Sentencia Social 930/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 43/2022 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- 1. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia el 11 de noviembre de 2021, en el proceso de conflicto colectivo seguido bajo el número 111/2020, a instancia de CCOO y SIE , sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas, en la que se estima en parte la demanda y, previa declaración de cosa juzgada parcial en lo relativo los derechos pasivos del personal fuera de convenio, por tratarse de una controversia ya resuelta por sentencias firmes, declara la nulidad del Acuerdo alcanzado entre las codemandadas y el sindicato UGT, el 24 de marzo de 2020 en acta final del periodo de consultas, y que se deja sin efecto.

Frente a dicha resolución judicial se han interpuso por la parte actora, CCOO, y las empresas codemandadas sendos recursos de casación, amparados en diferentes motivos, destinados a la revisión de los hechos probados y a la denuncia de infracción normativa. La respuesta a los dos recursos comenzará solventando la revisión de los hechos probados para que, una vez configurados en la forma en que proceda, caso de estimarse alguno de los que ambos recurrentes destinan a tal fin, pasar seguidamente a resolver las denuncias normativas que formulan.

2. Las empresas recurrentes, en su primer motivo de recurso, al amparo del art. 207 letra d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita la modificación del hecho probado primero de modo que el mismo quede redactado del siguiente modo ( en negrita lo que se añade):

"Primero.- La presente controversia afecta a los trabajadores del grupo ENDESA que, prestando servicios en alguna de las empresas referidas en el ámbito funcional del convenio colectivo, en virtud del artículo 3 del convenio colectivo, no se rigen í ntegramente por el mismo sino que resultan parcialmente excluidos de su aplicación por ostentar una relación laboral regulada por el R.D. 1382/1985 , así como por realizar funciones de carácter directivo, o por tratarse de personal singularizado o pre directivo. Asimismo, afecta al personal que, por su pertenencia al nivel competencial 0 (funciones de especial responsabilidad) a propuesta del empresario y tras su personal aceptación, tiene reconocidas sus condiciones laborales y salariales en sus contratos de trabajo.

Todo ello, sin perjuicio de que, como dispone el artículo 3, apartado cuarto, del citado convenio colectivo, a dichos colectivos les resulte de aplicación el convenio colectivo en algunas materias como el capítulo IX "Plan de Igualdad", el capítulo XIX "Código de Conducta y Régimen Disciplinario", y lo previsto respecto a la jubilación obligatoria".

La modificación propuesta la sustenta en el art. 3 del V Convenio colectivo marco del Grupo Endesa (documentos núm. 46 y 107, que obran en el Descriptor 138 así como de la memoria, documento núm. 84 y 93, que obra en el Descriptor 115).

3. La parte recurrida CCOO impugnó el recurso de las codemandadas, alegando que, en relación a la revisión fáctica, la misma es intrascendente, además de rechazar el argumento de que el personal excluido del Convenio está afectado por la autonomía colectiva, precisamente por su exclusión del mismo.

4. El Ministerio fiscal, en su informe, se opone a la estimación de este motivo porque lo que se pretende es incluir el texto de un precepto del V convenio colectivo del Grupo Endesa que resulta intrascendente para el fallo, además de estar ya reflejado el citado convenio en los hechos probados.

5. La adición que se pretende debe ser rechazada toda vez que, contrariamente a lo que se afirma, las precisiones incorporadas no son trascendentes para el fallo, donde solo se ha cuestionado la afectación del personal pasivo como integrante del colectivo afectado por la modificación sustancial acordada y aquí impugnada.

Por lo que se refiere al personal activo que resulta excluido de la aplicación del Convenio Colectivo, no es necesario precisar tampoco qué concretos grupos lo conforman, menos aun cuando la referida precisión se sustenta en el propio Convenio Colectivo, objeto de publicación en el BOE y, por tanto, con valor normativo, siendo innecesario que su contenido se incorpore en el apartado de los hechos probados.

Por último, el hecho de que la exclusión del Convenio sea parcial o, a la inversa, que es aplicable en parte el V Convenio Colectivo al personal afectado fuera de él y que es el afectado por el presente conflicto, es del todo intrascendente toda vez que dicha aplicación viene referida a cuestiones ajenas a la que nos ocupa, como se deduce de las propias alegaciones de las codemandadas, como son las relativas al plan de igualdad, a las disposiciones de prevención de riesgos, al beneficio de tarifa eléctrica en situación de pasivo, a las decisiones de las distintas comisiones contenidas en el Convenio Colectivo y relativas a los Acuerdos Voluntarios de Suspensión (AVS), o a los acuerdos de extinciones (ERES). La modificación aplicada por las codemandadas ha consistido en la aplicación al personal fuera de Convenio, de las cláusulas derogatorias primera y segunda del V Convenio Colectivo Marco de Endesa en lo referente los beneficios sociales reconocidos a título individual o colectivo que deriven de disposiciones de los Convenios Colectivos de origen, acuerdos y/o usos o costumbres, que se han visto derogados por la aplicación de dichas disposiciones, sin que se haya cuestionado más que si existe causa que justifique dicha aplicación, sin que por ello se haya puesto en duda la figura de la autonomía colectiva, ya que lo que se trata de solventar ahora es cosa distinta, como ya se ha indicado.

SEGUNDO. - 1. Por lo que se refiere a la modificación fáctica instada por CCOO en su primer motivo de recurso, afecta igualmente al hecho probado primero para que el mismo quede redactado del siguiente modo:

"La presente controversia afecta a los trabajadores del grupo ENDESA , activos y pasivos, que prestando o habiendo prestado servicios en alguna de las empresas referidas en el ámbito funcional del convenio colectivo, no se rigen por el mismo, sino que, por su pertenencia al nivel competencial 0 (funciones de especial responsabilidad), a propuesta del empresario y tras su personal aceptación, tienen reconocidas en sus contratos de trabajo sus condiciones laborales y salariales".

Se sustenta en el descriptor 124 (Memoria explicativa) en cuyo folio 23 (Criterios de selección y afectados por la medida), se indica que los afectados son el personal excluido del V Convenio colectivo, independientemente de que formen o no parte del colectivo de personal activo en empresas del Grupo Endesa y, también en el descriptor 125, en el que se contienen los modelos de comunicaciones individuales a los afectados por la modificación sustancial impuesta, que van dirigidos al Personal activo y AVS (Acuerdo Voluntario de Salidas); y Personal prejubilado.

