se produjeron quejas por parte de sus compañeros de trabajo en cuanto al cumplimiento de su horario de trabajo lo cual dio lugar a la imposición de una sanción leve de amonestación escrita el día 24/05/2018, que devino firme por no ser impugnada.

Usted presta servicios en el área de recobros de la empresa, sometido por tanto al cumplimiento del procedimiento general de trabajo impuesto por el Dpto. Financiero, marco absolutamente necesario para una buena y correcta gestión de dicha área y para una correcta prestación del servicio de recobro por parte del personal implicado. Se han dado instrucciones concretas a todo nuestro personal administrativo para realizar al menos 20 gestiones efectivas y demostrables mediante correos efectivos enviados a clientes y del total de las 100 gestiones efectivas semanales, se exige recobrar como mínimo la cantidad de 10.000€. Habitualmente se realizan controles semanales con objeto verificar dicho cumplimiento y poner. de manifiesto posibles desviaciones o no conformidades respecto a estos procedimientos, normas de trabajo y objetivos de producción marcados para el personal de recobro.

En el pasado mes de noviembre y en la primera semana de diciembre, se realiza por su superior una evaluación de su rendimiento, destacando las siguientes anomalías: Durante la semana del 18 al 22 de noviembre solo se ha justificado por usted el envío de 18 correos enviados a clientes y un importe total recobrado de 871 €, lo cual supone un 22,5% de los emails que se deben enviar y un 10,88% del importe a cobrar semanalmente.

Durante la semana del 25 al 29 de noviembre se han justificado por usted 28 correos enviados a clientes y un importe total recobrado de 947,89 €, lo cual supone un 35% de los mails que se deben enviar y un 11,84% del importe a cobrar semanalmente.

Durante la semana del 02 al 05 de diciembre se han justificado por usted 33 emails enviados a clientes y un importe total recobrado de 1.954,55 €, lo cual supone un 41% de los mails que se deben enviar y un 24,43% del importe a cobrar semanalmente.

Resulta a la vista de dichas cifras que el número de gestiones que realiza diariamente es inaceptable, con un cumplimiento de objetivos de recobro muy por debajo de las instrucciones que se le han dado y muy inferior al rendimiento del resto de compañeros, que solo es entendible desde una desidia en su desempeño y en que no está dedicando las horas de trabajo necesarias de trabajo efectivo, teniendo incluso en cuenta su actual jornada reducida y ya una vez deducidas las horas de falta de asistencia justificadas.

APARTADO B.- Ante la gravedad de los hechos descritos la dirección de recursos humanos procede a indagar la causa de tales incumplimientos y los motivos de sus reiteradas faltas de asistencia al trabajo. Se comprueba que en ocasiones se deben a que acude a citas médicas sin justificar, aprovechando la hora de la consulta para no incorporarse en el resto de la mañana, y en otras ocasiones es cierto que se debe al ejercicio de su actividad sindical y representativa de los trabajadores, confiando siempre esta empresa que dicho tiempo lo ha estado dedicando legítimamente al ejercicio de tales funciones.

Según nos informan [os responsables del departamento de RRHH durante el año 2019 aparecen en su expediente hasta CINCO asistencias al médico, alguna de ellas muy próximas en el tiempo, y así mismo constan hasta DOCE solicitudes de horas de crédito sindical que viene aplicando cada vez que lo solicita a la jornada laboral completa, es decir de 09:30 a 14:30 horas.

Estas faltas de asistencia, tanto por motivos médicos como por motivos sindicales ciertamente nos han resultado llamativas habida cuenta que durante este año 2019 ha permanecido casi ocho meses de baja por incapacidad temporal, concretamente en dos periodos, desde el 01/02/2019 al 19/06/2019 y desde el 19/07/2019 al 17/10/2019, por lo que resulta un tanto extraño que deba asistir tantas veces al médico dentro de su jornada laboral, cuando ya ha dispuesto de un largo periodo de incapacidad temporal para su recuperación y tratamiento.

