Sentencia Social 990/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 176/2022 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.- 1. La cuestión a dilucidar en el presente recurso de casación formalizado por la dirección letrada de la mercantil Douglas Spain, S.A. se centra en determinar si asiste o no el derecho a los trabajadores procedentes de la empresa Daphargel S.L. (nombre comercial IF) subrogados por la recurrente el 17 de noviembre de 2017, al devengo mensual de la paga extraordinaria de verano de 2020 y, en consecuencia, a su abono íntegro. Previamente plantea la falta de competencia objetiva y, así mismo, el instituto de la caducidad de la acción.

La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de febrero de 2022, desestimó las excepciones de falta de competencia objetiva y caducidad de la acción para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, apreció la existencia de cosa juzgada, y estimó la demanda formulada en proceso de conflicto colectivo por UGT. Respecto de la primera de las invocadas, la sentencia rechaza que la competencia se residencie en la Audiencia Nacional (AN), además de por diversas razones relativas a elementos que individualizan cada uno de los procedimientos -individuales o colectivos- que se han venido tramitando ante órganos judiciales de diferentes comunidades autónomas, por el hecho de que por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó una sentencia en fecha 5 de octubre de 2021 (RS 1407/2021) también en procedimiento de conflicto colectivo, en la que se anuló la dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, entendiendo que la competencia era del TSJ PV, excluyendo de esta forma también la competencia de la AN. Esta resolución adquirió firmeza al no haber sido recurrida, y de ahí la sentencia ahora impugnada concluye la existencia de cosa juzgada formal y material, así como positiva que considera vinculante en el presente proceso.

Rechaza así mismo la caducidad de la acción invocada por la empleadora, negando que se esté impugnando el acuerdo colectivo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino por el contrario, únicamente se dilucida su interpretación, lo que descarta la aplicación del plazo legal de veinte días para la interposición de la demanda ( art. 138.1 LRJS) .

Respecto del fondo del litigio, la Sala de instancia aplica igualmente el efecto de la cosa juzgada, -formal, material y positivo- para rechazar la aplicabilidad del convenio colectivo interprovincial de las empresas minoristas de Droguerías y Perfumerías, a favor del Convenio Colectivo de comercio general de Gipuzkoa, (Boletín Oficial del Territorio Histórico de Gipuzkoa de 7 de marzo de 2014), no aceptando el argumento empresarial que propugna que sólo quedaría vigente el de Bizkaia. A mayor abundamiento, el convenio estatal se reserva materias entre las que no está incluida la ahora tratada. Concluye la Sala que ambos convenios provinciales imponen que la paga de verano debiera abonarse en una mensualidad completa a finales de junio o en julio, por lo que el pacto colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo en ningún caso puede interpretarse de forma que obvie esta regla.

2. El Ministerio Fiscal se opone a cada uno de los cuatro motivos en que se articula el recurso. Considera en primer lugar intrascendente la revisión fáctica propuesta, en tanto que, dirigida a la declaración de la competencia funcional de la AN, es cuestión ya zanjada por sentencia firme. Respecto del motivo segundo, relativo a la determinación del convenio colectivo de aplicación, se decanta por el Convenio Colectivo de Comercio en General de Guipúzcoa y no por el interprovincial de las empresas minoristas de Droguerías y Perfumerías, convenio el primero de los citados, que prevé el devengo mensual de la paga controvertida. Y no siendo el convenio de ámbito estatal el aplicable, ello excluye la competencia funcional de la AN en todo caso. En relación con la caducidad de la acción, el Ministerio Público se alinea con los razonamientos de la sentencia de instancia y mantiene que lo impugnado no es el Acuerdo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas sino su interpretación, lo que hace inaplicable el plazo de caducidad de veinte días establecido legalmente para accionar frente a éstas. En cuanto al fondo, se muestra así mismo conforme con la exigencia del abono de la paga extraordinaria de verano con devengo semestral y no anual.

Las partes impugnantes del recurso (COO y UGT), reproduciendo los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, alegan, en síntesis, que la revisión fáctica interesada no resulta trascendente y en todo caso no se aprecia la existencia de identidad entre los procedimientos cuya constancia en el relato fáctico se solicita; que la competencia del TSJ PV ya fue determinada por sentencia firme sobre la que opera el efecto de cosa juzgada; que lo combatido no es el acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo y por ello se excluye el plazo de caducidad de la acción frente a éstas; y por último, que el convenio colectivo de aplicación es el provincial de Vizcaya y Guipúzcoa y no el estatal de perfumerías, de lo que deriva una forma de abono de la paga controvertida que no suponga merma alguna derivada del devengo anual que propugna la empleadora.

SEGUNDO.- 1. El recurso de casación interpuesto por Douglas Spain S.A. se articula en cinco motivos que se formulan con amparo procesal respectivo en los apartados d), e), a), e) y e) del art. 207 de la LRJS. Aun cuando la incompetencia de jurisdicción debería ser examinada con carácter previo, razones de sistemática procesal imponen la alteración de este orden, ante la eventual influencia de la revisión fáctica postulada sobre su análisis.

