Sentencia Social 987/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 646/2023 de 05 de julio del 2024

PRIMERO.- 1.- En este pleito se discute si el actor tiene derecho a optar por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por movilidad geográfica al amparo del art. 40.1, párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) , la cual conlleva el abono de una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Madrid, declaró de oficio la caducidad de la acción y, en cuanto al fondo, negó que se hubiera producido una movilidad geográfica del art. 40.1 del ET.

2.- Los datos esenciales para la resolución del pleito son los siguientes:

a) La empresa demandada comunicó al actor su traslado desde Madrid a Gijón-Laviana el 1 de octubre de 2021 con efectos del mismo día. La duración estimada del traslado era superior a doce meses. Se calificaba el traslado como definitivo.

b) El día 14 de enero de 2022 este trabajador envió un burofax a la empresa comunicándole su decisión de dar por extinguido su contrato de trabajo al amparo del art. 40.1 del ET. Solicitó una indemnización de 20 días de salario por año con el límite de una anualidad. El burofax se notificó a la empresa demandada el 18 de enero de 2022.

c) La empresa le comunicó que no aceptaba su petición y que consideraba que su decisión de causar baja en la empresa era una baja voluntaria.

3.- El trabajador formuló demanda de extinción del contrato de trabajo por movilidad geográfica del art. 40 del ET.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda, reconoció el derecho del actor a extinguir su contrato de trabajo al amparo del art. 40 del ET y condenó a la empresa a abonarle una indemnización de 64.657,53 euros.

4.- Ambas partes procesales interpusieron sendos recursos de suplicación. La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Madrid 944/2022, de 10 de noviembre (recurso 841/2022), examina de oficio la posible caducidad de la acción ejercitada. Considera que el trabajador excedió con mucho el plazo de 20 días para el ejercicio de la acción y declara que estaba caducada cuando se interpuso la demanda porque la notificación del traslado al actor tuvo lugar el día 1 de octubre de 2021 y no fue hasta el 14 de enero de 2022 cuando comunicó a la empresa su decisión de extinguir el contrato al amparo del art. 40.1 del ET.

Además, el TSJ argumenta que el convenio colectivo del sector de la construcción regula la posibilidad de traslados entre obras y que, incluso si ese convenio no fuera aplicable, consta que este trabajador, desde el inicio de la relación, ha prestado servicios en distintas obras en distintos puntos de España, por lo que no nos encontramos ante un traslado constitutivo de movilidad geográfica. Por ello, el TSJ estimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y desestimó la demanda.

Por consiguiente, la sentencia recurrida, dictada por el TSJ, revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social con dos argumentos distintos:

a) Porque considera que la acción está caducada.

b) Porque concluye que no se produjo una movilidad geográfica que permita que el trabajador opte por la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 40.1 del ET.

5.- El demandante interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con cuatro motivos:

a) El primer motivo denuncia la infracción del art. 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) y del art. 59.1 del ET. Argumenta que el ejercicio del derecho del trabajador a optar por la extinción del contrato no está sujeto al plazo de caducidad de 20 días sino al de prescripción de un año.

b) El segundo motivo denuncia la vulneración del art. 24.1 de la Constitución y del art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Alega que en el juicio oral la empresa manifestó que no pretendía defender que su empresa tuviera centros móviles o itinerantes y luego en el recurso de suplicación sí que lo alegó por primera vez. Sostiene que esta cuestión nueva le causó indefensión.

c) El tercer motivo denuncia la infracción del art. 40.1 del ET en relación con el art. 9.a).4 del Reglamento del IRPF. Sostiene que el trabajador no estaba contratado para el desempeño de trabajos en centros móviles o itinerantes.

d) El cuarto motivo denuncia la infracción de los mismos preceptos legales y reitera que el trabajador no fue contratado para prestar servicios en centros móviles o itinerantes.

6.- La parte demandada presentó escrito de impugnación del recurso en el que niega que concurra el requisito de contradicción en ninguno de los motivos y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que el recurso debe ser estimado en el primer motivo y desestimado en los demás.

SEGUNDO.-1.- Respecto del primer motivo, debemos examinar la concurrencia del presupuesto procesal de contradicción, el cual no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [por todas, sentencias del TS 861/2022, de 26 de octubre (rcud 4665/2019); 893/2022, de 10 de noviembre (rcud 2882/2021); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

2.- Se invoca de contraste la sentencia del TS de 29 de octubre de 2012, recurso 3851/2011. En ella se suscitó la controversia relativa a determinar si el plazo de caducidad de 20 días de los arts. 59.4 del ET y 138.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL) de 1995 era aplicable a los supuestos en los que el trabajador había sido objeto de una decisión empresarial de traslado del art. 40.1 del ET y optaba por formular la acción de resolución de contrato prevista en ese precepto.