De igual forma se comprueba por las fechas de las solicitudes que usted envía al departamento de RRHH, que en dos ocasiones el día usado para la actividad sindical ha coincidido justamente con la fecha de su baja por IT o incluso con un día antes de iniciar la baja, en concreto los días 01 de febrero y 18 de julio. También se comprueba que uno de los días solicitados y usados coincide con el día posterior al festivo de la Epifanía (09/01/2019) y la práctica totalidad de los días restantes siempre coincide con los jueves de cada semana (por ejemplo, los días 7, 21 y 28 de noviembre), en este último caso hasta tres días en dicho mes.' Ya por último, solicitó el crédito horario para el pasado martes día 10 de diciembre durante toda la jornada, justo después del puente de la Constitución, y otra nueva solicitud ayer mismo, día 18 de diciembre. Ello supone que desde su incorporación ha realizado seis solicitudes y efectiva disposición de crédito sindical de 5 horas por cada una de ellas, lo cual asciende a 30 horas en los últimos tres meses.

Como bien conoce y es notorio, en este último año no se ha negociado ningún expediente de regulación de empleo, algo que era habitual en pasados ejercicios, procedimientos en los que usted siempre participó y negoció como representante de los trabajadores. Tampoco nos consta que en los últimos meses se esté llevando a cabo en la empresa algún tipo de actividad negociadora de condiciones laborales, pago de complementos, etc, que además exija un "asesoramiento legal" tan prolijo y reiterado, puesto que es esa la justificación o el motivo que siempre ofrece usted en los diferentes correos donde realiza las solicitudes del crédito sindical.

Si a todo esto unimos el hecho objetivo de que ninguno de sus compañeros y también representantes de trabajadores junto con usted, había solicitado crédito de horas durante el 2019, a excepción del Sr. Maximiliano, que durante todo el año solo ha usado como crédito horario cuatro horas al mes, durante cuatro meses (y para asistir justificadamente a un curso del sindicato), y que además ninguno de los trabajadores que usted representa nos confirman que hayan recibido el supuesto "asesoramiento legal", nos planteamos seriamente que se está produciendo una desviación manifiesta del correcto uso del crédito sindical del que dispone.

APARTADO C.- Como ya se ha indicado, ante este cúmulo de circunstancias, es decir la constatación de un patrón reiterado y habitual de una serie de conductas realizadas después de su última reincorporación, y ante los numerosos indicios de que se estuviera realizando por usted un uso incorrecto de sus horas sindicales, que además repercute de forma muy negativa en su desempeño laboral, se decide por la dirección de la empresa comprobar si el tiempo que venía solicitando continuamente como dispensa para trabajar lo estaba dedicando para realizar de forma completa y efectiva las funciones de asesoramiento legal a sus representados.

Y de esta forma, se detecta que habiendo enviado solicitud por email de 19/11/2019 a varias personas del departamento de RRHH y otros compañeros de trabajo, en consonancia con el literal que a continuación se cita, el día 21 de noviembre de 2019 no asistió a su puesto de trabajo:

"Buenos días:

Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L. les comunico que el próximo día 21/11/2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo. Asesoramiento legal.

Lo que comunico a los efectos oportunos.

En Badajoz a 19 de noviembre de 2019.

Saludos"

Por el contrario, se constata que ese día, jueves 21 de noviembre, no realizó ningún tipo de "asesoramiento legal", ni ningún tipo de actividad representativa o sindical relacionada con la solicitud que había realizado previamente. Ese día en concreto no acudió a su puesto de trabajo en toda la jornada, permaneciendo toda la mañana en su domicilio.

Del mismo modo, el día 25 de noviembre envía nuevo correo electrónico a las mismas personas, no asistiendo a su puesto de trabajo en toda la jornada el jueves 28 de noviembre, con el siguiente literal:

"Buenos días:

Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L. les comunico que el próximo día 28/11/2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo. Asesoramiento legal. Lo que comunico a los efectos oportunos.

En Badajoz a 25 de noviembre de 2019.

Saludos"

Por el contrarío, se constata que ese día ha salido de su domicilio sobre las 08:20 horas, efectivamente no ha ido a trabajar como había indicado, pero se ha dedicado toda la mañana a desplazarse a Mérida, pasear con su familia por la ciudad y visitar el museo y teatro romanos, regresando a su domicilio sobre las 14:20 horas.

