Última revisión
27/06/2024
Sentencia Social 800/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3558/2022 de 30 de mayo del 2024
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Orden: Social
Fecha: 30 de Mayo de 2024
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Nº de sentencia: 800/2024
Núm. Cendoj: 28079140012024100773
Núm. Ecli: ES:TS:2024:3163
Núm. Roj: STS 3163:2024
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 30/05/2024
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3558/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 29/05/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MCP
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3558/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 30 de mayo de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Luis Bernaola Iturbe, actuando en nombre y representación de la empresa Guivisa SL, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 1058/2022, de 24 de mayo, en recurso de suplicación 272/2022, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Bilbao 351/2021, de 26 de octubre, procedimiento 82/2017, seguido a instancia de D. Romulo, fallecido durante el proceso, y de D. Rubén y D. Nicanor contra la empresa Guivisa SL.
Han comparecido en concepto de parte recurrida D. Nicanor y D. Rubén, representados y asistidos por el Letrado D. Javier Villadangos Alonso, y la mercantil Chubb European Group SE sucursal en España representada y asistida por el Letrado D.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Antecedentes
a) A D. Rubén la suma de 20.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 1.108 del Código Civil.
b) A D. Nicanor la suma de 315.966,18 euros, en cuanto heredero de D. Romulo y la cantidad de 20.000 euros en cuanto a la acción ejercitada en su propio nombre, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 1.108 del Código Civil.
Y ello con absolución de la aseguradora ACE EUROPE GROUP LTD de las pretensiones vertidas en su contra".
"Primero.- D. Romulo nacido el NUM000 de 1950 figuraba afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, siendo su profesión habitual la de rebabador.
Segundo.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente con fecha de abril de 2016, el INSS dicta resolución administrativa en fecha 01/09/2016 declarando al Sr. Romulo afecto de IP Absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad profesional, declarando la responsabilidad de MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA en el 100%.
Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.
Tercero.- El Sr. Romulo ha prestado servicios para la empresa GUIVISA SL un total de 13.991 días. Ha prestado servicios para Diógenes Pascual 167 días, y para Construcciones Peache SL un total de 73 días.
Cuarto.- En la empresa GUIVISA SL el trabajador estuvo expuesto a sílice cristalina y a otros contaminantes químicos: hierro, níquel, cromo, manganeso, pentóxido de vanadio, calcio, óxido de zinc, cobalto, cobre...durante los años que trabajó en la empresa GUIVISA SL; el trabajador estuvo expuesto a sílice en su puesto de trabajo desde el 3 de marzo de 1975 hasta su jubilación el NUM000 de 2015.
Quinto.- El cuadro residual que afectaba al Sr. Romulo era el siguiente según informe médico de síntesis de 18 de abril de 2016
MANIFESTACIONES DEL INTERESADO
ANTECEDENTES
Epoc moderado grave diagnosticado hace 8 años.
Antecedente de TBC hace + de 20 años que preciso ingreso
Ingresado en 2010 por neumonia Lll con saturaciones al alta en torno a 92-93% En control hasta 2011 por neumólogo de Basuri espirometría con FEV1 en torno a 50%
Ultimo ingreso en H cruces en feb 2016 por cuadro inicialmente reagudización de EPOC presentando evolución tórpida con varias complicaciones Cistitis enfieematoea con uro + Ecoli precisando sonda uretral Cuadro de hematoquecia que precisa transfueion de 2 concentrados de hematíes Con colonoscopia donde se observa ulceración en colon izq que e biopsia con resultado de colitis isquémica
se realiza TAC torácico diagnosticándole de silicosis en fase fibrótica con nódulos pulmonares a estudio Los hallazgos podrían encontrarse en relación con cambista de fibrosis masiva progresiva valorar antecedentes (silicosis talocsis) No obstante debido a crecimiento radiológico o iga a contro evolutivo / valoración metabólica
AFECTACION ACTUAL
Durante ingreso se aíslan en varias ocasiones esputos + a aspergillus iniciando tto con voriconazol y E colí Dado el ingreso prolongado y la situación de miopatía importante por ingreso prolongado el 03-03-2016 se traslada a Santa Marina donde permanece ingresado hasta 16-03-2016 finalizando 21 días de tto Se el da de alta con gasometría de 02 60 PCO2 91% Pendiente de pruebas de función respiratoria y finalización de estudio de nódulos por pet-tac