La movilidad geográfica se había producido el día 2 de marzo de 2010, por lo que se aplicó la LPL de 1995, cuyo art. 138.5 disponía:

"5. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo [...]".

La sentencia referencial considera que el ejercicio de esa acción no puede encuadrarse en la modalidad procesal específica prevista en el art. 138.1 de la LPL, por lo que no está sujeta al plazo de caducidad de 20 días y sí al plazo general de un año previsto en el art. 59.1 del ET.

3.- En la presente litis, la movilidad geográfica se produjo el 1 de octubre de 2021. Se aplica la vigente LRJS de 2011, cuyo art. 138.7 tiene el siguiente contenido:

"7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días [...]".

A diferencia de la legislación procesal vigente cuando se dictó la sentencia referencial, que no establecía plazo alguno para que el trabajador optase por la extinción del contrato de trabajo cuando una sentencia declaraba justificada la movilidad geográfica; en la vigente LRJS sí que se establece un breve plazo de 15 días para que el trabajador extinga su relación laboral.

Por tanto, la vigente LRJS de 2011, a diferencia de la LPL de 1995, ha limitado temporalmente el ejercicio del derecho a extinguir el contrato en los casos de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo cuando se ha dictado sentencia declarando ajustada a derecho la decisión temporal. Ello impide que concurra el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial porque el marco normativo en el que se han dictado una y otra es diferente.

TERCERO.- 1.- En el segundo motivo del recurso se alega que por la empresa se suscitó una cuestión nueva, relativa a que el trabajador estaba adscrito a un trabajo con centros móviles o itinerantes que excluía la aplicación del 40.3 del ET y la aplicación del convenio colectivo. La sentencia referencial es la dictada por el TS en fecha 13 de mayo de 2013, recurso 239/2011.

El tercer motivo versa sobre la necesidad de que la existencia de centros móviles o itinerantes deba ser consignada en el contrato de trabajo. Se cita de contraste la sentencia del TS de 5 de noviembre de 1986.

El cuarto motivo sostiene que el demandante no presta servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes sino en una empresa con varios centros de trabajo distintos. Invoca de contraste la sentencia del TSJ de Asturias de 17 de noviembre de 2000, recurso 443/2000.

2.- En primer lugar, debemos examinar si el escrito de interposición del recurso de casación unificadora, respecto de estos tres motivos, cumple los requisitos formales. La LRJS dispone:

"Art. 221. 2. El escrito de preparación [...] expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá:

a) Exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos".

"Art. 224. Contenido del escrito de interposición del recurso" dispone:

"1. El escrito de interposición del recurso deberá contener:

a) Una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219 [...]".

"Art. 225. Son causas de inadmisión:

a) el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar o interponer el recurso".

3.- Las sentencias del TS 1096/2018, de 20 de diciembre (rcud 1055/2017); 339/2022, de 19 de abril (rcud 2827/2018); y 240/2023 de 29 de marzo (rcud 868/2020), entre otras muchas, explican que el requisito establecido por el art. 224.1.a) de la LRJS "exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas [...] La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito".

4.- Las sentencias del TS 747/2023, de 17 de octubre (rcud 182/2021); 1142/2023, de 12 de diciembre (rcud 4838/2022); y 1143/2023 de 12 de diciembre (rcud 4922/2022), entre otras, argumentan que "el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso excepcional y que, sin incurrir en formalismos excesivos o enervantes, es preceptivo que el recurso, no solo cite los preceptos legales infringidos por la sentencia recurrida, sino que fundamente y razone la infracción cometida. Y ello, entre otras cosas, porque, en el recurso de casación unificadora habrá normalmente de optarse por una de las dos interpretaciones en liza (la de la sentencia recurrida o la de la sentencia referencial), sin que esta Sala Cuarta esté obligada, desde luego, a optar por una de ellas, pues, conforme a reiterada jurisprudencia, puede sentar una doctrina distinta".

CUARTO.- 1.- En relación con los motivos casacionales segundo, tercero y cuarto, el escrito de interposición del presente recurso de casación unificadora no contiene una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada.

2.- En el motivo segundo, la única mención a la sentencia de contraste consiste en la afirmación relativa a que en ella se plantea que la parte recurrente introduce en el recurso de casación una cuestión nueva al invocar la no aplicación de una normativa comunitaria en sede de recurso cuando no había sido alegada en la primera instancia (sic). No efectúa la preceptiva comparación entre los debates suscitados en la sentencia recurrida y en la referencial.