2. Por las empresas codemandadas se impugnó el recurso de CCOO y se alegó, en relación al primer motivo, que la revisión es intrascendente, pero además predeterminante del fallo, dado que, con ella, CCOO pretende alterar directamente el fallo, cuando la sentencia ha determinado que, respecto del personal pasivo de fuera de convenio, "la cuestión ya ha sido juzgada".

3. El Ministerio Fiscal también se opone al motivo de revisión fáctica del recurso de CCOO al resultar contradictorios con los hechos probados segundo y tercero, además de no justificarse el error en que haya podido incurrir la sentencia en orden a lo que pretende adicionar.

4. Tampoco esta revisión fáctica debe admitirse porque la adición pretendida es predeterminante del fallo, toda vez que ha sido objeto de discusión y enjuiciamiento si el personal pasivo resulta o no afectado por el presente conflicto, en atención a la existencia de un previo procedimiento judicial, también de conflicto colectivo fallado en primera instancia por la sentencia de la AN de 26 de marzo de 2019, confirmada por esta Sala en sentencia de 7 de julio de 2021. En ese sentido, no puede pretender la recurrente anticipar en el relato de los probados a solución a cuestiones que son precisamente las discutidas, haciendo supuesto de la cuestión, teniendo para ello el cauce de impugnar la cosa juzgada parcial apreciada en la sentencia recurrida, como efectivamente hace, a través del siguiente motivo de su recurso.

TERCERO.- 1. Seguidamente, vamos a dar respuesta al último motivo del recurso de las codemandadas porque, en caso de desestimar éste, dirigido a que se deje sin efecto la nulidad de la modificación sustancial, podría tener alcance sobre el último motivo que plantea la parte actora, en el que insiste en la nulidad de la modificación sustancial por otras razones que la sentencia recurrida le ha rechazo.

El segundo motivo del recurso de las codemandadas, con amparo en el art. 207 e) de la LRJS, alega la Infracción del artículo 41 del ET, en relación con el artículo 6.4 del CC y de la jurisprudencia de aplicación, que identifica con SSTS de 27 de enero de 2014, de 21 de abril de 2014, de 16 de julio de 2015, de 24 julio 2015, de 16 de septiembre de 2015 y de 18 noviembre 2015 , así como STS 334/2020, de 14 de mayo, 748/2016, de 15 septiembre y 607/2021, de 8 de junio, además de otra emitidas por otros órganos judiciales. El motivo se distribuye en cinco apartados que analizaremos de forma separada.

2. La parte recurrida CCOO se opone a este segundo motivo. Considera que la sentencia de instancia no iguala las finalidades de un despido con las de una medida de flexibilidad interna, sino que utiliza la definición de causas productivas y organizativas que emplea el artículo 51 ET; que la sentencia ha declarado la inexistencia de causa, por ello no es posible aplicar la presunción de que la causa se halla justificada al existir acuerdo alcanzado en el período de consultas; que, en relación a la existencia de causa, las recurrentes pretenden privar al colectivo afectado de sus beneficios sociales en base a que ello contribuye a alcanzar los objetivos previstos en su Plan de Sostenibilidad para los años 2020- 2021, así como se vincula con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas y, por otro, que la igualación ¯a la baja¯ de los beneficios sociales del personal excluido e incluido en el convenio contribuye a una simplificación organizativa y de gestión de las empresas, pero, si el personal afectado está excluido del convenio, no puede, manteniendo esa exclusión, supuestamente generadora del caos organizativo que se dice pretende remediarse, alegar que es causa organizativa aquella que no pretende alterar dicha organización, sino restringir los derechos individuales de los afectados por ella. Que, en relación a la alegación de la inexistencia de fraude de ley, olvidan las codemandadas que dicho fraude de ley es consecuencia ineludible de la constatada inexistencia de causas organizativas o productivas que amparen la modificación impuesta. Si el negocio jurídico intentado por las recurrentes carece de causa, se habría utilizado la vía del artículo 41 ET para eludir la aplicación de las normas aplicables para la modificación de los contratos del personal excluido de convenio, que no son otras que las que disciplinan los contratos: nada impide a las recurrentes renegociar sus condiciones contractuales con el personal afectado. Finalmente, respecto a la alegación de las codemandadas de que la sentencia comete un error al considerar que no es utilizable la vía del artículo 41 ET para modificar las condiciones del personal excluido de convenio, señala que la sentencia recurrida en ningún momento niega esta posibilidad. Lo que niega es que pueda hacerse sin causa justificativa.

3. Por el Sindicato FICA-UGT se impugnó los recursos de las codemandadas y de CCOO en un único escrito en el que alega que la sentencia de instancia equipara el fraude a la inexistencia de causa lo que a juicio de UGT resulta contrario tanto a la propia redacción de los artículos 41.4 ET y 6.4 C.C., como a la jurisprudencia dictada en interpretación de los mismos. Una cosa es la inexistencia de causa y otra bien diferente el fraude de ley en la consecución del acuerdo y confundir ambos conceptos nos llevaría a poder entrar a examinar si existe causa o no en todo procedimiento de modificación sustancial de carácter colectivo finalizado con acuerdo, dejando sin contenido alguno la presunción establecida en el art. 41.4 del ET. Cita Sentencia de esta Sala de fecha de 15 de septiembre de 2.016. En definitiva, entiende que el fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a que hace referencia el artículo 41.4 ET ha de darse en la consecución del acuerdo. En el caso que nos ocupa no hay un solo dato - ni siquiera fue alegado por ninguna de las partes - que permita afirmar que existió fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la consecución del acuerdo: el período de consultas tuvo una duración incluso superior a la establecida legalmente, participaron en el mismo todas las organizaciones sindicales y fue aportada toda la documentación requerida y que no cabe confundir el fraude de ley a que hace referencia el artículo 41.4 ET con la inexistencia de causa y no cabe afirmar que existe fraude de ley para entrar a examinar si existe o no causa, pues eso es precisamente lo que pretende evitar la presunción establecida en el mencionado precepto. Y si no hay fraude alguno en la obtención del acuerdo, como así lo refleja el relato fáctico de la Sentencia de instancia, entiende esta parte que debiera operar la presunción de existencia de causa objetiva que justifica la modificación sustancial de carácter colectivo llevada a cabo establecida en el artículo 41.4 del ET.