Aporta PET TAC ABRIL 2016 leves captaciones de mayor tamaño conocidas en LSI y linguula de dudoso valor patológico sin poder descartar su relación con patología maligna. Recomendamos biopsia
Leves Aumento de actividad en región apical de ambos pulmones y en lingula que impresionan de cambios residuales por fibrosis pulmonar conocida
EXPLORACIONES POR APARATOS
OTROS APARATOS Y SISTEMAS
ef
paciente disneico en reposos que acude con oxigenoteapia domiciliaria Le pido silla de ruedas para llegar hasta mi consulta y enchufamos el aparato de oxigeno
Muy delgado ACP hipoventilacion bialteral taquipneico
No edemas en REII
CONCLUSIONES
DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVOS
epoc moderado grave
Silicosis en fase fibrotica y lesion nodular en lingula pendiente de estudio
TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO
Oxigenoterapia domiciliaria a 2,5
Furosemi salbutamol budesonida
EVOLUCION
Varón 66 años rebabador en fundición 38 años informe IP de parte valoración de EP
POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS
Pendiente de pruebas de función respiratoria
LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES
disnea en reposo Taguipneico Hipoventilacion global
oxigenoterapia domiciliaria
CONCLUSIONES
Valorar evi
Sexto.- La base reguladora mensual de la prestación postulada era de 1.857,24 euros. El complemento de gran invalidez ascendía a 1.047,15 euros. La fecha de efectos económicos era de 20 de Abril de 2016.
(hechos probados primero a sexto de la Sentencia de fecha 24/05/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao).
Séptimo.- En fecha 24/05/2018 fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao declarando que el Sr. Romulo estaba afecto de gran invalidez derivada de enfermedad profesional con derecho al percibo de una prestación equivalente al 100 % de su base reguladora mensual de 1.857,24 euros, más el complemento de gran invalidez en cuantía de 1.047,15 euros mensuales, y con efectos económicos al 20 de Abril de 2016 ( Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).
El cuadro clínico que presentaba el Sr. Romulo era el siguiente: epoc moderado grave, silicosis en fase fibrótica y lesión nodular en lingula pendiente de estudio; disnea en reposo, tagipneico hipoventilación global, oxigenoterapia domiciliaria.
Octavo.- En fecha 2 de Marzo de 2018 fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao, desestimando una demanda interpuesta por Guivisa SL frente al Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco y D. Romulo sobre impugnación de acto administrativo ( Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora). Se da por reproducida la misma la obrar en prueba documental.
En dicha Sentencia se declaran como hechos probados:
" PRIMERO.- Con fecha 8/7/2016 se levanta por la Inspección de Trabajo acta de infracción en relación con la investigación llevada a cabo en la empresa GUIVISA SL dando contestación al escrito interpuesto de 3/3/2016 que concluye con propuesta de sanción por infracción grave del artículo 12.9 del RDL 5/2000 en su grado máximo por importe de 40.985 euros .
Se dan por acreditados los hechos constatados por el Inspector actuante.
El acta de infracción fue notificada a la empresa con advertencia de la posibilidad de presentar alegaciones ante el órgano Instructor. La empresa presentó escrito de alegaciones en plazo.
SEGUNDO.- Se propone por el Instructor propuesta de sanción por falta grave con fecha 12/12/2016 según contenido que se da por transcrito.
TERCERO.- Con fecha 12/12/2016 se dicta resolución por el Delegado Territorial de Empleo y Políticas Sociales de Bizkaia por el que se resuelve el expediente sancionador incoado a la empresa GUIVISA SL y en el que constan los siguientes antecedentes de hecho: ( ...).
En dicha resolución se considera que los hechos descritos en el acta de infracción constituyen infracción según lo previsto en el artículo 5.2 del Real Decreto 5/2000 por vulnerar lo dispuesto en los artículos 3.3, 3. 4, 3.8,4 y 5 del Real decreto 374/2001 sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra riesgos relacionados con agentes químicos durante el trabajo en relación a lo establecido en los artículos 14 y 17 de la Ley 31/1995 sobre Prevención de Riesgos laborales y el artículo 4.2 d) del ET. Se califica la infracción como grave conforme al artículo 12.9 del RDL 5/2000 imponiéndose una sanción de 40.985 euros conforme a lo dispuesto en los artículos 40.2 b) y 39 del RDL 5/2000 y RD 306/2007 de actualización de las cuantías. Para la graduación y cuantificación de la sanción se tienen en cuenta los criterios agravantes que constan en el acta de Infracción referentes a la peligrosidad de las actividades desarrolladas al carácter permanente de los riesgos inherentes a dichas actividades y al número de trabajadores afectados criterios recogidos en los apartados a) b) y c) del artículo 39.3 del mencionado RDL 5/2000.