3.- En este segundo motivo se invoca como sentencia de contraste la dictada por el TS el 13 de mayo de 2013, recurso 239/2011. No existe ninguna sentencia del TS con ese número de recurso. Parece que la parte recurrente se refiere a la sentencia del TS de 13 de mayo de 2013, recurso 239/2011.

Se trataba de una demanda de conflicto colectivo en la que se reclamaba la obligación de la Administración General del Estado (en adelante AGE) de cumplir con el sistema retributivo y cantidades dispuestas en el III Convenio Único para el personal laboral de la AGE, a la vez que se solicitaba el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre el Real Decreto-ley 8/2010.

La sentencia de instancia, tras plantear la cuestión, absolvió a la AGE por entender que la reducción retributiva no había vulnerado lo dispuesto en los arts. 7, 28.1 37.1 y 86.1 de la Constitución, ni el art. 41 del ET.

En casación recurrió la parte demandante. Denunció la vulneración del art. 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con al art. 6.1 del Tratado de la Unión europea y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio por el que se ratificó el Tratado de Lisboa en el Estado Español. El TS concluyó que tales cuestiones no habían sido planteadas ante el Tribunal sentenciador.

4.- Tampoco concurre el requisito de contradicción respecto de este segundo motivo. En la sentencia de contraste, el debate versa sobre la aplicación de un convenio colectivo. Se elevó cuestión de inconstitucionalidad y, tras ser inadmitida, el Tribunal de instancia desestimó la demanda. En casación se suscitó una cuestión novedosa relativa a la infracción del art. 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con al art. 6.1 del Tratado de la Unión europea y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/2008, la cual no guardaba relación alguna con las cuestiones planteadas en la instancia.

Por el contrario, en el caso de autos, el debate versa sobre la opción de extinción en un supuesto de movilidad geográfica. En la instancia, la empresa explicó que estaba especializada en la ejecución de obras relacionadas con el ferrocarril. Indicó que la empresa había llevado a cabo numerosas obras en la geografía española y que el actor había prestado servicios en diferentes obras a lo largo de todo el territorio nacional: Orense, León, Madrid y Gijón. Aportó documentos acreditativos de dichas prestaciones de servicios.

La sentencia recurrida argumenta que, aunque la empresa no había alegado expresamente que el trabajador prestase servicios de forma itinerante, su oposición a la demanda se basó en que su actividad exigía presencia física en todo el territorio nacional y el demandante había prestado servicios en distintas obras de distintos puntos de España. Los debates procesales son esencialmente distintos entre la sentencia referencial, en la que se suscitó frontalmente una cuestión nueva en el recurso; y la sentencia recurrida, en la que el debate suplicacional fue el mismo que el suscitado en la instancia.

QUINTO.- 1.- En los motivos tercero y cuarto se suscita la misma controversia, relativa a los centros de trabajo móviles o itinerantes. Se trata de una descomposición artificial de la controversia que se trae a la casación unificadora. Ello constituye un modo inadecuado de plantear el recurso puesto que, con una sola cuestión debatida, se repiten las vías de análisis [por todas, sentencias del TS 91/2023, de 1 de febrero (rcud 2569/2019); 850/2022, de 26 de octubre (rcud 983/2019); y 284/2023, de 19 de abril (rcud 3615/2021)].

En ambos motivos, la parte recurrente se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de contradicción y reproduce literalmente parte de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y de las sentencias de contraste pero sin efectuar la necesaria comparación entre los hechos de la sentencia recurrida y los declarados probados en la sentencia referencial. Se incumplen los requisitos formales del recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina.

2.- Además, tampoco concurre el requisito de contradicción.

a) En el tercer motivo del recurso se invoca de contraste la sentencia del TS de 5 de noviembre de 1986. Se trataba de una reclamación las dietas reguladas en un convenio colectivo sectorial.

b) En el cuarto motivo, la sentencia referencial es la del TSJ de Asturias de 17 de noviembre de 2000, recurso 443/2000. En ella se reclamaban las prestaciones por desempleo.

En las sentencias referenciales, los trabajadores prestaban servicios para otras empresas, con otras categorías profesionales y los debates litigiosos eran diferentes (reclamación de dietas y de la prestación por desempleo), lo que excluye el presupuesto procesal de contradicción.

SEXTO.- 1.- Estas causas de inadmisión, en este trámite procesal, se convierten en causas de desestimación del recurso de casación unificadora [ sentencias del TS 309/2017, de 5 de abril (rcud 1932/2016); 346/2017, de 25 de abril (rcud 3190/2015) y 353/2017, de 26 de abril (rcud 1995/2015), entre otras]. Sin condena al pago de costas ( art. 235 de la LRJS) .

2.- En consecuencia, oído el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por D. Andrés y declarar la firmeza la sentencia recurrida. Sin condena al pago de costas ( art. 235 de la LRJS) .