2. El motivo primero del recurso propone, con fundamento adjetivo en el apartado d) de la LRJS, la revisión del primer párrafo del hecho probado octavo. El párrafo cuestionado, en su actual redacción, establece: "Consta que algunas trabajadoras que prestaban en su día servicios para el grupo IF y que ahora trabajan para Douglas Spain, S.A. han presentado demandas en reclamación individual de diferencias en el pago de la paga extra de verano de 2020 ante los Juzgados de lo Social de Eibar, constando también demandas similares presentadas ante los Juzgados de lo Social de Vitoria-Gasteiz y La Rioja por personal proveniente del grupo Beauty Adyisor, también adquirido por Douglas Spain, S.A.".

Lo que se interesa por la recurrente es la supresión del inciso: "por personal proveniente del grupo Beauty Advisor, también adquirido por Douglas Spain, S.A.", por entender que no se corresponde con lo que resulta de la prueba, porque lo que se refleja en las demandas presentadas ante los Juzgados de lo Social de Vitoria-Gasteiz y La Rioja (folios 175, 184 y 204) es que las trabajadoras tienen la categoría profesional de Beauty Advisor, y no a la adquisición por parte de la ahora recurrente de un grupo con esta denominación.

Del examen de las demandas obrantes a los folios indicados, se constata que, en efecto, se ha incurrido en error por la Sala de instancia al identificar la categoría profesional de "Beauty advisor" con un grupo de empresas denominado del mismo modo. Los datos no resultan, sin embargo. suficientes a los efectos pretendidos por la recurrente (ampliar el ámbito del conflicto al objeto de designar a la AN como órgano competente para el conocimiento del mismo), y ello por razones que determinan que pueda darse un distinto tratamiento en cada centro o cada comunidad autónoma a esta materia, derivado bien de la aplicación de convenios colectivos provinciales o de otro ámbito que traten la materia de forma específica, o bien de que se estén dando diferentes aplicaciones o interpretaciones del acuerdo cuya ejecución se controvierte en el punto relativo a la paga de verano de 2020. Más aun, cabría señalar, que el ámbito del conflicto no es el del personal afectado por la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada, sino por el impago parcial de la paga extraordinaria de verano, respecto de la que se desconoce si acaece en todos los centros de la demandada.

En cualquier caso, determinar a priori la irrelevancia de la revisión a los efectos pretendidos, podría resultar eventualmente predeterminante, y en todo caso el hecho de que conste por evidente error material, la existencia de un grupo empresarial que en realidad resulta ser una categoría profesional, no parece que deba mantenerse en el ordinal, aunque solo sea por claridad expositiva. Se admite, en consecuencia, la revisión interesada.

TERCERO.- 1. El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 83 del ET, en relación con el art. 6 y Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas Minoristas de Droguerías y Perfumerías (BOE de 12 de enero de 2022) y con el art. 2 del Convenio Colectivo del Comercio en general de Guipúzcoa publicado el 5 de noviembre de 2013.

Previamente a su examen expondremos el contexto fáctico para una mejor comprensión de la controversia.

Tras un proceso de compraventa de diversas sociedades, Douglas Spain, S.A. se subrogó en la posición de empleador de los trabajadores de Daphargel, S.L. (con denominación comercial IF) con efectos de 17 de noviembre de 2017.

Douglas Spain, S.A. promovió una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo de su red de tiendas, emitiendo memoria explicativa de 18 de julio de 2019 y que refería la adquisición por tal sociedad de los centros de IF y otros, considerando necesario adoptar medidas de distribución de la jornada de trabajo, del régimen de descanso semanal, unificar y armonizar el sistema de retribución fija y crear un único sistema de incentivos para toda la red, todo ello invocando causas económicas y organizativas.

Promovida mediación con los sindicatos se alcanzó un acuerdo en fecha 20 de septiembre de 2019, que, en relación con las pagas extraordinarias, indicaba lo siguiente:

"Se unifican los periodos de devengo en todas las personas trabajadoras, siendo que, a partir de la entrada en vigor fijada en el presente acuerdo de devengo anual conforme a los siguientes periodos:

Paga de beneficios -mes de pago marzo- (1 de enero al 31 de diciembre año anterior al de pago.

Paga de verano -mes de pago julio- (1 de julio a 30 de junio)

Paga de Navidad -mes de pago diciembre- (1 de enero a 31 de diciembre).

Se ofrece a los trabajadores que lo quieran la oportunidad de prorratear la paga de beneficios o la totalidad de las 3 pagas en 12 mensualidades".

La cláusula quinta del Acuerdo disponía: "La regularización de los devengos de las pagas extraordinarias serán efectivas a partir del 1 de enero de 2020". La cláusula sexta establecía: "Las partes constituirán una comisión de seguimiento e interpretación del presente acuerdo".