CUARTO.- La empresa presenta recurso de alzada en la que se solicitaba se deje sin efecto la resolución recurrida por no existir infracción alguna imputable a la empresa, o en su defecto, entendiendo que no existen circunstancias agravantes, se reduzca la calificación de la misma o no se imponga en su grado máximo, por no concurrir dichas circunstancias. A tal efecto en el recurso presentado señala:
Que se ha producido un claro defecto en el procedimiento al no tenerse en cuenta documentos y pruebas concluyentes aportados por la empresa y que al menos debieran incidir en las circunstancias agravantes por las que Se impone, la sanción grave en su grado máximo y en la cuantía más alta.
- Que tenía que haberse dado traslado a la empresa del segundo informe emitida por la Inspección de Trabajo, tal como establece el artículo 18.4 del Real Decreto 92811998.
- Que los criterios tenidos en cuenta para agravar la sanción han quedado totalmente desvirtuados con la documentación aportada, ya que, por lo que se refiere a la peligrosidad de la actividad en la que se está en, contacto directo con polvo de sílice cristalina, de la documentación aportada y de la propia acta se ve que un único puesto de trabajo en una medición concreta ha dado un índice inaceptable de polvo de sílice cristalina y una vez detectado se corrige ..y no vuelve a dar una medición inaceptable.
- Que respecto de la agravante del carácter permanente del riesgo cuando sólo se ha detectado un nivel inaceptable en un momento concreto no volviendo a aparecer dicho nivel en mediciones posteriores, en la resolución recurrida se indica que en este tipo de mediciones la indeterminación significa que la exposición observada es tal que no permite alcanzar ninguna de las conclusiones anteriores, pero lo cierto es que, después de haber dado valor inaceptable y haberse tomado medidas, no dando ese valor, no se puede presumir que los valores sigan siendo inaceptables y que hay una exposición permanente a ese nivel.
- Que en cuanto al número de trabajadores afectados ha quedado demostrado que el único puesto de trabajo es el que ha dado en un momento concreto y corregido posteriormente, contacto directo con el polvo de sílice cristalina.
Que tampoco se ha tenido en cuenta la totalidad de la inversión realizada por la empresa para corregir las mediciones que resultaban inaceptables, tanto generales como particulares.
- Que en el acta de infracción la inspectora, saca conclusiones contradictorias, ya que, por un lado, afirma que a partir del año 2002 no hay constancia de que la empresa haya planificado, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución, etc. y a la vez señale la inspectora que tiene conocimiento, de toda la actividad, en materia de prevención de riesgos laborales.
- Que la contradicción y respecto al polvo de sílice cristalina también se evidencia con el informe emitido por la inspección de Trabajo en el Expediente-de Recargo de Prestaciones, cuando se indica que Bernabe ha tenido exposición a sílice en su puesto de trabajo en GUIVISA desde el 3 de marzo de 1975, sin existir ninguna constatación de ello y, por el contrario, sí se ha constatado que en el puesto de trabajo de Arco-Aire en ningún momento han existido medidas inaceptables de polvo de sílice.
- Que la empresa ha tomado medidas colectivas de protección corrigién los valores que en momentos determinados se han podido dar, y en este sen empresa ha facilitado las medidas personales de protección adecuadas.
- Que el trabajador se ha negado desde el año 2004 a realizar recon médicos que podían haber detectado su aptitud o no con el puesto, de trabajo denotando esta conducta una clarísima imprudencia temeraria por parte del trabajador D. Bernabe, el cual siendo consciente de su enfermedad no cumple con las indicaciones para su tratamiento y, además, sigue manteniendo una actitud de negarse a utilizar los medios personales de protección.
- Que no resulta admisible que se manifieste en el acta que no se han adoptado medidas para evitar o reducir las exposiciones, ya que, se aportaron las facturas de las inversiones realizadas en los últimos años.
QUINTO.- Con fecha 16/1/2017 se dicta resolución resolutoria del recurso de alzada por parte de la Directora de Trabajo y Seguridad Social."
