Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, de 28 de Junio de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso:                                2002/2004                                Procedimiento:                                SOCIALSENTENCIAEn la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cinco.Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la  unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,  representado y defendido por el Letrado Sr. Trillo García, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de marzo de 2.004, en el recurso de suplicación nº 1383/03, interpuesto frente a la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2.002 por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, en los autos nº 177/02, seguidos a instancia de D.  Humberto contra dicho recurrente, sobre invalidez.  Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Humberto,  representado y defendido por el Letrado Sr. Ramos Armengol. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- El demandante fue declarado en vía administrativa en situación de incapacidad  permanente absoluta con reconocimiento a su favor de una pensión calculada sobre las bases  mínimas correspondientes al periodo de cómputo cotizado en Andorra de mayo de 1.993 a julio de  1.997. La sentencia de instancia estimó la demanda del actor y le reconoció el derecho a percibir  una pensión por gran invalidez del 73,53% del 150% de una base reguladora de 2066,02 ?, en cuyo  cálculo se ha tenido en cuenta la aplicación del tope de cotización del grupo tercero de la tarifa de  bases de cotización a las remuneraciones percibidas en Andorra, según especifica el hecho  probado quinto. La sentencia recurrida ha desestimado el recurso del Instituto Nacional de la  Seguridad Social, argumentando que pese a la referencia del artículo 33 del Convenio hispano-andorrano a las bases tarifadas, la mención que ese mismo precepto contiene a la base que  hubiera elegido el trabajador permite entender que, cotizando el actor en el periodo controvertido  sobre una retribución mensual de 626.840 pts., es lógico aplicar, como ha hecho la sentencia de  instancia, las bases máximas correspondiente al grupo profesional, pues de lo contrario se produce  una disminución artificial de la base.


  Contra esta decisión se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina,  aportando como sentencia de contraste la de la misma Sala de lo Social de Cataluña de 17 de mayo de 2002, en la que se trata también de la determinación de la base reguladora de otro  trabajador que ha prestado servicios en Andorra durante un periodo de su carrera de seguro, aunque  no constan las retribuciones percibidas en ese país. La pretensión deducida era que se aplicaran no  las bases mínimas correspondientes al grupo de la tarifa, sino las bases medias de ese grupo, que  se calculan ponderando la base mínima y la máxima. La sentencia de contraste establece que han  de aplicarse las bases mínimas, porque el artículo del convenio remite a la base mínima de la tarifa  del grupo de cotización, en el que el trabajador se habría integrado de haber permanecido en  España en el periodo debatido.


  SEGUNDO.- La Sala, pese a las diferencias que se aprecian en el objeto de la pretensiones -en  un caso se pide la aplicación de las bases máximas del grupo de tarifa y en otro las medias- y en  los hechos probados -en un caso constan las remuneraciones percibidas en Andorra por valores  superiores a las bases aplicadas por el INSS y en el otro no-, admitió el recurso por providencia de  18 de enero de 2.005, considerando, a la vista de las alegaciones del organismo recurrente, que  había un elemento común de decisión en el que se producía contradicción. En efecto, habiendo  aplicado el INSS las bases mínimas de la tarifa y sosteniendo esa tesis en el recurso, la  contradicción se produce, con independencia de que la sentencia de contraste decidiera,  rechazándola, sobre una pretensión de aplicación de bases medias, pues en cualquier caso la  sentencia recurrida ha dado más de lo concedido por la sentencia de contraste, siendo igual la  oposición de la parte demandada y pidiendo menos el demandante. Y en cuanto a la constancia de  las remuneraciones percibidas, la misma no resulta determinante cuando la resistencia se funda en  la aplicación de las bases mínimas con independencia de las remuneraciones percibidas y ésta es  la solución que confirmaría la sentencia de contraste para la que sería irrelevante el importe de las  retribuciones del actor. La parte recurrida alega que la sentencia de contraste no resuelve sobre el  artículo 33 del Convenio hispano-andorrano, sino sobre la aplicación del Reglamento Comunitario.  Es cierto que la redacción del comienzo del fundamento jurídico cuarto introduce alguna confusión,  pues parece que el examen del artículo 33.2 del Convenio se realiza al margen de la denuncia de la  parte recurrida. Pero no es así, en primer lugar, por el  propio contenido del fundamento  mencionado, que claramente expone una razón de decisión y no una reflexión complementaria y,  en segundo lugar, porque en el párrafo primero del fundamento jurídico primero consta que la parte  recurrente denunció no sólo la infracción del artículo 47.1 del Reglamento 1408/1971, sino también  la del artículo 33 del Convenio de Seguridad Social suscrito entre el Estado español y Andorra el 4  de abril de 1978.


