Sentencia Social 991/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3161/2021 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver es la de determinar si debe reconocerse al actor el derecho al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, en función de la aplicación al caso del requisito de estar inscrito como demandante de empleo.

La sentencia de instancia desestima la demanda y deniega la prestación, porque el actor no ha estado inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo.

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria de 5 de julio de 2021, rec. 422/2021, acoge el recurso de suplicación del demandante y le concede la prestación en litigio, al entender que el requisito de estar ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo solo es exigible a partir de la fecha de cumplimiento de los 52 años.

Lo que en este caso considera acreditado, porque desde el cumplimiento de esa edad solo aparecen algunos periodos de interrupción en la inscripción que no superan en ningún caso los noventa días.

2.- Contra dicha sentencia recurre el SEPE en casación para la unificación de doctrina.

Denuncia infracción del art. 274.4 LGSS, para sostener que al demandante le es exigible el requisito de estar inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo desde que ceso en su actividad en el RETA, sin que haya en el presente supuesto ninguna causa ajena a la voluntad del trabajador que pudiere justificar el incumplimiento de esta condición. De lo que deduce que no tenía intención de mantenerse dentro del mercado laboral, y no concurren en consecuencia los presupuestos legales a los que se condiciona el reconocimiento del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid de 17 de junio de 2020, rec. 166/2020.

3.- El Ministerio Fiscal admite que la sentencia referencial exige el requisito de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo desde el agotamiento de la prestación de desempleo, que no desde el cumplimiento de la edad de 52 años como hace la recurrida, pese a lo que niega la existencia de contradicción e informa en favor de desestimar el recurso por ser diferentes los hechos de uno y otro asunto.

El demandante no cuestiona la concurrencia de contradicción. Defiende que el requisito de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo solo es exigible desde el cumplimiento de la edad de 52 años, que no desde una fecha anterior.

SEGUNDO. 1.- Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2.- La sentencia recurrida niega de forma expresa que el actor haya acreditado la concurrencia de circunstancias personales que, por razón de enfermedad, pudieren justificar de alguna forma la falta de inscripción como demandante de empleo. Descarta de manera terminante que pueda aplicarse en este caso la doctrina sobre la interpretación humana y flexibilizadora de ese requisito, porque no hay elementos de juicio en los que sustentar la desatención por el trabajador de la obligación de mantenerse ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo.

Como ya hemos avanzado, reconoce en cambio la prestación.

Los hechos son como siguen. Al demandante se le concedió prestación por desempleo en mayo de 2005, que capitaliza para iniciar una actividad por cuenta propia.

Es alta en el RETA desde 1 de mayo de 2005 hasta el 31 de agosto de 2015. Cesa y no se inscribe como demandante de empleo.

Causa nuevamente alta en el RETA en el periodo 1 de noviembre de 2016 a 13 de julio de 2018.

Tras el cese en el RETA en esta última fecha, no ha vuelto a realizar actividad laboral alguna.

No se inscribe como demandante de empleo hasta el 11 de febrero de 2019. Interrumpe la inscripción entre el 5 de mayo y el 4 de junio de 2019. Cumple los 52 años el NUM000 de 2019.

Solicita el subsidio de desempleo para mayores de 52 años el 4 de octubre de 2019.

Acredita más de 25 años cotizados a la seguridad social.

En esas circunstancias la sentencia recurrida reconoce la prestación, al entender que el art. 274.4 LGSS debe interpretarse en el sentido de que la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo solo es exigible tras el cumplimiento de la edad de 52 años, momento a partir del que solo aparece un periodo sin inscripción, entre el 5 de mayo al 4 de junio de 2019, inferior al plazo de noventa días que esa misma norma legal contempla como interrupción relevante a estos efectos.

3.- En el supuesto de la sentencia referencial la trabajadora demandante acredita más de 35 años cotizados a la seguridad social.

Agotó la prestación contributiva de desempleo el 8 de julio de 2015, fecha en la que tenía cumplidos los 54 años. Momento en el que la legislación entonces vigente había elevado la edad del subsidio de desempleo a los 55 años.

No ha permanecido inscrita como demandante de empleo en los periodos comprendidos entre 8/1/2016 y 3/4/2016; y entre el 23/4/2016 y el 3/10/2016.

Solicita el subsidio de desempleo para mayores de 52 años en fecha 26 de marzo de 2019, tras la entrada en vigor del Real Decreto 8/2019, de 8 de marzo, que vuelve a instaurar la edad de 52 para la percepción del subsidio, modificando a tal efecto el art. 274.4 LGSS.

Prestación que le es denegada porque no cumple con el requisito de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo desde el agotamiento de la prestación contributiva de desempleo en julio de 2015.