La mencionada Sentencia ha sido confirmada por Sentencia de fecha 16 de Octubre de 2018, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV.
Noveno.- En fecha 11/02/2019 ha sido dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao que desestima la demanda formulada por GUIVISA S.L. contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e Nicanor, confirmando la resolución del INSS de 17/10/2017 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por el Sr. Romulo procediendo el incremento del 40% en las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional, con cargo exclusivo a dicha empresa.
En el FD cuarto de la misma se señala:
" En resumen, la empresa a pesar del riesgo de exposición a agentes químicos y contaminantes no desplegó las adecuadas medidas preventivas, resultando estéril a tales efectos, la mera constatación de desembolso dinerario para la implementación medidas colectivas en algunos puestos, en tanto en cuanto, no viniera a confirmarse en el tiempo, la idoneidad de la aspiración y la eficacia de su utilización a los fines preventivos.
El incumplimiento de tales exigencias de seguridad para con el trabajador accidentado conlleva directamente a afirmar la existencia de una evidente relación de causalidad entre el accidente descrito y la omisión empresarial como garante de la seguridad y salud de los trabajadores, al venir obligada la empresa a la aplicación adecuada de las medidas generales y específicas de seguridad, debiendo añadirse que aunque se entendiese que media negligencia del trabajador que según se desprende de la documental y de la testifical practicada a instancias de la empresa, en forma de amonestaciones por incumplimiento en materia de seguridad, como negativa a colocarse EPIs, o a realizar reconocimientos médicos debe recordarse que la obligación de prevención de riesgos laborales de la empresa alcanza también a prever lo que puedan ser distintos despistes o negligencias de los trabajadores, a salvo los casos de imprudencia temeraria ( artículo 15 punto 4 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), cual no es el caso a pesar de lo afirmado por la empresa. La doctrina unificada del Alto Tribunal ha señalado que "
Dicha Sentencia ha sido confirmada por Sentencia de fecha 11 de Junio de 2019, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV.
Se señala en el FD segundo de la misma: " Ya hemos indicado que el trabajador se encontraba inmerso en un riesgo causado por la empresa, y ésta no muestra una diligencia que removiese cualquier impedimento o dejadez del trabajador, no se muestra que el fallecido introdujese con su conducta elementos despreciativos de la seguridad, o conductas de excepcional riesgo que puedan considerarse únicas y exclusivamente causantes del padecimiento. En el mejor de los casos para la empresa (recordemos que pese a la sanción no se ha impuesto un recargo en su grado máximo sino intermedio9, se podría admitir cierta culpa de la víctima que en modo alguno exonera a la empresa, y menos puede conceptuarse de temeraria la conducta del trabajador."
Décimo.- D. Romulo falleció en fecha 11/09/2018 ( Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora y Folios 595 y 596 de los autos). En Informe de fecha 24/09/2018 del servicio de neumología del Hospital de Galdakao se señala (Folios 756 a 759 de los autos):
"EVOLUCION:
Varón de 68 años con antecedentes de silicosis masiva progresiva y EPOC fenotipo BC agduzador con insuficiencia respiratoria crónica, que ingresa por clínica infecciosa con acidosis respiratoria precisando VMNI para su manejo, así como elevación de RFA e imagen condesativa en LII.
Desde el ingreso ha recibido antibioticoterapia de amplio espectro, presentando empeoramiento clínico progresivo, analítico y radiológico, con cultivos negativos, que, dada la situación basal de paciente y evolución hospitalaria, de acuerdo con la familia, no se considera candidato a medidas agresivas, falleciendo finalmente el paciente el 11/9/2018.
IMPRESION DIAGNÓSTICA
EXITUS
NEUMONIA RESPIRATORIA GLOBAL CON ACIDOSIS RESUELTA
SILICOSIS EN FASE DE FIBROSIS MASIVA PROGRESIVA
ANTECEDENTE DE INFECCION POR PSEUDOMONAS RESISTENTE A QUILOLONAS Y ASPERGILLUS EPOC FENOTIPO BC AGUDIZADOR BODEx 6".
El mismo era viudo de Dña. Penélope (fallecida en fecha 04/01/2010, Folio 24 de los autos), con quien contrajo únicas nupcias en fecha 01/02/1075, y tuvo tres hijos: D. Gervasio, D. Rubén, nacido en fecha NUM002 de 1980, y D. Nicanor, nacido en fecha NUM003 de 1981 (Folios 20 a 22 de los autos).
