Sentencia Social 1158/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4201/2022 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.- 1.- En torno al despido calificado como nulo por la sentencia recurrida se plantean tres cuestiones en el presente recurso de casación unificadora. La primera: la posible existencia de incongruencia extra petita al no plantear ni la demanda, ni el recurso de suplicación la nulidad del despido. La segunda la posible vulneración del principio iura novit curia; y, la tercera, si el incumplimiento de lo establecido en una modificación sustancial de condiciones de trabajo que ha devenido firme constituye causa de despido disciplinario.

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, desestimó la demanda de despido que calificó de procedente. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Las Palmas- de 10 de junio de 2022, dictada en el Rec. Sup. 1979/2021, estimó el recurso interpuesto por la actora y declaró el despido nulo.

Consta que la actora prestaba sus servicios para la demandada desde 2007. El 13 de noviembre de 2018 la actora causó baja por IT derivada de accidente de trabajo. El 26 de junio de 2019 la actora recibió el alta médica, siendo impugnada la misma, confirmándose judicialmente el alta emitida. El servicio de prevención, calificó a la actora apta para su puesto de trabajo con limitaciones. En septiembre de 2017 la trabajadora solicitó reducción de jornada por cuidado de hijo, que le fue concedida, realizando desde entonces el horario de lunes a viernes, de 6:00 horas a 10:30 horas y, los sábados de 6:00 horas a 10:00 horas. La demandada remitió escrito de fecha 26 de agosto de 2019, firmado por la actora con un "no conforme", por el que se le indicaba que a partir del día siguiente su horario sería de lunes a viernes de 8.30 horas a 13.00 y los sábados de 8.30 a 12.30 horas. En el mismo se justificó la decisión por no acreditar la actora de manera objetiva impedimento para trabajar en frío, y mientras no se presentasen informes médicos que acreditasen tal impedimento. El día 28 de agosto de 2019 se amonestó por escrito a la trabajadora por no realizar el nuevo horario establecido. El 4 de septiembre de 2019 la empresa procedió a la suspensión de empleo y sueldo de 20 días. Se basó en un incumplimiento de la actora consistente en que los días 28 a 31 de agosto y 2 de septiembre se incorporó al puesto de trabajo a las 06.00 horas en lugar de las 08.30 horas. El día 1 de octubre de 2019 se entregó a la actora carta de despido basado en el incumplimiento del horario.

La sentencia recurrida admitió la revisión de hechos probados relativa a que en marzo de 2020 se emitió informe por la ITSS de Las Palmas, tras denuncia de la actora, en el que se determinaba que la empresa, no notificó con 15 días de antelación la modificación de horario realizada a la trabajadora, no notificando a la misma ni a la representación legal de los trabajadores. Se estimó, así mismo, la modificación del salario postulada. En la fundamentación jurídica, la sentencia argumentó que la resolución recurrida no había ponderado el impacto constitucional de la decisión empresarial, haciéndose referencia a lo resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 119/2021. Se concluyó que la sentencia recurrida no había ponderado los derechos constitucionales relativos a la igualdad y la conciliación de la vida laboral y familiar ( artículos 14 y 39.CE); así mismo la empresa modificó el horario de la trabajadora sin seguir el procedimiento previsto en el artículo 41 ET, incumpliendo sus obligaciones relativas a: notificación con preaviso de quince días, al cambiarse en la carta el horario con efectos del día siguiente; comunicación a los representantes sociales; no se permitía a la actora ejercer su derecho a extinguir el contrato de trabajo y percibir la indemnización prevista en el art. 41.3 ET; tampoco se justificaban en la misiva las razones del cambio horario. Resaltó que la ilegalidad de la decisión del cambio de horario no quedaba transmutada por la ausencia de acción judicial frente a la misma, pues la actora mostró su oposición desde la misma entrega de la carta, que firmó "no conforme", envió carta de oposición a la empresa, de fecha 28 de agosto de 2019 y, además constaba denuncia presentada ante la ITSS. Finalmente, entendió que concurrían circunstancias especiales, que justificaban el incumplimiento, derivadas del impacto de la orden en los derechos constitucionales de la trabajadora, que redunda en el derecho a la conciliación familiar y laboral de la madre trabajadora; así como a ilegalidad de lo orden de cambio horario, sin preaviso y sin justificación alguna, incumpliendo el procedimiento legal preceptivo. Por todo ello, se estimó el recurso interpuesto y se calificó el despido como nulo.