La indicada comisión de seguimiento ha celebrado reuniones los días 4 de enero, 25 de octubre y 3 de diciembre de 2019 y en ellas la empresa explicaba que la paga de verano no cambiaba, excepto para el personal proveniente de IF, y así, aunque a 31 de diciembre habrían percibido la paga extra íntegra, en julio de 2020 sólo habrían devengado las 6/12 de su extra de verano y en julio de 2021, las 12/12. También hubo otras reuniones similares el 21 de enero y el 2 de diciembre de 2020.

En proceso de conflicto colectivo 872/2020 seguido entre las mismas partes ante el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, se dictó sentencia el 5 de marzo de 2021, anulada por la del TSJ PV de 5 de octubre de 2021 (RS. 1407/2021) a fin de que el juzgado de instancia asumiera su propia competencia y resolviera el fondo del litigio.

Algunas trabajadoras que prestaban en su día servicios para el grupo IF y que ahora trabajan para Douglas Spain, S.A. han presentado demandas en reclamación individual de diferencias en el pago de la paga extra de verano de 2020 ante los juzgados de lo social de Eibar, constando otras similares ante los juzgados de lo social de Vitoria-Gasteiz y La Rioja.

CCOO formuló una demanda de conflicto colectivo con respecto del personal de Douglas Spain, S.A. proveniente del grupo IF que prestaba su actividad en Burgos. Tal demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 2 de Burgos, cuya sentencia estimatoria de la demanda fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León, sede Burgos, en fecha 22 de septiembre de 2021 (RS. 483/2021).

2. Precisaremos, igualmente, el objeto del motivo que analizamos se dirige a determinar el Convenio Colectivo de aplicación a la relación que vincula a las partes, y ello como presupuesto previo que determinaría la competencia objetiva para conocer del presente conflicto, dado que, de entender vigente el Convenio Colectivo de Guipúzcoa, el ámbito del conflicto se reduciría al País Vasco, lo que mantendría la competencia del Tribunal Superior de Justicia. Pero de considerarse aplicable el Convenio Colectivo interprovincial, la existencia de más demandas en otras comunidades abocaría a entender competente para el enjuiciamiento a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Se combatiría en tal forma la decisión de existencia de cosa juzgada en relación con la competencia del Tribunal Superior de Justicia y la determinación del Convenio Colectivo aplicable.

Se subraya también que los convenios colectivos de Vizcaya y de Guipúzcoa presentan particularidades en relación con el convenio estatal y se admite que el Convenio Colectivo de Vizcaya sí es de aplicación, a tenor de la excepción contenida en la Disposición Adicional primera del Convenio Colectivo estatal de droguerías y perfumería.

Paralelamente resultará ineludible abordar el instituto de la cosa juzgada, ya que su eventual confirmación podría vetar ciertos extremos al examen de esta Sala. De manera paralela, los sindicatos impugnantes del recurso se oponen a los diferentes motivos que al efecto articula.

Sobre si al núcleo ahora debatido le alcanzarían los efectos de la cosa juzgada en relación con la sentencia del TSJ PV (RS 1407/2021), la ahora recurrida ha considerado que el tema atinente a la competencia objetiva ha sido ya objeto de examen en dicho precedente, que, estimado en parte el recurso de suplicación interpuesto por Douglas Spain S.A., anuló la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao entendiendo que la competencia objetiva correspondía al TSJ PV, partiendo de que el conflicto afectaba al personal de Douglas Spain S.A. en Vizcaya y así mismo en Guipúzcoa, al contar éste con un precepto en el convenio colectivo (art. 9) de igual contenido que el de Vizcaya (art. 8).

La demanda que inicia el actual litigio es la que se formula aceptando la competencia que indicó la Sala, aunque ampliándola a fin de integrar en el ámbito del conflicto al personal de Douglas Spain S.A. en Guipúzcoa, proceso en el que la empleadora -que en el previo pronunciamiento de la misma Sala se aquietó a la decisión de exclusión de la competencia de la AN- parte ahora de la existencia de varias demandas formuladas ante diversos órganos judiciales localizados fuera del territorio del País Vasco.

Antes de conocer del convenio colectivo de aplicación, hemos de entrelazar, como decimos, los razonamientos relativos a la existencia o no de cosa juzgada, y a las bases sobre las que la empleadora asienta la competencia de la AN. Desglosaremos por tanto los diversos argumentos y razonamientos en la forma en que procesalmente guarden el necesario hilo conductor, por lo que acometeremos el examen de los motivos sin guardar el protocolario orden.