4. El Ministerio Fiscal considera que el motivo debe rechazarse. A tal efecto, partiendo del mandato del art. 41 del ET y de la STC 8/2015, recuerda que la norma facilita el ajuste racional de las estructuras productivas para garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos, sin que aquel mandato impida un control judicial pleno y efectivo de la concurrencia de la causa y la justificación de la modificación y que en esta actuación puede interpretarse la norma tomando en consideración las razones o causas que otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores describen. Y con cita de la STS de 8 de junio de 2021, rec. 30/2020 recuerda el alcance de la presunción del art. 41 del ET. Por tanto, respecto a la definición de las causas del art. 41 del ET considera adecuado lo decidido al respecto en la sentencia recurrida; respecto de la presunción, considera que si no existe la causa no hay presunción ya que se estaría operando en fraude de ley; y que el tribunal puede valorar la realidad y adecuación de las causas, tal y como ha realizado la sala de instancia. en definitiva, sostiene que el recurso no ha desvirtuado las razones que la sentencia recurrida ha dado para emitir su fallo.

5. El primer apartado del motivo apunta la infracción del artículo 41.1 del ET, en relación con el artículo 51.1 del ET, por equiparar erróneamente el concepto y el alcance de las causas objetivas para una modificación sustancial de condiciones de trabajo con las propias de un despido colectivo. Las demandadas consideran que las causas objetivas para la modificación sustancial de condiciones (flexibilidad interna) no son las mismas que las causas objetivas para la extinción de contratos (flexibilidad externa).

Sin embargo, la decisión de acudir a la definición de las causas objetivas que encontramos en el art. 51.1 del ET no implica la infracción denunciada, habida cuenta que las causas objetivas a las que se refiere el art. 41 del ET para modificar de forma sustancial condiciones de trabajo vienen referidas a probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, es decir, utiliza la misma nomenclatura del despido colectivo por las mismas causas.

Lógicamente, existe cierta indeterminación en el art. 41.1. ET que permite un amplio margen al juez a la hora de apreciar la justificación de la modificación pretendida y también, a la vista de lo establecido en el art. 41.1.ET, podemos decir que la apreciación de la concurrencia de las causas exigidas no requiere una valoración judicial tan rigurosa como la necesaria para, en su caso, justificar por estas mismas causas la suspensión o extinción del contrato, pero ello es cosa distinta a lo que ahora se denuncia, que es la de acudir a la definición de las causas objetivas que se encuentra en el art. 51.1 ET.

6. En este tema, el recurrir a la regulación del despido colectivo es habitual, no solo en el caso de modificaciones sustanciales, sino en el de suspensiones de contratos. Así, se ha dicho, como recuerda el Ministerio Fiscal, en la STC 8/2015. Precisamente, en aquella sentencia se alegó que el apartado primero del art. 12 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, vulnera el art. 24.1 CE, al considerar que la laxitud de las causas justificativas para proceder a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo extraestutariamente acordadas propicia que la decisión unilateral del empresario escape de todo posible control, impidiéndose así el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva., respondiendo el Alto Tribunal que "En cuanto a la alegada "laxitud" de las causas justificativas hay que recordar que el art. 41 LET prevé la posibilidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo cuando "existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción", aclarando después que "[s]e consideran como tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa" Y, añade que la redacción del precepto impugnado no impide un control judicial pleno y efectivo, tanto de la concurrencia de la causa como de la justificación de la modificación realizada, sosteniendo que " No cabe duda, además, que en la interpretación de la norma recurrida se puede tomar en consideración la definición de las "razones económicas, técnicas, organizativas y de producción" que se lleva a cabo en otros preceptos del estatuto de los trabajadores (en la redacción que les ha dado la propia Ley 3/2012, de 6 de julio), como son: el art. 47 (en materia de suspensión del contrato o reducción de jornada), el art. 51 (con relación al despido colectivo) o, en fin, el art. 82.3 (respecto de la inaplicación de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo). De esta manera, el legislador no sólo ha orientado suficientemente la labor del aplicador, sino que ha otorgado suficientes elementos valorativos para la realización de un control judicial de la aplicación de la norma, como se ha dicho, pleno y efectivo".

También esta Sala, atendiendo a esa doctrina constitucional, dijo en la STS de 16 de julio de 2015, rec. 18072014) que "(...). el intérprete máximo de la Constitución, haciendo una lectura del precepto ajustada a la tutela judicial efectiva, parece apuntar -en materia de MSCT- a la exigibilidad de los mismos presupuestos de "pérdidas", "disminución de ingresos" y "cambios" [en medios o instrumentos de producción, sistemas y métodos de trabajo; y demanda de productos o servicios] a que se refieren los referidos arts. 47 , 51 y 82.3 ET ; siquiera - entendemos nosotros- el nivel de exigencia no puede ofrecer la misma intensidad en las MSCT que en los otros supuestos, tanto porque el TC atribuye un valor meramente orientativo a los preceptos a que se remite, cuanto por elemental respeto a la literal redacción del art. 41.1 ET , que califica como causas suficientes -económica, técnica, organizativa o de producción- a "las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

En esa línea, el acudir a los mismos criterios de control judicial propios del despido colectivo en el caso de suspensiones de contratos o reducciones de jornada, la STS 746/2020 de 9 septiembre (rec. 13/2018), precisamente al hilo de una suspensión colectiva de contratos de trabajo, considera aplicable la doctrina sobre despidos colectivos y subraya que el control de razonabilidad, proporcionalidad o funcionalidad resulta imprescindible. En el mismo sentido lo dijimos en nuestra sentencia 330/2021, de 17 de marzo (rec. 14/2021).

7. En definitiva, el problema, de existir, no radica en acudir a la definición de las causas objetivas que se encuentra en el art. 51.1 ET, sino en calibrar la razonabilidad y no arbitrariedad de las medidas impuestas. Será pues en el análisis de esos criterios de control donde deberá analizarse la infracción del art. 41. ET denunciada.