En los mismos términos ya expuestos, dirige nueva solicitud por correo electrónico para ausentarse los días 10 y 18 diciembre. En concreto los días 03 y 16 de este mes de diciembre envía email con el siguiente literal:

"Buenos días: Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L. "les comunico que el próximo día 10/12'2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo. Asesoramiento legal.

Lo que comunico a los efectos oportunos. En Badajoz a 03 de diciembre de 2019.

Saludos"

"Buenos días: Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L. les comunico que el próximo día 18/12/2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo. Asesoramiento legal.

Lo que comunico a los efectos oportunos.

En Badajoz a 16 de diciembre de 2019.

Saludos"

Se constata en cambio que el día 10 de diciembre usted no realizó ninguna función sindical, puesto que requerido por un responsable del departamento jurídico de la empresa para que le entregara una documentación, este se personó en la sede de Comisiones Obreras sobre las 13:30 horas preguntando por usted, manifestando la empleada de recepción que no le conocía ya que no era un "fijo de estas instalaciones". Tampoco por parte de Doña Estela asesora de CCOO, se nos pudo ofrecer información sobre su paradero. Por último, se comprueba que ayer día 18 usted tampoco realizó actividad representativa alguna, ya que estuvo acompañando a familiares en la ciudad de Gévora y Badajoz, a excepción de 40 minutos que permaneció en la sede de CCOO.

SEGUNDO.- En la misma comunicación inicial se le informó sobre la posibilidad que tenía de presentar alegaciones y pruebas en el plazo de cuatro días ante el instructor del expediente contradictorio Don Dimas, habiendo trascurrido dicho plazo sin que haya presentado nada en su descargo.

TERCERO.- Del mismo modo se ha evacuado el oportuno trámite de audiencia previa y por igual plazo a los demás representantes de los trabajadores y delegados de personal, sin que ninguno haya presentado alegaciones. Se han cumplido todas las formalidades y exigencias legales previstas en el art. 62 del convenio colectivo de aplicación y en los artículos 55.1 y 68.a del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- Además de lo ya indicado en el cuerpo de este escrito, en estos días se ha confirmado la ausencia total de actividad sindical o representativa, ni de asesoramiento legal alguno, durante los días 21, 28 de noviembre, 10 y 18 de diciembre. Si ya durante los días 21 y 28 de noviembre resultó más que evidente, en el día 10 de diciembre usted no se encontraba en la sede de CCOO a las 13.30 horas cuando fue requerido, y en el día 18, aunque usted acude casualmente a sobre las 12:30 h durante solo 40 minutos, el resto del crédito horario de 5 horas solicitado para ese día ha permanecido en su domicilio toda la mañana, desplazándose en dos ocasiones a la oficina de Correos de su localidad de residencia.

QUINTO.- Se confirma por tanto la máxima gravedad de los hechos que se le imputan, y nos encontramos por tanto ante varios incumplimientos muy graves y culpables.

Por una parte, el incumplimiento reiterado y consciente de las instrucciones de trabajo establecidas por su departamento de recobro, tipificado en el art. 54.2 b y e, del Estatuto de los Trabajadores , como indisciplina o desobediencia en el trabajo, que además se traduce en una disminución continuada y voluntaria de su rendimiento. De igual forma son conductas considerada como falta muy grave en el art. 60.3 de nuestro convenio de aplicación (BOE 07/10/2017). En ningún caso ha ofrecido respuesta o justificación alguna a sus escasas cifras de rendimiento cuando semanalmente se le advertía por escrito de tales incumplimientos. Tampoco en el presente expediente ha ofrecido ningún tipo de explicación cuando ha tenido la oportunidad de alegar en su descargo lo que considerara oportuno, lo cual ratifica que su conducta es voluntaria, consciente y culpable, no existiendo ningún elemento o circunstancia ajena a su voluntad que pueda interferir en dicho rendimiento.

Por otra parte, sus constantes y repetidas solicitudes de crédito sindical, acumulando días sin prestar servicios, especialmente en días o periodos cercanos a festivos, fines de semana, periodos coincidentes con la baja médica, etc. con la misma y única justificación de "asesoramiento legal", para por el contrario dedicar la práctica totalidad de ese tiempo (15 horas al mes), que presumiblemente es para realizar sus funciones como representante, a la realización de actividades personales no relacionadas con esa función, suponen un habitual uso incorrecto o indebido del crédito horario, excediendo en todo caso de los tiempos necesarios que puede exigir dicha labor, hecho que ya ocurrió en el pasado año cuando se le sancionó.