3. En tal sentido ha de aludirse a que el motivo tercero del recurso denuncia el exceso de jurisdicción.

Al respecto de esta excepción, esta Sala IV, en sentencia 203/2019, de 12 de marzo, rec 230/2017, declaró: "Respecto de la concurrencia de exceso de jurisdicción vamos a reproducir lo ya dicho en la STS 176/2019. El motivo guarda relación con lo que dispone el art. 9.6 de la LO del Poder Judicial (LOPJ) cuando establece que "la jurisdicción es improrrogable", para concretar que las posibles situaciones que tienen cabida en esa denuncia se ciñen a los casos en que la sentencia recurrida hubiera conocido de modo indebido pese a corresponder el conocimiento a tribunales extranjeros ( arts. 21 y 22 LOPJ) , o sobre materias sujetas a la resolución de la administración pública ( art. 38 LOPJ) o la decisión de otro poder del Estado ( art. 3.1 LOPJ) , o sobre materias cuyo conocimiento está atribuido a otro orden jurisdiccional ( art. 9.2, 4 y 5 LOPJ) , o sobre cuestiones sometidas a arbitraje ( arts. 19 y 66 Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, con la matización que resulta del art. 2 h) e i) LRJS) ; o, finalmente, cuando, por el contrario, siendo competencia del orden social de la jurisdicción la sentencia haya declarado la incompetencia para hacerlo ( art. 9.5 LOPJ y arts. 1 a 3 LRJS) . En línea análoga se pronunciaba nuestra STS de 19 octubre 1998 (rec. 2154/1998).

Nada de todo ello sucede en el presente caso, en que en ningún momento se elude la competencia del orden social, que, con arreglo al art. 2 g) LRJS le corresponde; ni, desde luego, se incide en materia ajena a la misma, ni a los tribunales españoles. Como señalábamos en la STS/4ª de 13 diciembre 2010 (rec. 20/2010), este motivo "ha de utilizarse cuando se impugnen cuestiones relacionadas con la competencia del orden jurisdiccional social ratione materiae, y los preceptos que han de citarse como infringidos son los que delimitan el ámbito del Orden Social".

Conforme a tal doctrina y regulación no corresponde ahora abordar el abuso o exceso de jurisdicción sino la falta de competencia objetiva, por haber resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco un procedimiento cuyo conocimiento considera que corresponde a la Audiencia Nacional (Sala de lo Social), y a tal carencia de competencia objetiva daremos respuesta.

Como declaramos, entre otras, en la STS IV de 19 de marzo de 2024 (rec 105/2022) "El examen de la competencia objetiva es una cuestión de orden público procesal que debe examinarse de oficio porque "se encuentra en juego el derecho al juez natural predeterminado por la Ley que forma parte del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva ( art. 24-2 de la Constitución)" [ sentencia del TS 578/2019 de 11 julio (rec. 58/2018)]."

Los preceptos que disciplinan esta materia son los arts. 7.a) y 8.1 de la LRJS que disponen:

Art. 7: "Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán:

a) En única instancia, de los procesos sobre las cuestiones a que se refieren las letras f), g), h), j), k) y l) del artículo 2 cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social y no superior al de la Comunidad Autónoma, así como de todos aquellos que expresamente les atribuyan las leyes [...]".

Art. 8.1: "La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia, de los procesos sobre las cuestiones a que se refieren las letras f), g), h), j), k) y l) del artículo 2 cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma o tratándose de impugnación de laudos, de haber correspondido, en su caso, a esta Sala el conocimiento del asunto sometido a arbitraje [...]".

4. Las SSTS 792/2019, de 20 de noviembre (rec. 39/2018); y 1252/2021 de 9 de diciembre (rec. 186/2021), compendian la doctrina jurisprudencial relativa a la competencia objetiva en los procedimientos de conflicto colectivo:

"a) La afectación del conflicto se ha de examinar en función del objeto del mismo, teniendo en cuanta que el objeto del proceso de conflicto es el que se delimita con la pretensión de la demanda por mor del principio dispositivo ( STS/4ª de 20 junio 2001 -rec. 4659/2000-, 21 junio 2010 -rec. 55/2009-, 25 noviembre 2013 -rec. 23/2013- y 11 julio 2019 -rec. 58/2018-);

b) No puede confundirse el ámbito del conflicto con el de la norma legal o convencional aplicada o interpretada. Mientras que lo que delimita la norma es una mera afectación hipotética, el núcleo de la pretensión del conflicto no puede ser teórico o de futuro, sino real. Por ello, es cierto que el conflicto puede abarcar todo el marco de presencia de la norma, mas también puede tener un impacto más reducido ( STS/4ª de 4 abril 2002 -rec. 882/2001- y 25 octubre 2004 -rcud. 5046/2003-). En todo caso, la sentencia que dé respuesta al conflicto colectivo no producirá efectos sobre el ámbito de aplicación de la norma, sino sobre el de afectación del conflicto planteado ( STS/4ª de 12 junio 2012 -rec. 188/2011-).

c) Tampoco es relevante el que la empresa extienda su actividad en un área geográfica más amplia ( STS/4ª de 24 septiembre 2009 -rec. 74/2008-).

d) No obstante, no cabe reducir artificialmente el ámbito del conflicto colectivo con la legitimación del sujeto colectivo accionante. Tal circunstancia la hemos apreciado cuando se constata que el procedimiento incoado ante un determinado Tribunal Superior de Justicia planteaba una cuestión que también se había suscitado paralelamente en centros de trabajo ubicados en otras Comunidades Autónomas ( STS/4ª de 15 junio 2018 -rec. 132/2017-); o cuando se acredita que el conflicto afecta a todos los trabajadores de la empresa, destinados en territorios diversos ( STS/4ª de 22 junio 2016 -rec. 185/2015-)".