CUARTO.- 1. La segunda cuestión que suscita la parte recurrente, en relación con la Infracción del artículo 41.4 del ET, se refiere a la inobservancia de la presunción de concurrencia de las causas justificativas para la modificación sustancial de condiciones de trabajo al haber finalizado el periodo de consultas con acuerdo

Se señala que el artículo 41 ET contiene una presunción de que las causas alegadas por la empresa concurren si la representación de los trabajadores considera que existen y son válidas y suficientes, como ha sucedido en este caso. A su juicio, el Tribunal de instancia inobserva esta condición legal y ,en contra del criterio de la empresa, de la representación legal de los trabajadores, de los peritos que elaboraron el informe técnico justificativo de la modificación, considera que no existen. Entiende que la sentencia impugnada, al igual que hiciesen las demandantes, realiza una presunción a la inversa, es decir, que al considerar no ajustadas a Derecho las causas para la modificación, presume que ha existido fraude de ley, cuando lo cierto y verdad es que no concurre ni lo uno ni lo otro, porque nada se ha acreditado al respecto en el acto del juicio ni se recoge en la Sentencia.

2. La Sala de instancia considera que el art. 41.4 ET debe interpretarse en el sentido de que la presunción opera en relación a la concurrencia de las causas justificativas, pero no en relación a la consideración de que la causa invocada pueda ser o no una causa que justifique la medida. En otras palabras, si la causa no responde a razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, la presunción no puede operar y además se estaría actuando en fraude de ley, pues lo que se pretende en tal caso es modificar una condición de trabajo desvinculada con las causas invocadas y se estaría realizando un acto sin la cobertura normativa precisa, art. 6.4 CC.

3. El art. 41.4 último párrafo ET dispone que: "Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Como dijimos en STS 607/2021, de 8 de junio (rec. 3072020), "La presunción del artículo 41.4 ET admite prueba en contrario y la sentencia de instancia considera que la causa, más allá de la conveniencia empresarial, es inexistente. Que la negociación finalizara con acuerdo activa la presunción, pero no comporta que el control judicial sea imposible. Tampoco obstaculiza que quien impugne la validez del acuerdo pueda desplegar todo su arsenal probatorio y argumental en esa línea".

La STS de 27 de enero de 2014 (rec. 100/13), reiterada por la de 10 de diciembre de 2014 (rec. 2265/2013), señaló que: "corresponde a los tribunales laborales emitir un juicio, no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditada y la acordada modificación sustancial, rechazando la posibilidad de que la medida empresarial que decida modificaciones de condiciones retributivas pueda alcanzar a objetivos futuros marcados unilateralmente por la propia empleadora.

3. La doctrina sobre la distinta "vara de medir" en las decisiones sobre flexibilización interna (modificación sustancial de condiciones de trabajo en concreto) con relación a las de flexibilización externa (despidos, por ejemplo) no puede llegar al punto de justificar medidas de contenido claramente económico pero formal y materialmente amparadas en causas organizativas y productivas".

Es pues evidente que el control judicial debe producirse no solo sobre la existencia, sino también sobre la legalidad de la causa, que es lo que ha acontecido en el caso de autos, dónde la sentencia recurrida ha considerado que la causa aducida por las codemandadas no es una de las comprendidas en el art. 41.1 del ET. La presunción opera, en caso de acuerdo, sobre la concurrencia de la causa que lo justifica, pero no sobre la legalidad de la misma, en la que es posible el control judicial.

4. En fin, la existencia de Acuerdo presume que cuando la causa alegada es legal, concurre la misma, pero no permite presumir lo mismo respecto de una causa que no coincide con una de las objetivas citadas en el precepto o, lo que es lo mismo, no existe. Por eso mismo, la existencia de Acuerdo no impide la impugnación en caso de fraude ley, al perseguir al amparo de una norma legal un resultado prohibido o contrario a la misma, conforme dispone el art. 6.4 del Código Civil.

QUINTO.- 1. El siguiente apartado de ultimo motivo del recurso de las codemandadas, bajo la misma denuncia de infracción del artículo 41.1 del ET, combate la inexistencia de razones productivas y organizativas para la modificación sustancial de condiciones de trabajo que la sentencia recurrida aprecia.

La empresa ha alegado causas organizativas en el sentido de "cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción" y causas productivas cuando se produzcan "cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado". En su recurso alude a la necesidad de adaptar los beneficios y política retributiva de la empresa del Grupo Endesa a las políticas de sostenibilidad implementadas a través del Plan de Endesa de Sostenibilidad para los años 2019-2021, cuyo pilar fundamental es el ahorro y la eficiencia energética, dando cumplimiento así a las obligaciones de responsabilidad social corporativa de Endesa. Indica la necesidad de adaptar las políticas internas del Grupo Endesa a las demandas del nuevo consumidor, más informado y concienciado con el medio ambiente y que promueve un consumo responsable y la asunción de compromisos éticos por parte de Endesa, así como la necesidad de reducir el consumo eléctrico de los empleados del Grupo Endesa, pues éstos muestran unos hábitos de consumo superiores a la media del consumidor español (su gasto se sitúa en el doble de la media española), adaptándose así el comportamiento empresarial a sus compromisos de lucha contra el cambio climático.

También se alude a que la armonización u homogeneización de condiciones, en el sentido de acompasar la estructura de beneficios sociales entre ambos colectivos, se puede subsumir en causas de naturaleza no sólo organizativa, sino también productiva, por cuanto que la estandarización y simplificación de las relaciones laborales conllevan una mayor competitividad, productividad y mejor organización para las empresas en la medida en que, internamente se eliminan mayores desigualdades en las condiciones laborales de los trabajadores, lo que facilita la gestión de los recursos humanos. Que la desigualdad habría devenido mayor desde la aprobación del V Convenio y las partes lo que acuerdan es mantener el grado de desigualdad entre los colectivos. No se trata, por tanto, de eliminar la desigualdad, sino de mantener el grado de desigualdad y que, externamente se favorece la efectividad de las empresas al evitar la conflictividad laboral por el motivo antes mencionado.

2. Tampoco se puede apreciar que la sentencia recurrida haya vulnerado el art. 41 del ET al negar la concurrencia de las causas alegadas para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se impugna, en tanto que, como bien ha resuelto la sentencia de instancia, las razones o causas esgrimidas a tal efecto no pueden ser subsumidas en las causas organizativas ni productivas.