3.- Recurre la parte demandada en casación para la unificación de la doctrina, recurso que articula a través de tres motivos -sin cita de la fundamentación en alguno de los supuestos del articulo 207 LRJS-. En el primero denuncia incongruencia extra petita de la sentencia recurrida. Y, en los motivos segundo y tercero, infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia: en concreto, el motivo segundo denuncia infracción del artículo 24 CE en colación con los artículos 80 y 196.2 LRJS; y, en el tercero, infracción del artículo 54.2 d) ET en colación con los artículos 33 B4 y C18 del Convenio Colectivo de Mercadona. El recurso ha sido impugnado de contrario e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar su improcedencia solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1.- En el primer motivo que alega incongruencia extra petita de la sentencia recurrida, se invoca como sentencia de contraste la dictada la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de enero de 2020, Rec. Sup. 4371/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto. Se contempla en la misma un supuesto en el que la sentencia allí recurrida confirmó la extinción del subsidio de IT de la actora tras procederse a su suspensión al no acudir, de forma injustificada, al control médico que debían realizar los servicios de la demandada el 21 de septiembre de 2017 y para el que había sido oportunamente citada. Se resolvió que en la demanda no se esgrimía una causa poderosa y convincente que justificase la no comparecencia, habiéndose alegado la falta de memoria por causa del medicamento; que no produce como efecto secundario la pérdida de la misma.

La parte actora alegó un único motivo de recurso con base en el artículo 193 b) LRJS y la alegación del principio iura novit curia. En aplicación de la doctrina de esta Sala IV (SSTS de 31 de octubre de 1986, 13 de noviembre de 1992 y de 4 de febrero de 2015) así como lo resuelto por el Tribunal Constitucional (Sentencia de 15 de septiembre de 2008), se resolvió que no concurrían los elementos sustanciales para la interposición del recurso. Se añadió que la revisión fáctica aparece necesariamente condicionada al reproche jurídico-sustantivo a oponer a la decisión del Juzgador a quo articulada sobre la base de los hechos que éste declara probados, el recurso exclusivamente dirigido a la modificación de los mismos carece de la necesaria operatividad jurídico-procesal cuando, sin extender la misma al ámbito jurídico-sustantivo de una decisión judicial frente a la que no se puede ineficazmente oponer una inoperante referencia al principio iura novit curia, que no rige para el presente recurso extraordinario.

2.- Para justificar la contradicción, la recurrente invoca la doctrina jurisprudencial contenida en nuestra STS 11 de marzo de 2015 (Rcud. 1797/2014) según la que cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión, al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva. No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad [ SSTS de 1 de junio de 2016 (Rcud. 3241/2014); de 11 de marzo de 2015 (Rcud. 1797/2014) y de 7 de abril de 2015 (Rcud. 1187/2014), entre otras].

3.- Sin embargo, la Sala ni observa la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales denunciadas ni constata que se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 219 LRJS. En efecto, en la sentencia referencial, resulta que el recurso de suplicación, únicamente contenía un "único motivo" -fundado en el apartado b) del artículo 193 LRJS- en el que se solicitaba la revisión de los hechos probados "con remisión a la documental...junto al principio iura novit curia". La sentencia de contraste, aplicando doctrina consolidada de esta Sala determina que la revisión fáctica aparece necesariamente condicionada al reproche jurídico-sustantivo a oponer a la decisión del juez a quo y que el recurso exclusivamente dirigido a la modificación de los hechos carece de la necesaria operatividad jurídico procesal cuando, además, se pretende alterar la conclusión judicial. Nada de esto ocurre en la sentencia combatida en la que el recurso de suplicación formulado por la actora contenía dos motivos de suplicación: uno, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, en el que se solicitaba la revisión de los hechos probados que, como se vio tuvo favorable acogida; y, el otro, fundado en el apartado c) del artículo 193 LRJS, en el que se denunciaba infracción de normas jurídicas. Resulta, por tanto, evidente que las situaciones no son homologables y que la correcta doctrina contenida en la sentencia de contraste no podría ser aplicable a la sentencia recurrida, puesto que en esta se plantea un supuesto distinto no parangonable.

TERCERO.- 1.- En el segundo motivo de su recurso, la recurrente denuncia "infracción del artículo 24 CE en colación con los artículos 80.1 y 196.2 LRJS por incumplimiento del principio iura novit curia". Alega de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2020, Rec. Sup. 1287/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la actora. Consta en la misma que la trabajadora fue despedida el 16 de noviembre de 2018, alegándose en la carta causas objetivas, productivas y organizativas. La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta, frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación. El único motivo de recurso formulado se amparaba en la letra b) del artículo 193 LRJS, se recordó por la Sala que la modificación de los hechos probados tiene un carácter instrumental respecto del fallo, puesto que para llegar a la conclusión del silogismo jurídico que constituye el contenido del fallo los hechos son una premisa a la que debe aplicarse la norma jurídica, subsumiendo la realidad fáctica objeto de prueba en los supuestos de hechos de la norma para obtener las consiguientes conclusiones. Lo cual determina lógicamente que de la mera modificación de los hechos no se deduzca sin más cuál haya de ser el contenido correcto del fallo si no se procede a integrar el material fáctico en la norma jurídica. Se añadió que el motivo de revisión fáctica no cumplía con los requisitos exigibles para el mismo, ya que se pretendía reformar el texto de un fundamento de Derecho y no de un hecho probado, lo que no es admisible, invocándose genéricamente todo tipo de pruebas, incluidas testificales, que no pueden fundamentar un motivo de revisión fáctica de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