Desde el mismo plano doctrinal también hemos dicho en nuestra STS 579/2021, de 26 de mayo (rec 171/2019) lo que sigue: "La doctrina jurisprudencial explica que "la cosa juzgada, requiere que sobre cada asunto solo puede decidirse una vez [...] lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado" ( sentencia del TS de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012).

2.- Reiterada doctrina de la Sala Civil del TS sostiene que la cosa juzgada "ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición" ( sentencias de la Sala Civil del TS de 10 de marzo de 2011, recurso 1998/2007; 13 de junio de 2012, recurso 1654/2009 y 4 de diciembre de 2012, recurso 1139/2010)".

Comprobamos que el actual escrito rector incluye los centros de la demandada en Guipúzcoa (en el primer procedimiento se focalizaba el conflicto a Vizcaya), de manera que sería difícil apreciar en ese extremo el instituto de la cosa juzgada; además se ha alegado la existencia de otros procedimientos en territorios de otras comunidades autónomas, de manera que las circunstancias de este proceso se separan -a los efectos de la determinación de la competencia- de lo que constituyó el objeto y los hechos del primero de los tramitados. Recordemos que el HP 1º de la sentencia Tribunal Superior de Justicia País Vasco de 5 de octubre de 2021 aseveraba que "El presente conflicto colectivo afecta a la plantilla de Douglas Spain S.A. en Bizkaia procedente de Daphargel S.L. (nombre comercial IF)".

Respecto del personal de Douglas en Vizcaya, ciertamente la sentencia anuló la de instancia por razones procesales (competencia objetiva), pero, en cualquier caso, la cuestión parece estar zanjada en ese ámbito puesto que es la propia recurrente la que reconoce que le es de aplicación el convenio colectivo provincial y no el estatal, y en éste el devengo de las pagas se establece mensualmente.

Respecto de las consecuencias procesales atinentes a la existencia de otros pronunciamientos - sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede Burgos, de fecha 22 de septiembre de 2021 (recurso 483/2021) referida al personal de Douglas Spain S.A. en Burgos- y formulación de diversas demandas con análogo objeto en La Rioja y en Vitoria, cabe efectuar consideraciones de diversa índole.

Aun cuando la lectura del acuerdo de 20 de septiembre de 2019, resultado de un proceso de negociación llevado a cabo en el seno de una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, permite apreciar su vocación de generalidad para los centros de la demandada que hayan recibido personal de IF, sin embargo, como puede constatarse de las resoluciones dictadas por otros órganos judiciales, y de la propia sentencia ahora recurrida, la existencia de diversos convenios colectivos con ámbitos diferentes, (y en concreto en relación con el conflicto que ahora nos ocupa, del Convenio Colectivo de comercio general de Gipuzkoa y del convenio colectivo del comercio general de Bizkaia), que pudieran eventualmente incidir en la solución del litigio de manera no uniforme con los centros de la empleadora de otras provincias, resulta ser un elemento que impide la extensión generalizada del conflicto más allá del ámbito en el que ahora se centra el presente procedimiento, lo que excluye la competencia de la AN en todo caso.

Adicionaremos, respecto del acuerdo de 20 de septiembre de 2019, la propia manifestación de la mercantil demandada que en su escrito de recurso indica que: "Es cierto que mi representada no ha acreditado debidamente a cuántas comunidades autónomas pertenecen los trabajadores del Grupo If a los que afecta la modificación de condiciones de trabajo...", es decir, ni se ha acreditado ese extremo, ni tampoco que en todos los centros con personal subrogado de IF se esté procediendo de la misma manera en la interpretación del acuerdo.

De todo lo expuesto cabe rechazar la competencia objetiva de la Sala de lo Social de la AN y mantener la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

CUARTO.- 1. Rechazadas las excepciones procesales invocadas procede dar respuesta a la alegada caducidad de la acción, que sustenta la recurrente en la consideración de que lo impugnado en este proceso es una medida colectiva de modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por la empresa y sobre la que se suscribió un acuerdo en el seno de la negociación con los sindicatos, medida que tiene un plazo legal para su impugnación de veinte días.

Denuncia a tal efecto en el motivo cuarto la infracción de los arts. 59.4 del ET y 138.1 de la LRJS, preceptos que establecen:

Art. 59.3 y 4 ET: "3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas".

Art. 138.1 LRJS: "1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores".

2. No incurre la sentencia de instancia en las infracciones que se denuncian, toda vez que en contra de lo que alega la recurrente, no nos encontramos ante una impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, ni del propio acuerdo alcanzado. La cuestión controvertida se centra en el devengo anual de la paga de verano de 2020 que se efectúa a los trabajadores que ingresan en la empresa subrogados de la mercantil Daphargel, S.L. (Grupo IF), en lugar del devengo mensual que propugna el sindicato actor.