La sentencia recurrida sostiene, a la vista de las alegaciones dadas por la empresa, que la reducción del consumo energético ni la equiparación de los beneficios sociales del personal fuera de convenio con los del convenio vienen a paliar los déficits o desajustes posibles en los productos que Endesa suministra al mercado, sin que se hayan introducido novedosos criterios ni en los sistemas y métodos de trabajo ni en el modo de organizar la producción. Y en orden a la denominada homogeneizaron en materia de beneficios sociales entre personal dentro y fuera del convenio, señala la sala de instancia que ello trae causa de su propia política empresarial, al venir dejando fuera de convenio, desde el año 2000, a un colectivo -directivos-, con la correspondiente libertad que ello le reportaba a la hora de fijar condiciones de trabajo, de forma que esa desigualdad de trato surge, precisamente, con la nueva norma convencional al reducir a los afectados por ella los beneficios sociales.

Afirmaciones de la sentencia recurrida que no han sido realmente desvirtuadas en este momento procesal, en tanto que, efectivamente, no hay elemento alguno que ponga de manifiesto que los sistemas y métodos de trabajo del personal fuera de convenio o el modo de organizar la producción que a ellos les afecta se hayan producido o, en otros términos, que aquellas modificaciones estén relacionadas con la organización técnica del trabajo en la empresa o su competitividad.

Tampoco estamos ante razones productivas basadas en la mejora de la competitividad derivada de la mayor o mejor apreciación del consumidor respecto de una empresa que elimina el beneficio social del suministro eléctrico o la ayuda al estudio. Después de reconocer que la decisión no viene precedida de déficits o desajustes en los productos, ni contribuye necesaria ni directamente a un mayor beneficio para las empresas codemandadas, se afirma que la medida supone corregir una determinada situación en materia medio ambiental y alinearse con valores como son los de la sostenibilidad medioambiental. En su recurso, en los puntos 54 al 64 se alude de una forma u otra a la gestión medio ambiental, a la política de sostenibilidad e imagen en el mercado, a la reducción del consumo energético etc. Pero seguimos sin vincular todo ello a lo que constituye una causa productiva.

El Plan de Sostenibilidad es un Plan de transición energética que tiene como primer pilar el crecimiento a través de tecnologías y servicios bajos en carbono, conforme se desprende del mismo (descriptor 117), y ello implica, como líneas principales de actuación, por un lado, reducir todos los indicadores, absolutos y específicos de CO2 y, por otro, aumentar la capacidad renovable. Se trata de producir con menor incidencia en el medio ambiente, de modo que en nada incide el hecho de que el personal fuera de convenio disfrute o no de la tarifa eléctrica, pues el objetivo de la empresa es producir más electricidad con menos emisiones en carbono, utilizando energía cada vez más renovable. No lo es el reducir el consumo de electricidad de la población, que es precisamente el objeto de su negocio, sin perjuicio de realizar una labor de sensibilización social en materia de medio ambiente que se funda, como veremos, en otras muchas medidas concretas, todas ellas incardinadas en su ámbito interno o de producción.

El segundo pilar se refiere a la "Mejora operativa para un mejor servicio", lo que implica medidas como la de "mantener una elevada eficiencia en las centrales renovables"; la "Certificación de calidad ISO 9001 en los activos de generación térmica y renovables"; la "Reducción de las pérdidas de electricidad"; la "Recuperación de energía" o la "Mejora de la continuidad del suministro". Otras medidas en ese mismo ámbito son las de la promoción de la ciberseguridad o de la factura electrónica; la sensibilización sobre ciberseguridad en empleados y familiares; la instalación de puntos de recarga de vehículos eléctricos de acceso público; la disposición de productos eficientes y sostenibles a través de la tienda online; la mejora de la satisfacción global del cliente; la promoción de la colaboración con Startups para el desarrollo de nuevas soluciones energéticas y la mejora de los procesos internos. Se trata también de medidas a introducir en su proceso productivo. No existe ninguna relación o nexo de causalidad entre estos objetivos de tipo productivo, con las medidas que enjuiciamos de supresión de la tarifa eléctrica o la ayuda de estudios.

El tercer pilar es la involucración de las comunidades locales, lo que implica medidas relativas a "Educación", "Acceso a la energía", "Desarrollo socioeconómico" o "Sensibilización medioambiental y promoción de la biodiversidad". La sensibilización medioambiental y promoción de la diversidad es un concepto tan amplio que puede abarcar todas las anteriores, desde invertir en infraestructura verde, en producir alimentos, materiales y energía de forma sostenible, a consumir agua de manera racional y eficiente para un mayor aprovechamiento o reducir el consumo de combustibles fósiles; también la reducción del consumo de electricidad. Pero, la medida en cuestión, que no es solo suprimir la tarifa eléctrica, sino también la ayuda al estudio, afecta, según la Memoria, a un total de 2.600 personas, de las que solo la mitad, 1.300, son pasivos (la Memoria no indica cuántos de ellos son fuera de Convenio), lo que no determina esa imperiosa necesidad de acometer la modificación a la que aluden las recurrentes en su recurso (punto 64), a los efectos de poder alcanzar los objetivos previstos en el Plan de Endesa de Sostenibilidad para los años 2019-2021, cuando como hemos visto existen muchísimas otras medidas concretas y mucho más ambiciosas que la que nos ocupa. Precisamente, en lo que se refiere al siguiente objetivo del plan que se refiere a la "Involucración e inclusión de nuestras personas", es decir, a la plantilla de la empresa en ningún momento se alude al tema de la reducción de consumo energético en el hogar, ni de activos ni de pasivos.

Ya, más adelante, dentro del apartado relativo a la "Gestión medio ambiental" se establece, por un lado, la reducción de la huella ambiental y de las emisiones, pero referido todo ello a la producción de electricidad y, por otro, medidas tales como la gestión de los edificios de la Empresa, con reducción de consumo energético, de agua, de papel, de plásticos. En suma, se trata de medidas internas, en las que nada se contempla en relación a la reducción del consumo de electricidad en los hogares de la plantilla, de manera que el Plan de sostenibilidad no puede fundar la supresión de la tarifa eléctrica de los mismos, ni mucho menos el de la ayuda de estudios.

En definitiva, el Plan de Sostenibilidad de la empresa para los años 2019-2021 establece como prioridad el crecimiento a través de tecnologías bajas en carbono y adopta todo tipo de medidas para reducir las emisiones en todos los ámbitos de la empresa lo que contribuye al medio de ambiente y a su imagen y crédito en el mercado, pero esos objetivos empresariales y su proyección en el mercado nada tienen que ver con las medidas que ahora se enjuician, y menos aún en relación al consumo privado en el hogar, no concurriendo respecto de los afectados ninguna causa productiva en el sentido definido por la norma laboral.