A fecha 02/03/2016 D. Rubén y D. Nicanor convivían con su padre en la DIRECCION000 de Basauri (Folio 23 de los autos).
En fecha 29/11/2017 el Sr. Romulo otorgó ante la Notario de Basauri Dña. María Raquel Alcocer Ballesteros testamento abierto, instituyendo heredero de todos su bienes, derechos y acciones a su hijo D. Nicanor, sustituido vulgarmente por sus descendientes para los casos de premoriencia, y apartando y excluyendo de la institución precedente a todos los demás no llamados a la misma, y en particular a sus citados hijos D. Gervasio y D. Rubén y a los descendientes de los mismos, si los hubiera, revocando todo acto de última voluntad anterior a dicho testamento ( Doc. nº 13 del ramo de prueba de la parte actora).
Undécimo.- En fecha 26/05/2016 el Sr. Romulo otorgó ante el Notario de Basauri D. Ignacio De Miguel Durán poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera y necesario fuere a favor de su hijo D. Nicanor ( Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).
Duodécimo.- En fecha 01/02/2014 entró en vigor una póliza de seguro de responsabilidad civil suscrita entre la empresa Guivisa SL y la aseguradora ACE EUROPE GROUP LTD, que obra adjuntada como Doc. nº 1 del ramo de prueba de la aseguradora, con cobertura para la responsabilidad civil de explotación y la responsabilidad civil patronal.
En la misma se señala:
"2) RESPONSABILIDAD CIVIL PATRONAL
Con arreglo a las condiciones y límites de la Póliza, por esta Cobertura se garantiza la responsabilidad civil del Asegurado por Daños Personales sufridos por los trabajadores incluidos en su nómina, por el personal en prácticas, becarios, cursillistas, empleados de trabajo temporal, siempre que dichos Daños Personales hayan sido originados como consecuencia de un accidente laboral ocurrido durante el Período de Seguro, conocido y aceptado como tal por los Organismos laborales competentes.
En iguales términos, quedan asimismo amparados bajo esta Cobertura los Daños Personales sufridos por los empleados y/o personal en el ámbito de la dependencia de los contratistas o subcontratistas del Asegurado, si bien, en éste caso, la cobertura se referirá exclusivamente a la responsabilidad civil que pueda corresponder al Asegurado de forma subsidiaria, es decir, cuando el responsable directo fuera declarado insolvente.
Quedarán incluidos también en esta cobertura los Daños Materiales causados a bienes de empleados en nómina del Asegurado en los casos en que exista responsabilidad del Asegurado y que esta responsabilidad esté cubierta bajo esta póliza.
Además de las Exclusiones Comunes a todas las Coberturas, se excluyen específicamente de esta Cobertura los Daños Personales o reclamaciones de los empleados que deriven directa o indirectamente de:
G) Enfermedades profesionales, clasificadas o no por la seguridad social, así como por enfermedades psíquicas, cerebrales, coronarias o adquiridas por la exposición continua de los trabajadores a sustancias o ambientes nocivos o por la realización de actividades influenciadas por agentes físicos nocivos o por trabajos prolongados o llevados a cabo en condiciones de sobreesfuerzo o tensión".
Decimotercero.- En fecha 29/07/2011 el Comité de Seguridad y Salud Laboral de Guivisa SL recordó al Sr. Romulo el uso obligatorio de los elementos de protección individual facilitados por la empresa para el ejercicio de su puesto de trabajo ( Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa).
En los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 el Sr. Romulo se ha negado a someterse a reconocimiento médico. Fue calificado de apto en reconocimientos médicos de 1999 y 2004 (Doc. nº 5, 6 y 7 del ramo de prueba de la empresa).
En fecha 13/04/2011 la empresa recuerda al Sr. Romulo que se prohíbe fumar dentro de las instalaciones de Guivisa SL. En fecha 13 de Junio de 2012 la empresa recuerda al Sr. Romulo que se prohíbe fumar dentro de las instalaciones de Guivisa SL y se hace constar que a las 08:00 horas de dicho día había sido visto fumando en su puesto de trabajo ( Doc. nº 8 del ramo de prueba de la empresa).
Obran adjuntadas como Doc. nº 9 del ramo de prueba de la empresa cartas de sanción impuestas al Sr. Romulo entre 2000 y 2012. En ninguna de las aportadas se sanciona al Sr. Romulo por no portar mascarilla.
