Sentencia Social 811/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 793/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- 1.- La cuestión casacional que aquí se plantea consiste en determinar si en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días se reconoce el derecho a la suspensión por nacimiento y cuidado del menor al progenitor distinto de la madre biológica y por consiguiente el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor.

2.- En el presente caso se recogen los siguientes datos de interés:

a) La pareja del actor ingresó el 25 de julio de 2019 en un centro médico cuando estaba de 40 semanas de gestación.

b) El día 26 de julio de 2019 se produjo el alumbramiento de una criatura abortiva. Se trató del óbito fetal de una niña en fallecimiento preparto.

c) La madre solicitó la prestación de maternidad que le fue reconocida por resolución del INSS de 20 de agosto de 2019.

d) El actor y padre solicitó la prestación de paternidad que fue denegada por resolución del INSS de 13 de agosto de 2019.

3.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor. La sentencia recurrida, del TSJ del Cataluña nº 5679/2022, de 28 de octubre (recurso 3620/2022) revocó la de instancia y reconoció el derecho del actor a percibir la prestación por nacimiento y cuidado de menor con efectos de 26 de julio de 2019.

El Tribunal de suplicación fundamentó la estimación del recurso en un precedente propio resuelto por sentencia del TSJ de Cataluña 5789/2021 de 11 de noviembre (recurso 3434/2021). La Sala, tras analizar la normativa aplicable al caso, señaló que la redacción del art. 48.4 del Estatuto los Trabajadores (en adelante ET) dimanante del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, recogía expresamente que en el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, sin hacer ninguna distinción entre la madre biológica y el otro progenitor -distinción que sí estaba presente en la anterior redacción en la que sólo se hacía esta previsión para la madre- por lo que debe entenderse que alude a ambos progenitores. El TSJ hizo referencia a la propia finalidad de la reforma introducida por dicho cuerpo normativo, como es la equiparación de mujeres y hombres en materia de acción protectora de la Seguridad Social. Entiende la Sala que, tras la citada reforma, se perfila el derecho a la prestación de paternidad, en estos supuestos, por equiparación con la prestación de maternidad.

4.- Contra la citada sentencia recurre en casación para la unificación de la doctrina el INSS formulando un único motivo en el que denuncia la infracción de los art. 26.7 y 8.4 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, en relación con el art. 177 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) y el art. 48 apartados 4, 5 y 6 del ET, en la redacción dada a ambas normas por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.

Incide en la diferente finalidad de la protección establecida en los apartados 4, 5 y 6 del ET que responde a la protección de la salud de gestante durante el embarazo y parto en el caso de la madre, y a la corresponsabilidad de los cuidados en condiciones de igualdad en el caso de los progenitores no gestantes. Que esta corresponsabilidad en los cuidados solo se puede producir con el nacimiento de la criatura. En cambio, la protección exclusiva de la madre, cuando el fallecimiento se produce antes del nacimiento, tiene su fundamento en la protección de la salud de la madre y no en la necesidad de cuidados, lo que no obsta al principio de igualdad de protección diferenciada.

5.- El demandante no impugnó el recurso de casación. El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de que el recurso debe ser estimado. En su informe indica que el precedente en el que se sustenta la resolución recurrida [la sentencia del TSJ del Cataluña nº 5679/2022, de 28 de octubre (recurso 3620/2022)] fue casada por la sentencia del TS 753/2023, de 9 de octubre (recurso 292/2022).

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) .

2.- Se invoca de contraste la sentencia del TS 602/2022, de 5 de julio (rcud 906/2019). En este supuesto se produjo el 17 de junio de 2018 el alumbramiento de una niña que había fallecido (muerte anteparto) el día anterior. A la madre se le reconoció la prestación por maternidad por resolución del INSS de 26 de junio de 2018 y al padre se le denegó la prestación por resolución del INSS de 29 de junio de 2018.

La sentencia de suplicación desestimó el recurso del actor y confirmó la sentencia de instancia, que había denegado la prestación de paternidad.

La sentencia de casación, invocada ahora como referencial, desestima el recurso interpuesto. En ella, con cita de la normativa vigente tanto a la fecha del hecho causante como la nueva redacción dada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, se incide en la diferente finalidad de la suspensión y prestación por maternidad y por maternidad (tras la nueva redacción: suspensión y prestación por nacimiento y cuidado de hijo) en el caso de la madre biológica y el progenitor no gestante y recalca que "[s]iendo las finalidades distintas el legislador no está obligado a dar el mismo tratamiento a las prestaciones por maternidad y por paternidad en el extraordinariamente "doloroso trance", como expresiva y sentidamente dice la sentencia recurrida, del nacimiento sin vida ocurrido en el presente supuesto tras treinta y nueve semanas y tres días de gestación".