SEXTO.- 1. La infracción del artículo 41.4 del ET, en relación con el artículo 6.4 del CC, por la negada existencia de fraude de ley, tampoco es admisible.

Según la recurrente, la sentencia recurrida entiende que, si la causa para la modificación sustancial "no responde a razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, la presunción no puede operar y además se estaría actuando en fraude de ley pues lo que se pretende en tal caso es modificar una condición de trabajo desvinculada con las causas invocadas y se estaría realizando un acto sin la cobertura normativa precisa, art. 6.4 CC".

2. Respecto del fraude de ley conviene recordar la doctrina jurisprudencial que reprodujimos en STS 607/2021, de 8 de junio (rec.. 3072020), conforme a la cual:

"A) El fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997, 3 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 2000).

B) Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994, 23 de enero de 1999, 27 de mayo de 2001, 13 de junio de 2003) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada "eludible o soslayable", amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002).

C) Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997, 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993)".

D) El concepto de fraude, como de mero hecho, es de apreciación del Tribunal de instancia, y en este sentido, las SSTS 17 y 18 febrero 2014 ( rec. 142/2013 y 151/2013), junto con muchas otras, recuerdan que la apreciación del fraude es facultad primordial del órgano judicial de instancia, "por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [ art. 217 LEC] y las reglas sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y 386 LEC] ( SSTS de 6 junio 2003, rec. 1207/2002; 31 mayo 2007, rcud 401/2006; 14 mayo 2008, rcud. 884/07)".

Y añade dicha sentencia que "Una vez que el Tribunal de instancia realiza esa valoración ya corresponde a quien recurre el desvirtuar la existencia de fraude de ley. Recalcamos esta obviedad porque en algunos pasajes la recurrente razona como si ahora se tratase de valorar lo acaecido y no, como corresponde a la casación, de combatir el fallo y las razones de decidir de la sentencia".

3. Digamos ya que no consideramos que la razonada conclusión a que ha accedido la Sala de lo Social de la Audiencia quede desvirtuada por los argumentos desplegados en el recurso. En el presente caso, se procede a la modificación de los beneficios sociales por causas organizativas y productivas, cuando en realidad no existe causa alguna que justifique la modificación impuesta, ya que la supresión de los mismos (la tarifa eléctrica o de la ayuda social) en relación al personal fuera de convenio ni es una causa organizativas ni productiva tal y como hemos analizado anteriormente.

Partiendo de ello, debemos recordar lo que dijimos en la ya citada sentencia 607/2021 al señalar que "La presunción del artículo 41.4 ET admite prueba en contrario y la sentencia de instancia considera que la causa, más allá de la conveniencia empresarial, es inexistente. Que la negociación finalizara con acuerdo activa la presunción, pero no comporta que el control judicial sea imposible. Tampoco obstaculiza que quien impugne la validez del acuerdo pueda desplegar todo su arsenal probatorio y argumental en esa línea.

La afirmación de que ha habido fraude de ley aparece como resultado de ponderar una serie de datos fácticos, que acabamos de recordar. Además de que no vemos desacreditada esa conclusión, hay que recordar que en el transcurso de las rápidas negociaciones una parte del banco social expuso de forma reiterada sus argumentos en contra tanto de fondo cuanto de competencia, al considerar que la composición de la Comisión no era la adecuada.

SÉPTIMO.- 1. Sigue el motivo del recurso con la infracción del artículo 41.4 del ET, en este apartado en relación con la ya modificación sustancial de condiciones de trabajo al denominado personal excluido de convenio, y su situación en relación con dicha norma convencional. Concretamente, se dice que la desarmonización de la que habla la sentencia recurrida ha sido una consecuencia de la Autonomía Colectiva, fruto de un acuerdo de voluntades entre empresario y parte social, por lo que no cabe afirmar, como hace la Sentencia objeto del recurso, que ha sido la Empresa quien unilateralmente se ha situado en la desarmonización. A continuación, relata una serie de acontecimientos que se produjeron durante la negociación del V Convenio Colectivo).

2. El debate es estéril porque la sentencia recurrida no ha anulado el Acuerdo alcanzado en el período de consultas por razón de la imposibilidad de aplicar una modificación sustancial de condiciones de trabajo al denominado personal excluido de convenio, precisamente por haberse acordado su exclusión del Convenio Colectivo. La sentencia recurrida pone de relieve, simplemente, la imposibilidad de que la derogación de los beneficios sociales fruto de la negociación colectiva plasmada en el V Convenio Colectivo Marco de Empresa haya podido aplicarse al personal aquí afectado por el conflicto, al estar excluido del Convenio, lo que ha obligado a la empresa a acudir al cauce del art. 41 del ET.

En fin, el personal fuera de convenio quedó excluido de la derogación efectuada en el V Convenio Colectivo Marco de Endesa y, por ello, dichos beneficios sociales quedaron incólumes, al ser condiciones de trabajo amparadas por su contrato de trabajo. Así es que la empresa tuvo que acudir al art. 41 del ET, aportando documentos e Informes que intentaban justificar las medidas en virtud, fundamentalmente, de un Plan de sostenibilidad de la empresa. De ese modo se pretendieron alcanzar objetivos distintos a la finalidad última de la normativa utilizada que es la de introducir una MSCT sin concurrencia alguna de las causas legalmente exigidas. El resultado final, en ningún caso previsto por la ley, es el contrario del pretendido por el legislador, por lo que necesariamente hemos de compartir, en aplicación de la doctrina jurisprudencial trascrita, los razonamientos de la Sala de instancia, los que no son desvirtuados por las alegaciones vertidas en este submotivo por las recurrentes.

3. En conclusión el recurso de las codemandadas debe ser desestimado.

OCTAVO.- 1. Pasando a resolver el resto de motivos del recurso formulado por el Sindicato CCOO, el segundo de ellos, con amparo en el apartado e) del art. 207 de la LRJS y desarrollado a través de cinco subapartados, denuncia la infracción del art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Según la parte actora recurrente, la sentencia recurrida ha incurrido en la aplicación indebida del artículo 222.1 LEC, al haber apreciado l la cosa juzgada parcial, cuando, de ser cierto que el personal pasivo estuviese afectado por el conflicto resuelto por la Audiencia Nacional en marzo de 2019 y confirmado por el Tribunal Supremo en julio de 2021, no resulta coherente que las demandadas iniciasen un proceso de modificación sustancial de condiciones aqui impugnado.