En fechas 12 de Enero de 2009 y 4 de Marzo de 2010 la empresa entrega al Sr. Romulo, junto con calzado de seguridad, casco de seguridad, guantes, gafas de seguridad, protección auditiva, mandil, manguitos, polainas y protección respiratoria.
En fecha 15 de Junio de 2011 la empresa entrega al Sr. Romulo, junto con calzado de seguridad, casco de seguridad, guantes, gafas de seguridad, pantalla soldadura, protección auditiva, mandil, manguitos, polainas, manoplas y protección respiratoria ( mascarilla FFP3). (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa).
Decimocuarto.- En fecha 17 de Abril de 2012 el Sr. Romulo pasó a situación de jubilación parcial, reduciéndose su jornada y su salario en un 75 %. Causó baja en Guivisa SL en fecha 04/02/2015 por pase a situación de pensionista (Doc. nº 12 del ramo de prueba de la empresa).
Decimoquinto.- Entre Marzo de 2016 y Agosto de 2016 el Sr. Romulo ha sido trasladado en ambulancia en 10 ocasiones desde su domicilio a centros hospitalarios o al ambulatorio, o entre hospitales ( Doc.
El Sr. Romulo precisaba oxigenoterapia 24 horas al día, debiendo portar una máquina con gomas en la nariz incluso en su domicilio (declaración pericial del Dr. D. Juan Luis)
Decimosexto.- El Sr. Romulo ha cursado los siguientes procesos de IT por patología respiratoria ( Folio 1068 de los autos):
Decimoséptimo.- En fechas 09/03/2016 y 14/11/2016 el Sr. Romulo presentó en el Juzgado Decano de Bilbao sendas solicitudes de actos preparatorios frente a la empresa Guivisa SL, dando lugar a las Diligencias Preparatorias nº 200/2016, del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao ( Doc. nº 5 a 7 del ramo de prueba de la parte demandante).
Decimoctavo.- En fechas 29/09/2016 y 01/09/2016 el Sr. Romulo presentó actos de conciliación frente a las demandadas en materia de cantidad ( Folios 83 y 84 de los autos), celebrándose preceptivos actos de conciliación en fechas 17/10/2016 y 16/09/2017 ( Folios 103 y 104 de los autos".
Fundamentos
"Art. 45. Indemnización por secuelas en caso de fallecimiento del lesionado tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización.
En el caso de lesionados con secuelas que fallecen tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización, sus herederos perciben la suma de las cantidades que resultan de las reglas siguientes:
a) En concepto de daño inmediato, el quince por ciento del perjuicio personal básico que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2.
b) Las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio personal básico y a la aplicación de las tablas 2.B y 2.C en lo relativo al lucro cesante, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la estabilización, de acuerdo con la tabla técnica de esperanzas de vida (TT2) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.
A los efectos de este cálculo se considera que la esperanza de vida de víctimas de más de ochenta años es siempre de ocho años".
"Art. 47. Compatibilidad de la indemnización a los herederos con la indemnización a los perjudicados por la muerte del lesionado.
En el caso de que el fallecimiento del lesionado se haya producido por causa de las lesiones padecidas y antes de fijarse la indemnización, la indemnización que corresponda a sus herederos según lo previsto en los artículos anteriores es compatible con la que corresponda a los perjudicados por su muerte".
a) D. Romulo, nacido el NUM000 de 1950, fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de 1 de septiembre de 2016.
b) El 24 de mayo de 2018 el Juzgado de lo Social nº Dos de Bilbao declaró a D. Romulo afecto de gran invalidez derivada de enfermedad profesional con fecha de efectos económicos de 20 de abril de 2016. En ese momento prestaba el siguiente cuadro clínico: EPOC moderado grave, silicosis en fase fibrótica y lesión nodular en lingula pendiente de estudio; disnea en reposo, taquipneico, hipoventilación global, oxigenoterapia domiciliaria.
c) Se dictó sentencia firme en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por el Sr. Romulo y se fijó el recargo de prestaciones en un 40%.
