Sentencia Social 673/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 374/2022 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea se limita a determinar si resulta de aplicación a la mejora voluntaria, consistente en un complemento de la prestación de maternidad establecido en convenio colectivo, la retroactividad máxima de tres meses establecida por el art. 53 LGSS.

Consta que la demandante, viene prestando sus servicios profesionales para el Consorcio sanitario de Terrassa. Se aplica a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo de hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud (SISCAT). Durante el periodo comprendido entre el 19.12.2019 y el 8.04.2020, la trabajadora disfrutó del permiso de maternidad. En dicho periodo, la trabajadora percibió la correspondiente prestación de la Seguridad Social.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, interpreta el artículo 54 del Convenio de aplicación que en relación a la maternidad, dispone que "En el supuesto de permiso por maternidad o paternidad previsto en el artículo 48.4 Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, las empresas garantizarán a sus trabajadores/as el complemento necesario para que, sumado a la prestación reglamentaria de la Seguridad Social perciban la totalidad de su retribución en jornada ordinaria".

La sentencia de instancia se remite al criterio fijado en sentencia firme del TSJ de Cataluña de fecha 16 de diciembre de 2020, interpretando el meritado precepto del Convenio de aplicación, en cuya virtud se consideró que la retribución que debe percibir la facultativa durante el periodo de disfrute del permiso de maternidad debía tener en cuenta la media del importe percibido en concepto de guardias realizadas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena al abono de 1.866,99 euros, sin intereses moratorios.

2.- Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la parte demandada y por la parte actora. La Sala de suplicación desestima el recurso de la demandada y estima el de la actora. Razona que la respuesta a la cuestión de litis debe producirse desde de una doble perspectiva: la naturaleza de la mejora concernida y los criterios de interpretación del Convenio que la contempla. Para ello, remitiéndose a su sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020 -Rec. 3656/2020-, en la que sentó el criterio de que las guardias que responden a una actuación normal y ordinaria, programadas previamente y con mucha antelación, de cumplimiento obligatorio salvo circunstancias excepcionales como las contraindicadas por cuestiones de salud o de riesgo durante el embarazo (criterio corroborado por la STS de 4 de julio de 2019) resuelve que atendiendo a la finalidad y contextos de la norma de conflicto no puede alcanzarse otra conclusión que no sea a favor del cómputo retributivo de las guardias médicas que habrá de acrecer a la cuantificación económica de la prestación de litis en los términos definidos por el pronunciamiento de instancia. Así mismo, la Sala de suplicación añade que no hay prescripción de la reclamación de cantidad formulada por la trabajadora porque cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión, que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Se concluya que se aplica, por tanto, el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-.

3.- Disconforme el Consorcio Sanitario de Terrassa con la solución alcanzada por la sala de suplicación interpone recurso de casación unificadora planteando tres motivos de recurso: (1) Retroactividad máxima de tres meses establecida en el art. 53 LGSS en orden al contenido económico de una prestación ya reconocida y agotada. (2) Determinar si las guardias médicas son retribuciones fijas o variables a efectos de integración en el cálculo de la mejora voluntaria prevista en la regulación del complemento de incapacidad temporal vigente en el sector de la sanidad concertada. (3) Que se determine que no resulta de aplicación al presente caso el art. 29.3 ET ni, por tanto, el interés por mora del 10%. El auto de inadmisión parcial de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2023, admite únicamente el primero de los 3 motivos, relativo a la retroactividad máxima de 3 meses del art. 53 LGSS, inadmitiendo los otros dos.

4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de la estimación del recurso. Razona al efecto que el titular de una prestación reconocida que interesa la revisión de la misma, no tiene límite temporal alguno para el ejercicio de la acción tendente a la modificación de la cuantía de la misma, sin embargo, los efectos económicos de tal revisión solo tendrán una retroactividad de tres meses.

La impugnante se opone a la admisión del recurso, por falta de consignación de forma precisa y clara de cada motivo de casación y por no concurrir contradicción. En cuanto al fondo del asunto, solicita la desestimación del recurso por coincidir, en resumen, con el criterio de la sentencia recurrida.

5.- Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

De la comparación efectuada, resulta que concurre la contradicción, porque en la sentencia recurrida la sala de suplicación considera que lo que se está discutiendo es una diferencia en el importe de la pensión, que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, lo que supone una circunstancia encuadrable en el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año- condenando al Consorcio Sanitario a abonar a la trabajadora el importe total de las cantidades reclamadas sin aplicar la retroactividad de tres meses prevista en el art. 53 LGSS; mientras que la sentencia de contraste alcanza la misma solución respecto de la prescripción de la acción ejercitada por el actor y, además, resuelve sobre los efectos retroactivos de ésta que por aplicación del art. 53.1.2º LGSS se han de limitar a los tres meses anteriores a la solicitud.

Por lo demás, examinado el escrito de interposición del recurso, la Sala no aprecia el defecto aducido por la impugnante, consistente en falta de consignación de forma precisa y clara de cada motivo de casación, puesto que dicho recurso se articula en tres motivos, con cita en cada uno de ellos de la sentencia de contraste y de la infracción legal, seguida de los razonamientos que se consideran pertinentes por la recurrente y que, se compartan o no, colman las exigencias formales del escrito de interposición.

SEGUNDO.-1. Entrando a resolver la cuestión relativa la prescripción y a la aplicación del art. 53 LGSS, que prevé un plazo de retroactividad máxima de 3 meses, a las mejoras voluntarias de la acción protectora, razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE) , nos llevan a reproducir el criterio que ha venido manteniendo esta Sala de forma reiterada.

En efecto, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2005 (Rcud: 1918/2004), y más recientemente en la STS núm. 182/2024, de 29 de enero, Rcud 3467/2021, y, en un caso relativo a la misma demandada, en la STS núm. 358/2024, de 23 de febrero, Rcud. 487/2022, al distinguir entre el entonces art. 43 de la LGSS y art. 44 de la misma ley (actuales arts. 53 y 54 de la LGSS) : "Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS, y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 - pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono " y que " Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS - prescripción de cinco años, (...) Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-.

Dicha doctrina es aplicable al caso, pues estamos ante la reclamación de un concepto retributivo, el de las guardias médicas, en la mejora del complemento de maternidad que percibió durante el periodo comprendido entre el 19 de diciembre 2019 y el 8 de abril 2020. En fecha 21 de mayo de 2020, la parte actora presentó reclamación previa ante el CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, por lo que los efectos económicos deben retrotraerse a 21 de febrero de 2020, como hizo correctamente la sentencia dictada en instancia que, por ello mismo, ha de ser confirmada.

TERCERO.- Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de suplicación de la parte actora y confirmar la sentencia de instancia.

Sin imposición de costas y con devolución del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir en casación ( arts. 235 y 228.2 LRJS) .