  TERCERO.- El recurso debe estimarse. El artículo 33.2 del Convenio hispano-andorrano establece  que "cuando en todo o en parte del periodo de cotización elegido por el solicitante para el cálculo  de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en Andorra, el organismo competente  español determinará dicha base reguladora sobre las bases tarifadas de cotización vigentes en  España, durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional  que la persona interesada, o sobre las bases de cotización que, en su caso, hubiera escogido el  trabajador".


  En lo que se refiere al cálculo sobre la base tarifada los términos de la norma son claros y no  permiten la interpretación correctora que realiza la sentencia recurrida. En este sentido hay que  tener en cuenta que el convenio es  de abril de 1978 y entonces regía el sistema de cotización  establecido en la Ley 24/1972 y en disposiciones posteriores (Real Decreto-Ley 21/1977 y Real Decreto-Ley 4/1978). La cotización se realizaba sobre una base tarifada en valores fijos  determinados reglamentariamente para los distintos grupos de la tarifa y una base complementaria  individual, que era la diferencia entre la remuneración total percibida por el trabajador y la base  tarifada con un tope interno que limitaba su cuantía. Por ello, si la norma convencional hubiera  pretendido calcular las bases españolas sobre remuneraciones totales, como sostiene la sentencia  recurrida, se hubiera remitido a la suma de estas dos bases y a la determinación de la segunda en  función de los salarios percibidos en Andorra.


  No lo ha hecho así y ante el claro tenor de la norma no cabe recurrir al cálculo sobre las  bases  máximas, a través de la retribuciones reales en Andorra, pues la letra de la norma no resulta  contraria a su finalidad. El convenio no pretende establecer una garantía de bases reales en función  de las remuneraciones percibidas en el país extranjero; garantía que no regía entonces ni para los  trabajadores que prestaban servicios en España. El cambio posterior al sistema de bases mínimas  y máximas, que se inicia con el Real Decreto-Ley 36/1978 y el Real Decreto 82/1979, no altera  esta situación, pues es claro que dentro de ese sistema, que es el que sigue vigente en la  actualidad, la referencia a las bases tarifadas opera sobre las bases mínimas que son las que  cumplen una función equivalente a aquéllas en el nuevo sistema.


         La remisión a las bases que, en su caso, hubiera escogido el trabajador que contiene el  artículo 33.2.1º "in fine" no es, desde luego, una regla que tenga un sentido claro en el sistema  español de Seguridad Social. Pero podría referirse sin duda a la elección  de la base de cotización  por los trabajadores autónomos que regula  el artículo 15 del Decreto 2530/1970, dentro de una  escala que va de una base mínima a una máxima. Esta es la explicación más segura de la regla  del artículo 33.2 "in fine" del Convenio Hispano-andorrano, pues éste, en su artículo 2.a.2.f) incluye  a los trabajadores autónomos.


  Pero en cualquier caso no consta que el actor haya elegido una base de cotización española  superior y no cabe interpretar que esa elección derive automáticamente de la percepción de las  retribuciones en Andorra, porque ni tal percepción es una elección de una base española, ni sería  ésta la fórmula idónea para remitir a un elemento de cálculo extranjero. Si el convenio hubiera  querido calcular las bases españolas en el periodo de trabajo en Andorra de acuerdo con las  retribuciones percibidas en ese país, no habría remitido a las bases tarifadas ni a una hipotética  elección, sino que habría aclarado que deberían tomarse las bases -tarifadas y complementarias-  procedentes calculadas conforme a la categoría del trabajador y a las retribuciones percibidas en  Andorra. Por otra parte, no ha habido elección alguna, pues el actor durante el periodo controvertido  ha cotizado únicamente en Andorra en la forma prevista por la legislación de ese país y en España  no ha realizado en ese periodo ninguna cotización, ni por las bases tarifadas, ni por otras  superiores. Las bases españolas son sólo un elemento teórico de cómputo para integrar una laguna  en relación con un periodo que se ha cotizado realmente en otro país.


  La exclusión del elemento extranjero de cómputo se confirma a la vista del nuevo Convenio  hispano-andorrano de Seguridad Social, (BOE 4 de diciembre de 2.002) que en su artículo 24  establece que "para determinar la base reguladora para el cálculo de las prestaciones, en  aplicación de lo dispuesto en el artículo 20, apartado 2, la institución competente española tendrá  en cuenta las bases de cotización reales acreditadas por el asegurado en España durante los años  que precedan inmediatamente al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. La  cuantía de la prestación obtenida se incrementará con el importe de las revalorizaciones  establecidas para cada año posterior para las prestaciones de la misma naturaleza".


  La Sala comparte la conclusión de la sentencia recurrida sobre la disminución injustificada que  experimenta la pensión del actor como consecuencia del sistema  convencional de cálculo. Pero  los órganos judiciales están vinculados a la ley (artículo 117.1 de la Constitución y artículo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y no pueden desconocer los términos de ésta, sin que sea posible  cuestionar la constitucionalidad del precepto controvertido a la vista del artículo 14 de la Constitución, porque en materia de convenios internacionales no hay término hábil de comparación  (sentencias de 25 de mayo de 1994 y 7 de marzo de 2005).


  Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate  planteado en suplicación, estimando el recurso de esta clase interpuesto por el INSTITUTO  NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, con revocación también parcial de la sentencia de  instancia,  hay que estimar la demanda y reconocer al demandante el derecho a una pensión del  73,53% del 150% de una base reguladora de 201.331 ptas. (1210,02 euros) a partir del 24 de mayo  de 2.001, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de esta  pensión desde el 24 de mayo de 2.001, con aplicación de los mínimos, mejoras y revalorizaciones  procedentes. Sin costas en este recurso, ni en el de suplicación.  


Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El 10 de marzo de 2.003 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, en los autos nº 177/02, seguidos a instancia de D.  Humberto contra dicho recurrente, sobre invalidez. La parte dispositiva de la  sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Que debemos  desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE  LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, en fecha 20 de noviembre de 2.002, recaída en los autos nº 177/2002, en virtud de  demanda deducida por D. Humberto, en reclamación por gran invalidez,  derivada de enfermedad común, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha  resolución".


  SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 20 de noviembre de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El demandante Humberto, nacido el día 5 de abril de 1.949, y con D.N.I. nº NUM000, ha sido  declarado por resolución del INSS de fecha 15.11.2002 en situación de invalidez permanente  absoluta por enfermedad común y con derecho a la pensión correspondiente. ----2º.- Las lesiones  que han dado lugar a la anterior declaración son: severo déficit visual OD= 0'1 por degeneración  miópica de la retina. Severo déficit visual OD= 0,1 oir degeneración miópica de la retina. OI=  Amaviótico. Ptisis bulbi por traumatismo en 1976. Cardiopatía isquémica en grado funcional II de la  NYHA. ----3º.- La pensión reconocida al actor se estableció a partir de las cotizaciones acreditadas.


-España: 10.061 días


-Andorra: 3.622 días


La Seguridad Social española asume el 73,53% de la pensión teórica.


----4º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa con la que se agotó la vía  administrativa y que fue desestimada. ----5º.- La base reguladora de la prestación es de 1210,02  euros al mes según el cálculo del INSS, que ha aplicado las bases mínimas en el periodo de 5/93 a  7/97. La base reguladora calculada aplicando el tope de cotización de tarifa 3 durante el periodo de  5/93 al 7/97 sería de 2.066 euros al mes por invalidez y con fecha de efectos de 24-5-2001. ----6º.-  El demandante padece en la actualidad:


-Déficit visual severo, OD= 0,1; OI= 0


-Cardiopatía isquémica con obstrucción de tres vasos coronarios. IAM el 19-7-02. ----7º.- El actor  trabajó de 1/94 al 7/97 con la categoría profesional de informático y cotizaba por las bases que  constan en el documento unido a la demanda un mínimo de 626.840 ptas. al mes."    


  El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda presentada por  Humberto contra el INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y  declarar al actor en situación de invalidez permanente en el grado de gran invalidez por enfermedad  común y el derecho a percibir la prestación por importe del 73,53% del 150% de la base reguladora  de 2.066,02 euros al mes, a partir de la fecha de efectos del 24-5-01, condenando  consecuentemente al INSS a pagar a la mencionada parte actora esta prestación, con los mínimos,  las mejoras y las revalorizaciones que legalmente procedan".


  TERCERO.- El Letrado Sr. Trillo García, en representacion del INSTITUTO NACIONAL DE LA  SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de 18 de mayo de 2.004, formuló recurso de casación para  la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la  recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de  mayo de 2.002. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 33.1 del Convenio sobre aplicación de la Seguridad Social a los trabajadores españoles y andorranos de 14 de abril de 1.978.


  CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 27 de mayo de 2.004 se tuvo por personado al  recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.


  QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido  de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se  declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de junio actual, en  cuya fecha tuvo lugar.

FALLO

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO  NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de marzo de 2.004, en el recurso de suplicación nº 1383/03, interpuesto frente a la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2.002 por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, en los autos nº 177/02, seguidos a instancia de D. Humberto contra dicho recurrente, sobre invalidez. Casamos la sentencia recurrida y,  resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte el recurso de esta clase  interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, con revocación también  parcial de la sentencia de instancia, estimamos la demanda y reconocemos al actor el derecho a   una pensión del 73,53% del 150% de una base reguladora de 201.331 ptas. (1210,02 euros) a partir  del 24 de mayo de 2.001, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al  abono de esta pensión desde el 24 de mayo de 2.001, con aplicación de los mínimos, mejoras y  revalorizaciones procedentes. Sin costas en este recurso, ni en el de suplicación.


Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de  Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.


Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo  pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia  por el  Excmo. Sr.  Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete  hallándose celebrando Audiencia Pública la  Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.