d) El 24 de enero de 2017 D. Romulo presentó una demanda de reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo que dio lugar a los autos 82/2017 del Juzgado de lo Social nº Uno de Bilbao. En dichos autos se reclamaba el abono de una cantidad total de 815.646,29 euros conforme el siguiente desglose:
* Baja: 365 días impeditivos x 38,41 euros: 21.319.65 euros
* Secuelas fisiológicas: 90 puntos x 2.598,72 euros: 233.884,80 euros
* Secuelas estéticas: 40 puntos x 1.523,94 euros: 60.957,60 euros
* Factor corrector 10%: 29.484,24 euros
* Incapacidad permanente absoluta: 100.000 euros
* Gran invalidez: 200.000 euros
* Daños morales complementarios: 80.000 euros
* Perjuicios morales familiares: 90.000 euros
e) D. Romulo otorgó testamento notarial abierto en el que instituyó como heredero de todos sus bienes, derechos y acciones a su hijo D. Nicanor.
f) D. Romulo falleció el 11 de septiembre de 2018.
g) El 11 de julio de 2019 los hijos del trabajador fallecido, D. Rubén y D. Nicanor, presentaron un escrito ante el Juzgado de lo Social nº Uno de Bilbao en el que indicaban que accionaban al amparo de los arts. 16 y 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) a título individual como perjudicados por el fallecimiento de su padre y a su vez como herederos por los hechos seguidos ante el Juzgado.
h) La sentencia de instancia, dictada el 26 de octubre de 2021, reconoció que D. Rubén estaba legitimado para ejercer un derecho propio, como perjudicado por el deceso de su padre y que D. Nicanor estaba legitimado para ejercer un derecho propio como perjudicado por el deceso de su padre, y también legitimado con base en un derecho adquirido por sucesión hereditaria en relación con los daños padecidos por la víctima mientras vivió, por lo que entendió que estaba ejercitando dos acciones acumuladas. A continuación, tras apreciar la existencia de responsabilidad empresarial, fijó la indemnización aplicando el baremo de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor correspondiente al año 2021.
Por un lado, en lo que se refiere a la indemnización de la que sería acreedor el trabajador accidentado el Sr. Romulo (y que le correspondía percibir a D. Nicanor en condición de heredero), fijó la misma en 315.966,18 euros resultantes del siguiente cálculo:
* Secuelas fisiológicas: Tabla 2A 1, Capitulo IV, B) 3 disnea tipo IV: 80 puntos (edad del fallecido 68 años) = 194.760,99 euros.
* Perjuicio estético: importante 30 puntos= 40.196,73 euros.
* Daño moral complementario: Tabla 2B 1 = 60.000 euros.
* Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida: Tabla 2B 3= 100.000 euros.
* Minoración 20% por compensación de culpas.
Por otro lado, en lo que se refiere a la indemnización que les correspondía a ambos hijos, como perjudicados, estableció para cada uno de ellos la cantidad de 20.000 euros resultantes del siguiente cálculo:
* Perjuicio personal básico: Tabla 1 A = 20.000 euros.
* Minoración 20% por compensación de culpas.
* Perjuicio personal particular: Tabla 1 b punto 5 (aplica 25%) = 4.000 euros.
i) La empresa formuló recurso de suplicación contra dicha sentencia. Argumentó que, para el cálculo de la indemnización, debía aplicarse lo previsto en el art. 45 de la LRCS porque la estabilización de las lesiones se produjo el 3 de marzo de 2016 (cuando se le diagnosticó una silicosis en base fibrótica) y el fallecimiento se produjo antes de que se hubiera fijado la indemnización por la sentencia de instancia. Además, propuso una reducción en la puntuación de las secuelas fisiológicas y en el daño moral complementario y un incremento en el porcentaje a aplicar por la compensación de culpas.
j) La sentencia dictada por el TSJ del País Vasco 1058/2022, de 24 de mayo (recurso 272/2022), ahora recurrida, resolvió que "existe un supuesto de sucesión procesal mediante el ejercicio de las acciones del beneficiario que ha fallecido. Ello significa, a su vez, dos cuestiones: la primera, que el demandante cuya muerte se produjo en el desenlace procesal, había instado la pretensión, por lo que su derecho, y en un desarrollo ordinario del proceso, quedó configurado; y, en segundo término, esta sucesión procesal determina la adquisición de los derechos por parte de quién se muestra como nuevo titular del causante, el fallecido don Romulo, y respecto a su hijo don Nicanor, el que consolida todos sus derechos según el criterio que hemos indicado. De aquí el que la aplicación de los art. 45 y 47 no tenga cabida, por cuanto los mismos son diseñados en orden, primeramente, al cumplimiento de la aplicación del baremo, con carácter previo a la vía judicial; y en segundo término, respecto a los derechos que derivan del fallecimiento, no de la situación procesal".