3.- Concurre el presupuesto procesal de contradicción entre ambas sentencias. En ambos casos estamos ante alumbramientos sin vida que superan los 180 días de gestación. En ambos pleitos se reconoce la prestación de maternidad a la madre gestante y se deniega la prestación de paternidad del padre. Es cierto que en la sentencia referencial el hecho causante se produce con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (8 de marzo de 2019) y en la recurrida con posteridad, pero ello no impide apreciar la contradicción puesto que la redacción de los preceptos concernidos del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, era la misma.

Ante tal identidad los fallos son contradictorios ya que la sentencia recurrida sostiene que procede el reconocimiento de la suspensión y prestación solicitada mientras que la referencial rechaza tal pretensión.

TERCERO.- 1.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación es si en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido más de 180 días en seno materno el progenitor no gestante tiene derecho a la suspensión por nacimiento y cuidado de menor.

2.- La citada controversia ha sido resuelta por el TS en sentencia 753/2023, de 19 de octubre, dictada en recurso de casación de unificación de doctrina 292/2022, que como indica el Ministerio Fiscal casa y anula la sentencia del TSJ de Cataluña en cuya doctrina se apoya la ahora recurrida. En el referido recurso de casación unificadora, presentado por el Ministerio Público, fijamos doctrina a tal efecto, en la que rechazamos que, en el supuesto de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días, el progenitor no gestante tuviese derecho al subsidio por nacimiento y cuidado de menor.

En la referida sentencia del TS, tras confrontar la anterior y la nueva redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019 a los artículos 48 del ET y 177 y 178 de la LGSS, y efectuar una recapitulación de pronunciamientos judiciales con conexión con el debate suscitado -en concreto la sentencia del TS 602/2022, de 5 de julio (rcud 906/2019) y la sentencia del TC 111/2018, de 17 de octubre (recurso 4344/2017)- expusimos que "esos parámetros de protección de la salud, no solo física, de la madre que afronta adversas circunstancias tras una gestación no inferior a 180 días, se mantienen en la regulación vigente al momento del hecho causante, al igual que el objetivo de cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el art. 68 del Código Civil cuando se trata de la suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica por razón del nacimiento del hijo.

No se descarta tampoco la viabilidad de que el legislador pueda, en estos supuestos tan dolorosos, configurar una situación de suspensión del contrato y prestación por nacimiento en favor del progenitor distinto de la madre biológica. Oportunidad ofrecida por la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 -aunque con entrada en vigor posterior al supuesto de autos-, al expresar que los Estados miembros también pueden conceder el permiso de paternidad en caso de muerte fetal.

La normativa interna de cobertura, como ya se ha relatado, aboga por la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida laboral y familiar, y por el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, a fin de garantizar el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos, que dimana de una exigencia constitucional ( arts. 9.2 y 14 CE) , pero también, como se acaba de indicar, del Tratado de la UE ( arts. 2 y 3.2), de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (arts. 21 y 23) y de la Carta Social Europea (arts. 20 y 27)".

A continuación, centrados en las previsiones del Real Decreto 295/2009 por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, recordamos que su "normativa vino a desarrollar reglamentariamente las disposiciones de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que había estatuido -modificando el art. 48.4 ET-, para el supuesto de fallecimiento del hijo, que "el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.", plasmando los elementos diferentes en las prestaciones de maternidad y paternidad, como puede ser el propio hecho biológico del embarazo y el parto. La LO 3/2007 introdujo así, como causa de suspensión del contrato -para la madre-, el fallecimiento del hijo, incorporando correlativamente como causa para la prestación de maternidad la del fallecimiento del hijo, pues el art. 133 bis protegía todas las situaciones previstas en el art. 48.4 ET, en paralelo a la suspensión del contrato por paternidad ( art. 48 bis ET) y la prestación de paternidad ( art. 133 octies LGSS) .

El art. 8.4 de aquel RD, ya repetido, determinó la no reducción de la prestación económica, cuando acaeciese la muerte del hijo, con la excepción de que la madre solicitase la reincorporación al puesto de trabajo, y que ello sería aplicable "aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días." Esta última disposición precisó el alcance de dicho fallecimiento, al expresar que resultaba aplicable a los casos de muerte fetal (siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días).

El escollo esencial lo encontramos en el texto del art. 26 del mismo RD 295/2009, atinente al nacimiento, duración y extinción del derecho al subsidio de paternidad (para el nacimiento y cuidado de menor en la terminología posterior). Principia el precepto fijando el derecho desde el mismo día en que dé comienzo el periodo de suspensión o permiso correspondiente, de acuerdo con las normas en cada caso aplicables, pero en su apartado 7 estatuye que "No podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá, aunque fallezca el hijo o menor acogido.", al igual que lo había excluido el RD 1251/2001".