La sentencia de contraste estima el recurso del SEPE y deniega la prestación que le había sido reconocida en la instancia, porque la trabajadora no cumple el requisito de haber estado inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo desde el agotamiento de la prestación contributiva de desempleo, a la vista de esos dos periodos de tiempo sin inscripción que ya hemos referenciado, excediendo el segundo de ellos los noventa días que la norma admite como interrupción que no impide el acceso al subsidio.

4.- Es verdad que los hechos de las sentencias comparadas resultan en algunos aspectos divergentes, como apunta el Ministerio Fiscal, pero lo cierto es que esa discordancia resulta sin embargo irrelevante a la hora de valorar la existencia de contradicción.

Lo esencial y determinante es que la sentencia recurrida ha entendido que el requisito de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo solo es exigible a partir del cumplimiento de la edad de 52 años, mientras que la referencial considera que debe estar inscrito desde el agotamiento de la situación de desempleo anterior.

Hay sin duda contradicción, incluso a fortiori, en tanto que ciertamente se trata de un supuesto "en el que no tiene lugar la contradicción en sentido estricto, por diversidad de los hechos, pero la sentencia de comparación ha ido "más allá" que la recurrida, por afirmaciones fácticas de inferior apoyo a la pretensión. Esta situación se produce cuando, aun no existiendo igualdad propiamente dicha en los hechos, sin embargo el resultado de las dos sentencias es tan patente que se hubiera producido aún en el caso de que los hechos fueran los mismos" (por todas, STS 988/2023 de 21 de noviembre, rcud. 5044/2022).

En el caso de la sentencia referencial aparece diáfana la fecha de agotamiento de la prestación de desempleo contributiva, la trabajadora ya había superado en ese momento la edad de 52 años, acredita además un periodo de 35 años de cotización a la seguridad social muy superior al de 25 años de la recurrida. Aun así, no le reconoce la prestación.

Mientras que la referencial considera que la inscripción como demandante de empleo debe mantenerse ininterrumpidamente desde que concurren las causas que señala el art. 274.1 LGSS, la recurrida interpreta el art. 274.4 LGSS, en el sentido de entender que, en aquellos casos en los que concurran las causas del art. 274.1 LGSS antes de cumplir la edad de 52 años, solo es exige la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo a partir del cumplimiento de esa edad.

Estamos de esta forma ante doctrinas contradictorias que han de ser unificadas.

TERCERO. 1.- En lo que ahora interesa, el art. 274 LGSS, dispone lo siguiente: "1.Serán beneficiarios del subsidio los desempleados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

· a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

· b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

· c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

· d) Haber sido declarado plenamente capaz o incapacitado en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

[...]

4. Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario".

Se trata de determinar la correcta exegesis que haya de hacerse del requisito de permanecer inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo que contiene este último apartado del precepto.

Más concretamente, decidir si la expresión " desde dicha fecha", se refiere a la fecha de cumplir 52 años, o a la fecha en la que el trabajador se encuentra en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores antes de cumplir esa edad.

2.- Su adecuada interpretación exige tener en cuenta la redacción anterior del precepto y la finalidad de la reforma operada en el mismo con el RDL 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo.

Como en su preámbulo explica "El artículo 1 del real decreto-ley contempla la modificación de la regulación del subsidio por desempleo para mayores de 55 años en seis aspectos: reducción de la edad de acceso de 55 a 52 años; supresión del requisito de tener cumplida la edad de 52 años en el momento del hecho causante del subsidio, permitiendo el acceso cuando se cumpla esa edad y recogiendo en la regulación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión [...]".

El nuevo texto legal deja en sus términos el apartado primero del art. 274 LGSS, en el que se identifican las situaciones que dan derecho a la percepción del subsidio por desempleo.

Modifica sin embargo dos aspectos sustanciales. En primer lugar, rebaja a 52 años la edad de acceso a esta modalidad de subsidio de desempleo que la norma precedente fijaba en 55 años.

En lo que ahora interesa, cambia un segundo aspecto trascendente.

La legislación anterior exigía tener cumplida la edad de 55 años en el momento de reunir los requisitos para acceder a las diferentes modalidades del subsidio, o cumplirla durante su percepción.

En este concreto extremo, lo que hace el nuevo texto legal es abrir la posibilidad de que puedan acceder al subsidio los trabajadores que no hubieren cumplido la edad de 52 años, "en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores", siempre que "desde dicha fecha" permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo, percibiendo entonces el subsidio al alcanzar esa edad.

3.- Lo pretendido de esta forma por el legislador, es que puedan acceder a esta modalidad de subsidio los trabajadores que no han alcanzado todavía los 52 años cuando se produce la situación legal que da derecho a su percepción, pero siempre que se mantengan ininterrumpidamente inscritos como demandantes de empleo desde la fecha en la que se encuentran en alguno de aquellos supuestos.