El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que el recurso debía ser estimado.
Se invoca de contraste la sentencia del TSJ de Cataluña 376/2020, de 22 de enero (recurso 5311/2019). En ella concurrían las siguientes circunstancias:
a) El trabajador demandante fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional mediante resolución del INSS de 10 de enero de 2013. En ese momento presentaba el siguiente cuadro clínico: EPOC muy grave. Oxigenoterapia las 24 horas del día. Derrame pleural crónico. Citología: proliferación mesotelial papilar atípica.
b) Se dictó sentencia firme en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por el referido trabajador y se fijó el recargo de prestaciones en un 50%.
c) El 28 de julio de 2016 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº Ocho de Barcelona, una demanda presentada por el trabajador en la que se reclamaba una indemnización por daños y perjuicios causados a consecuencia de la dicha enfermedad profesional.
d) El trabajador falleció el 18 de diciembre de 2016 a consecuencia inmediata de una asistolia y la EPOC como causa intermedia.
e) El juzgado de instancia dictó sentencia en la que estimó las demandas acumuladas y condenó a la empresa, en aplicación del art. 47 de la LRCS, al abono de diferentes cantidades a favor de los actores, diferenciando entre la indemnización conjunta que tenían derecho a percibir
La sentencia de instancia fijó la indemnización
A dicho importe (312.029,76 euros) le aplicó lo establecido en el art. 45 de la LRCS; fijó el daño inmediato (15%) en 29.834,17 euros y el porcentaje resultante de la regla establecida en el apartado b) del referido art. 45 en atención al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, de acuerdo con la tabla técnica de esperanza de vida TT2- en un 37,20%, resultando 104.976,75 euros.
f) La empresa condenada recurrió la indemnización fijada a favor de los herederos, solicitando una cantidad inferior, motivo que la sentencia de suplicación, ahora propuesta como referencial, resolvió de la siguiente manera: "como dato distinto sólo da una puntuación diferente en las secuelas, de 80 en lugar de los 85, pero en el baremo médico de la tabla 2.A.1, con el código 04020 figura la disnea tipo IV con una puntuación de 61-90, por lo que atendida la gravedad no se aprecia error en el magistrado, con conformidad de la recurrente en la proporción de la tabla TT2 del 37,20%, y añadiendo que no se solicitó en la demanda el perjuicio personal particular, pero lo cierto es que en la demanda se solicita una cantidad de 342.142,34 euros, esto es, algo superior a la fijada antes de la aplicación del artículo 45, con unos criterios amplios de secuelas y daños morales, y este concepto figura para las indemnizaciones por secuelas en la tabla 2.B, de perjuicio personal particular, de la Ley 35/2015, cuya aplicación se acepta por la recurrente".
En ambos pleitos son sucedidos procesalmente por sus herederos. En ambos litigios, las sentencias de instancia fijan de forma separada la indemnización correspondiente
En cuanto a la cuestión relativa al cálculo conforme a lo previsto en el art. 45 de la LRCS sí fue objeto expreso de recurso de suplicación por parte de la ahora recurrente y fue objeto de resolución en la sentencia ahora recurrida, que desestima su aplicación. Pero sin embargo tal cuestión no fue objeto de debate de suplicación en la sentencia referencial, en donde la discrepancia respecto a la indemnización correspondiente a los herederos se limitó a la valoración de las secuelas (80 puntos frente a los 85 recogidos por la sentencia de instancia), pero la recurrente se conformó con el cálculo efectuado por la sentencia de la sentencia de instancia en relación al art. 45.a) (15%) y b) (37,20%) de la LRCS.
Se condena a la parte recurrente a la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y la retención de las consignaciones hasta que quede satisfecho el crédito de los actores ( art. 228.2 de la LRJS) .
Se condena en costas a la parte recurrente en la cantidad de 1.500 euros a favor de los actores impugnantes del recurso. ( art. 235.1 de la LRJS) .
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Guivisa SL.
2.- Declarar la firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 1058/2022, de 24 de mayo (recurso 272/2022).
3.- Se condena a la parte recurrente a la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y la retención de las consignaciones hasta que quede satisfecho el crédito de los actores. Se condena en costas a la parte recurrente en la cantidad de 1.500 euros a favor de los actores impugnantes del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