2.- La Sala entiende que no concurren los requisitos de contradicción exigidos por el artículo 219 LRJS que impone una igualdad sustancial de hechos, pretensiones y fundamentos que, evidentemente no concurren entre las sentencias recurrida y referencial que debemos comparar. Al margen de la diversidad de supuestos fácticos, nos encontramos, nuevamente, con el dato incuestionable de que no existe homogeneidad entre las infracciones procesales que se cuestionan en la sentencia referencial y entre la que pretende introducir la recurrente en este extraordinario recurso. Como hemos advertido en el fundamento anterior, en la sentencia recurrida, el recurso de suplicación formulado por la actora contenía dos motivos de suplicación: en el que se solicitaba la revisión de los hechos probados que, como se vio tuvo favorable acogida y que se fundamentó al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS; y, el segundo, en el que se denunciaba infracción de normas jurídicas que estaba fundado en el apartado c) del artículo 193 LRJS. En la sentencia referencial solo había un motivo en el recurso de suplicación, precisamente dedicado a la revisión de los hechos de la sentencia allí recurrida.

Resulta evidente que nos encontramos ante un supuesto similar al examinado en el motivo anterior, lo que debió dar lugar a la apreciación de una descomposición artificial de la controversia y al oportuno requerimiento de selección de una sola sentencia de contraste para examinar conjuntamente los dos motivos. En todo caso, en la sentencia referencial se reitera el criterio de esta Sala según el que en el marco del recurso de suplicación, que es un recurso extraordinario que permite revisar la sentencia de instancia sólo por motivos tasados y en el que por tanto la pretensión viene integrada siempre por la revocación de dicha sentencia para sustituir su fallo por otro acorde a los intereses de la parte recurrente, el propio carácter extraordinario del recurso impone limitaciones sobre el ámbito de decisión de la Sala, de forma que ésta no debe hacer tabla rasa de todo lo decidido en instancia para, en base a una mera modificación fáctica, revisar de oficio todo el Derecho aplicado en cada uno de sus puntos, sino que debe limitarse, aún con amplitud de criterio interpretativo, a los motivos esgrimidos por el recurrente. La pertinencia de la revisión del fallo en base a los hechos revisados ha de ser justificada de alguna forma en Derecho por el recurrente, puesto que no en vano el artículo 196.2 LRJS exige no solamente citar las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, sino sobre todo razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Al igual que ocurre en el motivo anterior, resulta, por tanto, palmario que las situaciones contempladas en las sentencias comparadas no son homologables y que la doctrina contenida en la sentencia de contraste no podría ser aplicable a la sentencia recurrida, puesto que en esta se plantea un supuesto distinto diferente y no homologable.

CUARTO.- 1.- El tercer motivo denuncia la infracción del artículo 54.2 d) ET en colación con los artículos 33B4 y C18 del Convenio Colectivo de Mercadona. Se alega el Incumplimiento de lo acordado en una modificación sustancial de condiciones de trabajo que es firme como causa del despido disciplinario. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Las Palmas- de 30 de enero de 2009, Rec. Sup. 891/2008, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por las actoras. En ella se contempla el supuesto de sendas trabajadoras a las que se les comunicó los días 6 y 10 de septiembre la supresión de la sección de lencería y su traslado a la planta de pisos a partir del 15 de octubre de 2007. El 15 de octubre las trabajadoras acudieron al hotel, pero no al puesto asignado de camareras de piso. Del día 16 al 24 de octubre de 2007 las actoras no acudieron a trabajar. El día 17 de octubre las trabajadoras enviaron un burofax a la empresa solicitando su readmisión en la sección de lencería, el día 24 de octubre se les notificó carta de despido. La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta, frente a dicha resolución las actoras interpusieron recurso de suplicación.

La Sala de suplicación resolvió que, con independencia de que la decisión empresarial de movilidad fuera o no ajustada a derecho, las actoras, sin causa justificada, faltaron al trabajo en desacuerdo con el cambio producido. En caso de discrepancia podían haber impugnado la decisión judicialmente, pero ello no les permitía dejar de ir a trabajar, sin que exista en nuestro derecho el ius resistentae.

2.- No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos que no son coincidentes. En la sentencia de contraste se declaró la procedencia del despido de las actoras a las que, tras comunicárseles el cambio de la sección de lencería a la planta de pisos no acudieron a su trabajo. En la sentencia recurrida, sin embargo, la trabajadora había solicitado reducción de jornada por cuidado de hijo, valorando la Sala de suplicación la incidencia de la decisión adoptada por la empresa en sus derechos constitucionales, circunstancia que no concurre en la sentencia de contraste. No se aprecian, en consecuencia, las exigencias del artículo 219 LRJS en punto a la igualdad sustancial de hechos, pretensiones y fundamentos.

QUINTO. - La ausencia de la preceptiva contradicción impide a la Sala realizar labora unificadora alguna y debió ser causa de inadmisión del recurso que, en este momento procesal, se convierte en causa de desestimación, por lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso y declarar la firmeza de la sentencia recurrida. Con pérdida del depósito y retención de las consignaciones efectuadas para recurrir ( artículo 228.3 LRJS) e imposición de costas a la recurrente en cuantía de 1.800 euros ( artículo 235 LRJS) .