Ya expresamos que el referido acuerdo de 20 de septiembre de 2019, con el que se concluyen las negociaciones del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivo -cuyo contenido, que en lo relativo a la paga de verano hemos reproducido en su literalidad en fundamentos jurídicos anteriores-, nada expresaba en su redactado acerca de la forma de abono. Es por tanto la conducta aplicativa de la empresa la que se impugna en este litigio en conexión con la normativa convencional de cobertura.

Esa impugnación constituye el objeto del procedimiento especial de conflicto colectivo, tal y como se deduce del art. 153.1 de la LRJS, precepto a tenor del cual "1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley", y al que no resulta de aplicación el plazo de caducidad invocado.

QUINTO.- 1. Procede acometer finalmente el examen de los motivos de fondo del litigio (segundo y quinto), que habrá de centrarse en la determinación de si la interpretación y aplicación que efectúa la empleadora del acuerdo de 20 de septiembre de 2019 en el punto relativo al devengo de la paga de verano, es ajustada a derecho, para lo que habrá de analizarse si la regulación legal o convencional de la paga extraordinaria de verano respecto del personal subrogado proveniente del Grupo IF, permite su devengo anual y no mensual, con la consecuencia, de entenderse anual, de que solo corresponderá en esa anualidad el abono de la mitad de la paga, situación que se regulariza a partir del siguiente año en que ya se abonaría la paga íntegra.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 83 ET en relación con el art. 6 y Disposición Adicional primera del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas Minoristas de Droguerías y Perfumerías, publicado en el BOE de 12 de enero de 2022, y art. 2 del Convenio Colectivo del Comercio en General de Guipúzcoa, de 5 de noviembre de 2013. Por su parte, el motivo quinto entiende vulnerado los arts. 41 del ET y 50 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas Minoristas de Droguerías y Perfumerías. La interacción de ambos motivos conduce a su examen conjunto.

El art. 6 del Convenio Colectivo Interprovincial dispone: "Estructura de la negociación colectiva en el sector.

1. El presente Convenio colectivo ha sido negociado al amparo del artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores y articula la negociación colectiva en el sector de Comercio Minorista de Droguería, Perfumería de tal manera que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores la estructura negociadora será la siguiente:

a) Convenio colectivo estatal: El actual convenio de comercio minorista de droguería, perfumería en su actual edición que es de aplicación directa a las empresas que se encuentran dentro de su ámbito funcional, con excepción de las que en la actualidad estén afectadas por su propio convenio de empresa.

b) Convenios colectivos propios del sector de ámbito regional, foral o de Comunidad Autónoma, preexistentes a la firma de este convenio.

Las partes se comprometen a no promover nuevos convenios colectivos que incluyan total o parcialmente el sector en convenios de ámbito regional, foral, de Comunidad Autónoma o provinciales.

c) Convenios colectivos de empresa o centro de trabajo. Las partes firmantes del convenio expresan su voluntad que el convenio colectivo nacional constituya referencia exclusiva y eficaz para regular todo aquello que no estuviera expresamente previsto en dichos convenios de empresa.

2. Sin perjuicio de la prioridad aplicativa de los convenios de empresa establecida en el vigente artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores, se consideran materias propias y exclusivas del ámbito estatal para el sector y, en consecuencia, reservadas a esta unidad de negociación, las siguientes:

Contratación: modalidades contractuales.

Períodos de prueba.

Clasificación profesional.

Estructura salarial.

Salarios base sectoriales y su incremento.

Jornada máxima y su regulación básica.

Formación profesional.

Régimen disciplinario.

Régimen de representación colectiva".

La Disposición Adicional primera establece: "En el ámbito del territorio de Bizkaia en las empresas afectadas por el presente convenio colectivo continuará aplicándose durante los años 2019-2021 el convenio colectivo de Comercio en General provincial.".

El art. 50, sobre gratificaciones extraordinarias, tiene este tenor: "Se percibirán tres pagas extraordinarias incluidas en el cálculo del salario anual de este convenio que se abonarán en los meses de marzo, correspondiente a la gratificación por beneficios, julio y diciembre, consistentes en una mensualidad completa sobre el salario base de grupo, salario base personal y Complemento "ad personam", antigüedad consolidada y complemento salarial de homogeneización si así estuviese establecido.

Mediante acuerdo con la representación legal de las personas trabajadoras se podrá prorratear alguna o todas las pagas descritas en el presente artículo.

En cuanto al periodo de devengo de cada una de ellas se estará a lo establecido hasta la fecha en cada una de las empresas.

En los ámbitos territoriales en los que, por aplicación de los convenios provinciales o autonómicos anteriores al I Convenio estatal, existían únicamente dos pagas extraordinarias o la de marzo se había prorrateado se continuará liquidando el salario anual en doce mensualidades y dos pagas extraordinarias. En los ámbitos territoriales en los que existan más de tres pagas extraordinarias, la paga adicional deberá prorratearse mensualmente".