2. Las empresas codemandadas, en relación al presente motivo, alegan que la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2021, se refiere a todo el personal pasivo, al que le resultaba de aplicación el convenio colectivo y al que no. Ambos colectivos, en el momento de alcanzar la pasividad, tienen los mismos derechos: los provenientes del convenio colectivo, dado que carecen de contrato de trabajo, de modo que concurre la cosa juzgada respecto de este personal, como declaró la sentencia de instancia.

3. Por su parte el Ministerio fiscal también considera que el motivo no puede prosperar porque las sentencias recaídas en el procedimiento 32/2019, ponen de manifiesto que el conflicto colectivo allí planteado afectada al personal pasivo de la empresa y sus familiares, mientras que en el presente conflicto solo puede estar afectado el personal activo fuera de convenio, siendo correcto apreciar la cosa juzgada que ha aplicado la sentencia recurrida.

4. La cosa juzgada no la determina la actuación de las partes, sino la existencia de un previo procedimiento judicial firme sobre el mismo objeto de otro posterior. En ese sentido, nuestra sentencia núm. 761/2021, de 7 de julio (rc. 137/2019) estableció cuál era, en síntesis, el objeto de la demanda allí enjuiciada, en el sentido de que lo que se solicitaba era "que se declarase el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo al mantenimiento de los derechos sociales que venían disfrutando hasta el 31 de diciembre de 2018. En concreto, se solicitaba, en primer lugar, que se declarase el derecho al suministro de energía eléctrica bonificada y a las modalidades de ayuda escolar del personal denominado pasivo, que comprende al personal ya jubilado, y a los familiares, previsto en el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, a pesar de no tener contrato en vigor. En segundo lugar, se condenase a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración, declarando nula e ilegal la comunicación empresarial consistente en la supresión de los mencionados beneficios emitida el 27 de diciembre de 2018. Y, por último, se condenase a las empresas demandadas a la restitución de los anteriormente citados beneficios y a la reparación de los daños causados por la aplicación de la decisión empresarial".

5. Nuestra sentencia resumió los hechos sobre los que debía producirse el debate y aludió a que en el grupo ENDESA regía el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA (publicado en el BOE de 13 de febrero de 2014), hasta que perdió vigencia, definitivamente, el 31 de diciembre de 2018 en aplicación del artículo 4 del mismo, cuyo artículo 78.1 disponía que "el personal de las Empresas incluidas en el ámbito funcional del presente Convenio, disfrutará, dentro del Estado Español, de la tarifa eléctrica de empleado en su primera y/o segunda vivienda, para alumbrado y uso doméstico exclusivos del trabajador y de los familiares a su cargo o ascendientes que con él convivan, con un tope de 15.000 kw/h anuales para ambas, al precio de 0,000901 €/kwh". Y su apartado 2 extendía tal beneficio para los trabajadores, activos y pasivos, que lo vinieran disfrutando a la firma del I Convenio Marco. Que tras perder su vigencia, la empresa procedió a comunicar a los diferentes colectivos de trabajadores cual era la situación en que quedaba cada uno de ellos en relación a determinados beneficios sociales previstos en el convenio colectivo cuya vigencia finalizaba y en algunos pactos o acuerdos formalizados en virtud de Expedientes de Regulación de Empleo. En todas las comunicaciones se hacía referencia a que en situación de pasivo, se producía la pérdida de beneficios sociales disfrutados hasta la vigencia del IV Convenio. En especial, resaltamos el tenor literal del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia en el sentido de que en la comunicación al personal activo fuera de Convenio, se le dijo que: "En el momento en que, en un futuro, pases a integrarte en el colectivo del personal pasivo, sin embargo, no te podrán ser de aplicación los beneficios sociales que pudieras tener reconocidos, entre otros, el suministro eléctrico al que se refiere el artículo 78, o los que traen consecuencia de lo regulado en la Disposición Transitoria V, ambos del IV Convenio Colectivo Marco de Endesa".

La afectación en el precedente conflicto colectivo, pues, alcanzó únicamente al personal pasivo, como se constata cuando, en fundamentos de derecho dijimos que: "Luego, en relación a todo el personal jubilado y desvinculado totalmente de la empresa, así como a los familiares, se les comunicó que no se les respetarían los beneficios sociales del convenio extinguido. Los recurrentes, con apoyo en la doctrina de esta Sala (STS de 22 de diciembre de 2014, Rec. 264/2014) entienden que, una vez finalizada la vigencia del convenio colectivo, todas sus condiciones quedan contractualizadas y, de forma especial, a los presentes efectos, las relativas a los beneficios sociales del personal pasivo (jubilados y familiares). Sin embargo, tal argumento parte de una deficiente comprensión de nuestra doctrina. En efecto, como claramente expresamos en nuestra STS de 18 de mayo de 2016, Rec. 100/2015, una vez finalizado el plazo de ultraactividad sin que exista convenio de ámbito superior aplicable, seguirán aplicándose las condiciones del convenio ya caducado no ya como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, pero únicamente a los trabajadores que tuvieran contrato vigente en el momento de la pérdida de vigencia normativa del convenio; lo que, obviamente no sucede con el personal pasivo a que se refiere el presente conflicto que no tiene, ni tenía al tiempo de la pérdida de vigencia del convenio, ningún tipo de vinculación contractual con ninguna de las empresas del grupo.

6. Señala CCOO en su recurso que la lectura del Hecho Probado Sexto de la sentencia de la AN de 24 de marzo de 2019 pone de manifiesto que el conflicto por ella resuelto se centraba, exclusivamente, en la pérdida de normatividad de las disposiciones convencionales, cuestión que no podía afectar a quienes no estaban incluidos en el ámbito del convenio. Respecto de estos, la empresa se reservaba expresamente el derecho en base a los procedimientos colectivos o individuales previstos en la normativa laboral, según corresponda, poder aplicar las modificaciones que se consideren necesarias. Y es este derecho, reservado expresamente entonces, el que ha ejercido mediante la modificación sustancial impugnada que se dirige frente a todos los excluidos de convenio: activos, pasivos, AVS y prejubilados.