La legislación anterior exigía tener ya la edad de 55 años cuando se producía la situación jurídica que da derecho al subsidio, de tal forma que solo era posible su percepción cuando la situación de necesidad protegida se generaba una vez cumplida esa edad.

La nueva normativa amplia el derecho a quienes no han cumplido la edad de 52 años cuando se presenta la situación de necesidad, pero con la condición de que se mantengan ininterrumpidamente inscritos como demandantes de empleo hasta la fecha en la que cumplan esa edad y puedan solicitar entonces el subsidio.

La exigencia de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo no está por consiguiente referenciada al momento en el que se alcanza la edad de 52 años, sino al nacimiento de la situación protegida en la que debe encontrarse el trabajador para acceder posteriormente al subsidio para mayores de 52 años al cumplir esa edad.

Así se desprende de la propia literalidad de la norma.

La expresión "desde dicha fecha", a la que vincula la necesidad de estar ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo, no se refiere a la de cumplimiento de la edad de 52 años, sino a la fecha en la que el trabajador se encuentre en alguno de los supuestos de necesidad regulados en los apartados anteriores que en el día de mañana darán derecho al subsidio.

Ninguna lógica tiene que la fecha pudiere estar referida al cumplimiento de la edad de 52 años, cuando esa es precisamente la que determina el nacimiento del derecho a percibir el subsidio.

La finalidad del subsidio es la de amparar las situaciones de desprotección de quienes buscan empleo y no encuentran colocación antes de alcanzar los 52 años. No la de quienes voluntariamente se apartan del mundo laboral sin tan siquiera buscar empleo, y pretenden percibir el subsidio al cumplir los 52 años.

4.- Interpretación que viene avalada por la reciente STS 515/2023, de 17 de julio (rcud. 968/2020).

Conoce esta sentencia de un asunto sometido a la legislación anterior al RDL 8/2019.

Pero como en ella decimos "El vigente art. 274.4 de la LGSS de 2015, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2019 , regula expresamente este supuesto. Si el trabajador no ha cumplido 52 años cuando percibe la prestación o el subsidio por desempleo pero continúa inscrito como demandante de empleo ininterrumpidamente desde entonces, puede solicitar el subsidio al cumplir esa edad.

Se consigue así evitar la desprotección de los beneficiarios cuya prestación o subsidio por desempleo se extingue antes de cumplir los 52 años pero que mantienen una situación asimilada al alta mediante la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo ( art. 36.1.1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero".

Tras lo que en aquel caso concluimos "Acoger la tesis de la parte actora supondría que el subsidio por desempleo para mayores de 55 años se reconocería a personas que agotaron la última prestación o subsidio por desempleo muchos años antes de cumplir 55 años, sin que constase su interés por trabajar mediante la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo."

Esa es precisamente la finalidad de la nueva norma. Permitir el acceso al subsidio de desempleo para mayores de 52 años a los trabajadores que no alcanzaban esa edad cuando se produce la situación de necesidad protegida, pero que se mantienen inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo desde entonces y hasta cumplir la edad de 52 años que les permite solicitar el subsidio, evidenciando de esta forma su voluntad de mantenerse en el mundo laboral en la búsqueda de empleo.

5.- En el presente asunto, sin que lo discuta el SEPE en el recurso de casación unificadora, la sentencia recurrida entiende que el específico supuesto legal del art. 274.1 LGSS en el que se encuentra el trabajador demandante, es el de haber agotado la prestación de desempleo que le fue reconocida en el año 2005 en la modalidad capitalizada.

Pues bien, admitiendo esa posibilidad que no sido cuestionada por parte del SEPE, debe por consiguiente cumplirse el requisito de la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo desde esa fecha, descontando a estos efectos, como dispone el último párrafo del art. 274.4 LGSS, las interrupciones que hayan tenido una duración inferior a noventa días y los periodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena.

De los hechos probados se desprende que el actor estuvo prestando servicios por cuenta propia en dos diferentes periodos, pero sin llegar a inscribirse como demandante de empleo durante más de un año al acabar el primero de ellos, así como tampoco al finalizar el segundo en julio de 2018. Periodos en los que se aparta voluntariamente del mundo laboral, sin mostrar intención alguna de mantenerse en la búsqueda activa de empleo.

Tan solo se inscribe el 11 de febrero de 2019, cuando apenas faltan tres meses para cumplir los 52 años el NUM000 siguiente.

CUARTO. Conforme a lo razonado y oído el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida, resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase formulado por el demandante, para confirmar la sentencia de instancia y declarar su firmeza. Sin costas.