Los recurrentes, Ministerio Fiscal y el INSS ponían el acento en la redacción de los preceptos del Real Decreto 295/2009 y en la inexistencia de desarrollo reglamentario del Real Decreto-ley 6/2019, a pesar de que la ya mencionada disposición final 1ª preveía que el Gobierno, en el plazo de seis meses, debería dictar cuantas disposiciones fueran necesarias para la aplicación y el desarrollo en las materias de su competencia, y concluimos que efectivamente "tal deber en esta materia no ha sido cumplimentado, vedando la hermenéutica extensiva que se adopta por la resolución impugnada. Sin dejar de recordar que el legislador puede, en estos supuestos y en línea con la Directiva (UE) 2019/1158, configurar una situación de suspensión del contrato y prestación por nacimiento en favor del progenitor distinto de la madre biológica, pues resulta afectado en la misma medida por el fallecimiento del descendiente común, sin embargo, deviene imprescindible contar con el oportuno sustento reglamentario que desarrolle las modificaciones que se incorporaron en el texto estatutario y en la normativa de seguridad social a este anudadas.

La dicción literal del art. 48.4 ET en la redacción del RD Ley 6/2019 y de los arts. 177 y 178 TRLGSS concernidos en el litigio, resulta insuficiente para alcanzar la conclusión peticionada en demanda, máxime cuando pervive el texto del citado RD 295/2009 que veta el reconocimiento del subsidio (por paternidad) si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso (con la salvedad de que una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá, aunque fallezca el hijo o menor acogido).

Incide en esa insuficiencia el propio tenor del párrafo señalado (in fine) de art. 48.4 ET, cuando establece la referencia que sigue: "salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo", pues el inicio de dicho descanso obligatorio se ubica a partir del nacimiento del hijo, sin contemplar ni definir en modo alguno las eventuales situaciones previas a tal nacimiento, así como el que le sigue: "La suspensión del contrato de cada uno de". los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos...", de los que se deduce un lapso siempre posterior al parto".

Esta Sala sostuvo que "el derecho a la suspensión por nacimiento y cuidado del menor del padre biológico, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días, y, por consiguiente, el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor del art. 178 de la LGSS, tampoco podríamos sustentarlo en el principio de corresponsabilidad, dado el deceso acaecido, ni en el objetivo de conciliación de la vida familiar y laboral. Y, en todo caso, abundando en la interpretación sistemática del cuerpo normativo en liza, se observaría un desigual tratamiento respecto de aquellas situaciones en las que se produce la muerte de un hijo cuando ya han vencido los periodos especialmente protegidos.

Al igual que hemos indicado en precedentes pronunciamientos, desestimar el recurso que examinamos y confirmar la sentencia recurrida implicaría interferir sensiblemente en el orden normativo expuesto dado que estaríamos diseñando una prestación en contra de una norma que la proscribe y que no ha sido derogada. En palabras de la STS de 2 de marzo de 2023, rcud. 3972/2020 "Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada

En consecuencia, fijamos la siguiente doctrina: "El art. 48.4 ET, los correlativos arts. 177 y 178 y conexos de la LGSS, sobre el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor, en la dicción otorgada por el Real Decreto Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y el derecho reglamentario anterior vigente (RD 295/009), no reconocen el derecho a la suspensión ni, en consecuencia, la prestación por nacimiento y cuidado de menor al padre biológico, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días".

3.- Más recientemente, en sentencia del TS 191/2024, de 29 de enero (rcud 2832/2022), abordamos de nuevo esta cuestión, pero en relación con el art. 49. c) del Estatuto Básico del empleado público y de nuevo fijamos doctrina en el siguiente sentido: "El art. 49.c EBEP, los correlativos arts. 177 y 178 y conexos de la LGSS, sobre el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor, en la dicción otorgada por el Real Decreto Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y el derecho reglamentario anterior vigente (RD 295/009), no reconocen el derecho a la suspensión ni, en consecuencia, la prestación por nacimiento y cuidado de menor al padre biológico, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días".

CUARTO.- La aplicación al supuesto enjuiciado de la referida doctrina jurisprudencial nos lleva a concluir que la solución correcta se encuentra en la sentencia referencial, por lo que procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de conformidad con el Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación interpuesto por D. Germán, en el sentido de desestimar el de tal naturaleza y confirmar la sentencia de instancia.

Sin condena al pago de costas ni en suplicación, ni en casación ( art. 235 LRJS) .