Pero, el tenor literal del referido ordinal sexto de la sentencia en aquel conflicto colectivo de la AN indica que: "Respecto a las condiciones de trabajo de los contratos individuales que unen al personal activo con la empresa, se seguirán aplicando las mismas, aunque ahora ya carentes de carácter normativo en su origen regulatorio. En todo caso, esta parte se reserva la facultad que le reconoce la legislación vigente para, en base a los procedimientos colectivos o individuales previstos en la normativa laboral, según corresponda, poder aplicar las modificaciones que se consideren necesarias, particularmente en orden a homogeneizar aquellas condiciones entre la plantilla en activo. Lo anterior también es de aplicación respecto al personal en situación de suspensión de su contrato de trabajo, y muy especialmente respecto a los incluidos dentro del Acuerdo sobre Medidas Voluntarias de Suspensión o Extinción de los contratos de trabajo, que se regirá por lo contemplado en los Pactos individuales y en los que toda relación o referencia respecto al convenio o a los acuerdos colectivos arriba mencionados ha de entenderse en los términos de pérdida de eficacia normativa indicada.

Respecto al personal de nuevo ingreso, se le aplicará las mismas condiciones de trabajo que al personal referido en el apartado anterior, sin perjuicio de los mencionados procesos de homogeneización de condiciones que deberán realizarse según los procedimientos establecidos en la legislación laboral vigente y referidos en el apartado anterior.

Respecto a la regulación de relaciones colectivas referentes a los representantes legales, tanto unitarios como sindicales, la misma seguirá en vigor, aunque igualmente carentes ya de su carácter de ordenación convencional estatutaria y, en cuanto tal, también susceptible de la aplicación del procedimiento modificativo referido con anterioridad.

Respecto a aquellas materias esenciales para el desarrollo organizativo de la empresa, tales como la clasificación profesional o el régimen disciplinario, las mismas continuarán en vigor en tanto no se vean alteradas por las vías legalmente previstas para ello.

Respecto a la regulación de los beneficios sociales propios del personal pasivo, en tanto que carentes de contrato de trabajo en vigor y respecto a los que no puede operar los efectos que la jurisprudencia aplica al término de la vigencia de los convenios colectivos estatutarios, se considerará que estos no continuarán en vigor (...)"

Del referido tenor literal, se desprende que al personal en activo, sin distinción entre activo dentro o fuera de convenio se manifestó esa posibilidad de acudir a los mencionados procesos de homogeneización de condiciones que deberán realizarse según los procedimientos establecidos en la legislación laboral vigente y referidos en el apartado anterior, pero en relación a los pasivos, sin distinción, se dijo claramente que los beneficios sociales no continuarían en vigor, dado que a la fecha de la pérdida de vigencia ya no ostentaban un contrato en vigor. Es por ello que demandaron alegando que sus condiciones también quedaban contractualizadas, lo que fue rechazado por la sentencia de instancia y confirmado por esta Sala.

5. El motivo debe ser, pues, desestimado, ya que el presente conflicto colectivo no puede alcanzar al personal pasivo fuera de convenio, al haber resultado ya afectado por el previo conflicto colectivo de referencia, que concluyó con un previo pronunciamiento judicial firme que resolvió la cuestión ahora debatida.

NOVENO.- 1. En el tercer motivo de recurso de CCOO, al amparo del apartado e) del art. 207 de la LRJS, se alega la aplicación indebida del artículo 103.4.k) del V Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa (BOE de 17 de junio de 2020), en relación con los artículos 41.4 y 90.2 ET.

Señala a tal efecto que la modificación sustancial impugnada ha sido negociada al margen del ámbito específico de negociación previsto en el art. 41.4 del ET ya que la Comisión de Relaciones laborales prevista en el art. 103.4 k) del Convenio colectivo fuese aplicable ya que el acuerdo es anterior a la publicación oficial del Convenio que la creó, aunque después de la firma del Convenio. por lo que considera que el Acuerdo aquí impugnado debe ser declarado nulo también por esa circunstancia.

2. Las empresas demandadas, en cuanto al motivo tercero de CCOO, el art. 41.4 del ET regula el procedimiento a implementar ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, previendo expresamente su sometimiento a "los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva", que fue lo que precisamente ocurrió en el caso que nos ocupa, ya que el art. 103.4 k) del V Convenio Colectivo prevé la constitución de una Comisión de Relaciones Laborales que tiene, entre otras funciones, la de conocer de "Procesos de modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecten a más de un ámbito territorial" y ello era exigible al momento de llevarse a cabo la negociación. Que, el artículo 90 del ET únicamente prevé como requisito para la validez del convenio su formalización por escrito; y, "a los solos efectos de registro", exige su presentación a la autoridad laboral ( apartado segundo del artículo 90 del ET) , para que en el plazo de veinte días desde su presentación se publique en el BOE ( apartado tercero del artículo 90 del ET) . Que, además, en el presente caso, el V Convenio Colectivo fue suscrito en fecha 23 de enero de 2020 y, sobre su vigencia, el art. 4 la fija "desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2023", luego, al momento de negociarse la modificación sustancial de condiciones de trabajo (febrero de 2020), el V Convenio Colectivo había sido firmado y, en virtud de lo pactado, se encontraba vigente.

3. El Ministerio fiscal también se manifiesto en contra de la admisión del presente motivo porque, atendiendo al art. 90 y 82.3 del ET, resulta que la validez del convenio colectivo viene determinada por su formalización por escrito , entrando en vigor a la fecha acordada por las partes., de forma que si el V Convenio colectivo estaba vigente desde el 1 de enero de 2018 y la negociación de la modificación sustancial aquí impugnada, y tramitada conforme a lo que dispone el art. 103.4 k) del convenio colectivo, tuvo lugar entre febrero y marzo de 2020, es evidente que no hay causa de nulidad formal alguna.

4. Dado que lo que se pretende con el presente motivo es que se mantenga la nulidad del Acuerdo de 24 de marzo de 2020, alcanzado entre las empresas codemandadas y UGT, y resultando que, tras resolverse el recurso de la empresa, se ha mantenido por la presente resolución la declaración de nulidad adoptada en la sentencia recurrida, aunque lo sea por fraude de ley, deviene en innecesario dar respuesta a esta otra causa de nulidad que, en nada, alteraría el fallo de la sentencia impugnada.

DÉCIMO. - Por lo expuesto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio fiscal, procede desestimar ambos recursos, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas, a tenor del art. 235.2 de la LRJS.