Por su parte, el art. 2 del Convenio Colectivo del Comercio en General de Gipuzkoa, (Boletín Oficial del Territorio Histórico de Gipuzkoa de 7 de marzo de 2014), establece: "Ámbito Funcional: El presente Convenio Colectivo es de ámbito provincial y será de aplicación en todas las empresas con centros de trabajo establecidos en Gipuzkoa. Afectará a aquellas empresas y sus trabajadores que, en el sector Comercio, carezcan de Convenio Colectivo en vigor, ya sea éste estatal, interprovincial, provincial o de empresa".

Y en su art. 9 señala: "Gratificaciones extraordinarias.

Todo el personal afectado por el presente Convenio Colectivo tendrá derecho a 2 gratificaciones extraordinarias, una de verano, que será satisfecha al 30 de junio, y otra de Navidad, que será satisfecha antes del 20 de diciembre, ambas de 30 días de salario base de convenio recogido en la tabla salarial anexa, más la antigüedad consolidada.

Estas gratificaciones tendrán el carácter de semestrales y serán abonadas en proporción al tiempo de permanencia en la empresa en cada semestre".

2. Despejaremos previamente la denunciada infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, referido a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, insistiendo la recurrente en que sobre esta cuestión ya se siguió un proceso de esta naturaleza que finalizó con el acuerdo ahora impugnado. Debe recordarse, como hemos reiterado en anteriores fundamentos, que lo que aquí se impugna no es el acuerdo colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino su interpretación aplicativa, toda vez que nada expreso se contiene en el mismo respecto de la cuestión que ahora se controvierte, esto es, la modalidad de devengo de la paga de verano en su adaptación al cambio de empresa empleadora. No se estima en consecuencia, que se haya producido infracción alguna del precepto invocado.

Respecto de la determinación del convenio colectivo aplicable en la que insiste el recurso, debe ponerse de relieve en primer lugar, que tiene su sustento, más que en el fondo del litigio -que también- en el hecho de que, de estimarse aplicable el convenio colectivo estatal, la competencia se extendería fuera del territorio del País Vasco, al haberse acreditado la existencia de demandas e incluso de una sentencia de conflicto colectivo de comunidades autónomas diferentes, en las que partiendo de los mismos pedimentos, el convenio colectivo estatal era el que se consideró de aplicación, de lo que deducía la empresa la competencia de la AN.

Además de lo ya razonado en fundamentos jurídicos anteriores a este respecto, debemos ahora precisar que los argumentos de la propia recurrente parten de que en Vizcaya el Convenio Colectivo de aplicación sí es el provincial, pero no en el caso de Guipúzcoa. No existiendo duda, por tanto, acerca de que el Convenio Colectivo provincial de Vizcaya acoge el sistema semestral de devengo en su art. 8, la cuestión estaría fuera de debate respecto de los centros de la empresa en esta provincia.

En lo que atañe al Convenio Colectivo provincial de Guipúzcoa, aunque sí prevé el devengo semestral a diferencia del Convenio Colectivo estatal que establece un sistema anual, este último, para el caso de considerarse aplicable, tampoco contempla un supuesto como el de autos, en el que, con motivo de una subrogación empresarial, la forma de devengo de la paga cuestionada se modifica y trae como resultado la pérdida por el colectivo afectado de parte de la paga.

Sentado lo anterior, nos hallamos ante un escenario en el que el acuerdo colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo nada dice al respecto de la cuestión que ahora se controvierte, esto es, la modalidad de devengo de la paga de verano en su adaptación al cambio de empresa empleadora; que tampoco se contempla en el Convenio Colectivo estatal -caso de que a los meros efectos dialécticos se entendiera aplicable- el concreto aspecto producido por la subrogación; que, en todo caso, entre las materias reservadas al convenio colectivo estatal (art. 6) se incluiría la estructura salarial, pero sería más discutible entender que ello englobaría la modificación del devengo de determinadas pagas que implicase la pérdida de parte de la mismas por el trabajador; y finalmente -y esto resulta decisivo- la jurisprudencia ya conoció de esta materia para rechazar ese tipo de prácticas cuando supone una pérdida salarial para los trabajadores.

Así, en nuestra STS IV de 21 de enero de 2020 (rec 180/2018) nos pronunciamos sobre un caso sustancialmente igual al ahora debatido. Allí el conflicto colectivo afectó a los trabajadores que provenían de centros adquiridos por la empresa demandada, quienes percibían las pagas extraordinarias de junio y diciembre calculadas semestralmente, mientras que en la posterior empleadora el cómputo del devengo se hacía de forma anual. La empresa abonó a los afectados la paga extraordinaria de diciembre de 2017 calculándola a partir de agosto de dicho año, entendiendo que tal fórmula de cómputo hallaba fundamento en el acuerdo colectivo suscrito el 14 de junio de 2017, cuyos efectos se producían a partir del 1 de agosto de 2017. Tal interpretación provocó que la cuantía de dicha paga alcanzara el importe de 5/12 del salario mensual (hecho probado cuarto), en lugar de 5/6 del mismo, liquidando la parte correspondiente al devengo del mes de julio. La sentencia confirmó el rechazo en la instancia de la pretensión de declarar el derecho de los trabajadores a mantener el mismo sistema de cálculo semestral, pero acogió la de condena al pago de la diferencia económica sufrida en el mes de diciembre de 2017 por cuanto tuvo como resultado una afectación peyorativa de las retribuciones de los afectados.