Es totalmente legítimo por su parte el disponer del crédito horario que la normativa laboral le otorga por su condición de representante de los trabajadores, pero tal y como recoge el art. 68.e ET , tal prerrogativa es exclusivamente "para el ejercicio de sus funciones de representación" (recogidas en el art. 64, donde no se recoge tal "asesoramiento legal"). También es cierto que tal ejercicio no está sometido at control de la empresa, que como ya se ha dicho, siempre ha confiado que sus horas mensuales retribuidas las estaba dedicando a dicha labor. Pero ante los reiterados y notorios indicios de desviación en tal uso, la empresa no ha tenido otra alternativa que constatar y demostrar de forma objetiva que estamos ante un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, fraude y abuso de confianza, al hacer uso para asuntos propios la práctica totalidad de sus horas sindicales, lo que constituye no solamente un abuso del crédito horario e infracción del deber de representación asumido, sino una manifiesta muestra de deslealtad para con la empresa, los propios compañeros que representa y para con el resto de representantes de los trabajadores que por el contrario usan el crédito horario de forma correcta.

SEXTO.- Según el propio Estatuto y convenio colectivo las faltas muy graves pueden ser sancionadas con suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días, inhabilitación temporal para el ascenso por un período de hasta tres años o incluso el despido disciplinario. Por su parte el art. 68.c ET dispone que el representante legal de los trabajadores no podrá ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones, excepto cuando la causa del despido sea una de las previstas en el artículo 54.

Después de un análisis riguroso de los hechos expuestos en el presente expediente, la dirección de esta empresa considera que los mismos, además de revestir una especial gravedad, se encuentran recogidos como causa de despido disciplinario, tanto en el ya citado art. 54 ET , en sus apartados b (indisciplina y desobediencia), d (transgresión de la buena fe contractual) y e (disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado), como en el art.60.3, del convenio, apartados "a" (fraude, la deslealtad y el abuso de confianza) y "o" (desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la Entidad.

En base a todo lo expuesto, se le impone definitivamente la sanción de despido disciplinario, por lo que su contrato queda extinguido en la fecha indicada en el encabezamiento (31/12/2019).

SÉPTIMO.- La presente resolución será comunicada al resto de representantes de trabajadores y delegados de personal en la empresa." -carta de despido aportada con la demanda-. El despido fue comunicado por la empresa a los representantes de los trabajadores -doc. nº 54 aportado por la parte actora (folio 172) y testifical de D. Plácido-.

DECIMOSEXTO.- El día 17-6-2019 se presentó por el actor papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la empresa demandada en objeto de extinción de contrato y reclamación de cantidad, celebrándose el acto el día 5-7-2019 con el resultado de "SIN AVENENCIA".

En fecha 22-1-2020 se presentó por el actor ante la UMAC y frente a la empresa demandada papeleta de conciliación en materia de despido, celebrándose el acto el día 10-2- 2020, con el resultado de "SIN AVENENCIA"".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de D. Genaro, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Genaro contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en autos seguidos a instancia del recurrente frente a INPREX, SERVICIO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORLES S.L., revocamos en parte la sentencia recurrida para declarar improcedente el despido del demandante efectuado por la demandada, a la que condenamos a que, a opción del trabajador, que deberá efectuar mediante escrito o comparecencia dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, le readmita o le abone una indemnización de 33.379,20 euros, con abono en todo caso de los salarios de tramitación a razón de 46,36 euros diarios, de los que podrá descontar, día a día, los que hubiera podido percibir en otro empleo posterior al despido, confirmando la sentencia recurrida en sus otros extremos".

CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por las representaciones letradas de D. Genaro y de Inprex, se interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron, por parte del trabajador D. Genaro, mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 10 de septiembre de 2020 (recurso 105/2018) y por parte de la mercantil Inprex, con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 30 de septiembre de 2020 (recurso 190/2018) y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 24 de abril de 2007 (recurso 8228/2006), una por cada motivo de contradicción que alega.

QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que los recursos deben ser desestimados, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 24 de enero de 2023, en cuya fecha tuvo lugar.