En ella declaramos: "...en términos teóricos y objetivos la cantidad resultante será la misma si se utiliza la fórmula de una paga por cada seis meses o dos pagas cada doce. Pero lo que sí difiere es el requisito para lucrar la primera y la última paga completa, en la medida que con el sistema semestral acorta el periodo inmediato anterior sobre el que calcular la cuantía de cada una de las dos pagas extraordinarias anuales, de suerte que quien no ha iniciado su prestación de servicios coincidiendo con el 1 de enero recibirá la parte proporcional de la paga de junio, pero verá satisfecha íntegramente la de diciembre. Por el contrario, de utilizarse la fórmula de devengo anual ambas pagas se abonarán en proporción al periodo de prestación de servicios completados en junio y diciembre, respectivamente -esto es, siendo mayor la cuantía de la de diciembre que la de junio-.

No se trata aquí de hacer pronunciamientos relativos a si alguno de esos mecanismos es contrario a derecho. Ambos son perfectamente ajustados a nuestro ordenamiento jurídico. Así lo hemos sostenido al afirmar que las gratificaciones extraordinarias "constituyen una manifestación del llamado salario diferido, se devengan día a día, aunque su vencimiento tiene lugar en determinados meses del año, y su importe debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, salvo que por norma convencional de carácter prioritario se establezcan exclusiones, o bien, importes específicos" ( STS/4ª de 21 abril 2010 -rcud. 479/2009-, 25 octubre 2010 -rcud. 1052/2010-, 30 enero 2012 -rcud. 260/2011- y 10 abril 2019 -rcud. 937/2017-, entre otras). Además, en este caso, los dos sistemas quedaban amparados en el marco regulador de las relaciones laborales de las partes. De un lado porque la empresa sucesora estaba obligada a mantener las condiciones que los trabajadores subrogados tenían antes de la trasmisión; y, de otro, porque es igualmente factible que, como indica la sentencia de instancia con acierto, se llevara a cabo un proceso negociador de homogeneización que, tras la trasmisión, alcanzara el acuerdo de equiparar a toda la plantilla.

Lo que aquí se dilucida es el modo en que la empresa lleva a cabo la transición de uno a otro sistema de cálculo para el devengo de las indicadas pagas extraordinarias, lo cual se ciñe exclusivamente al momento en que se produce el cambio y, por tanto, afectó a la primera paga extraordinaria abonada tras el mencionado acuerdo colectivo".

Como sucede en el presente caso, la sentencia que ahora transcribimos dejaba constancia de que el acuerdo colectivo del que traía causa el proceso de homogeneización no hacía mención expresa alguna "a la cuestión que aquí nos concierne que se englobaría en la cláusula de remisión, en materia retributiva, al convenio colectivo de empresa, de la que racionalmente, se concluye que no existen diferencias entre los colectivos -plantilla originaria y trabajadores subrogados-, salvo en lo que expresamente se pactó como "garantía general de nivel retributivo", a cuyo tenor el cambio de convenio no podía afectar "peyorativamente al nivel retributivo bruto que, globalmente considerado, disfrutaba cada uno de los trabajadores/as afectados en el momento de la transmisión de empresa" y, en suma, la empresa quedaba obligada a mantener en su conjunto el nivel retributivo".

Concluíamos con "...el hecho indubitado de que la controvertida paga de diciembre de 2017 fue de cuantía inferior y que, por consiguiente, en dicha anualidad hubo una disminución retributiva cuya compensación no puede admitirse diferida al futuro con el argumento de que también se aplicará el devengo anual cuando la persona trabajadora cese. Los afectados por el conflicto eran trabajadores que, en todo caso, reunían el requisito de servicios completados en la anualidad en el momento en que debía hacerse efectiva la paga de diciembre de 2017 y, por ello, no existía justificación para la disminución operada al no tratarse de trabajadores que iniciaran su relación laboral en un momento posterior y no hubieran completado en cualquier caso el periodo de devengo -semestral o anual-.".

En definitiva, con independencia de que fuera de aplicación uno u otro de los convenios colectivos cuya prioridad se cuestionaba, no contempla el concreto supuesto el convenio que propugna la empresa como regidor de las relaciones entre las partes, encontrando la controversia respuesta en la jurisprudencia en los términos que acabamos de exponer, y que son los que, aplicados al caso de autos, determinan que la estimación de la demanda acordada por la Sala de instancia, aun cuando con argumentos parcialmente diferentes a los de la sentencia impugnada, deba ser mantenida.

SEXTO.- Cuanto se ha expuesto conduce a la desestimación del recurso de casación interpuesto, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, para confirmar la sentencia combatida y declarar su firmeza, sin efectuar imposición en costas, de conformidad con lo previsto en el art. 235.2 LRJS.

Se acuerda la pérdida por la recurrente del depósito efectuado para recurrir ( art. 217 LRJS) .