Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de ALTADIS, S.A. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha 8 de marzo de 2012, dictada en el recurso de suplicación número 53/2012 , formulado por ALTADIS, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de La Rioja de fecha 29 de septiembre de 2012, dictada en virtud de demanda formulada por D. Paulino , frente a ALTADIS, S.A. sobre reconocimiento de derechos y cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Paulino , representado por el letrado D. Pablo Rubio Medarno.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Social número 1 de Logroño dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Paulino frente a la empresa 'ALTADIS, S.A.' debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año. 2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración'.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: 'PRIMERO. D. Paulino presta servicios por cuenta de la empresa 'ALTADIS, S.A.', dedicada a la actividad de elaboración de tabaco, con un salario según convenio; en virtud de contrato laboral fijo indefinido. SEGUNDO. Los trabajadores activos de la empresa demandada tenían derecho a percibir el conocido como 'tabaco de fuma' desde que se venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución). Este derecho consistía en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, este derecho está reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. TERCERO. En fecha de 1 de enero de 2.006, la empresa demandada, unilateralmente, dejó de hacer entrega del denominado 'tabaco de fuma' en aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, S.A. No conformes con dicha decisión, por la Comisión sindical de la empresa ALTADIS, S.A., y los distintos sindicatos representantes de los trabajadores se interpusieron sendas demandas sobre conflicto colectivo frente a empresa ALTADIS, S.A ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dando lugar a los autos acumulados nº 47/06 , 72/06 , 76/06 y 78/06. Con fecha de 12 de julio de 2.006 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la que se estima parcialmente la demanda, en lo relativo a la pretensión subsidiaria ejercitada, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2.006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando expresamente a la empresa demandada, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites. Dicha Sentencia fue recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en fecha de 5 de marzo de 2.008 (rec. 100/2006 ), dicta Sentencia firme por la que desestima los recursos de casación interpuestos por la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Sección Sindical de CGT en ALTADIS, S.A., por la Comisión Sindical de empresa de ALTADIS, S.A., por la Federación Agroalimentaria de la UGT, por la Federación de Alimentación de CCOO y por la Confederación de Trabajadores Independientes (CTI), y estima parcialmente el recurso formulado por la empresa ALTADIS, S.A., revocando en parte el pronunciamiento de la Sentencia dictada en instancia para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. CUARTO. El 26 de septiembre de 2.007 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis, S.A., en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última Sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos núm. 47/06 y acumulados, y a la situación de pendencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone que 'a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo , y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2.006'. QUINTO. A la vista de dicha Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa han tenido diferentes reuniones en aras a llegar a un acuerdo que han resultado infructuosas. En Acta de desacuerdo de fecha de 3 de junio de 2.008 la Dirección de la empresa ALTADIS, S.A. establece los parámetros va a seguir para dar cumplimiento a la citada Sentencia, en los siguientes términos: 1º. Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar: (...) Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo, como la dificultad, ya reconocida en la propia Sentencia del Tribunal Supremo, de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo). - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador. - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborales del año 2007). - La cantidad total de cigarros que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día. (...)' SEXTO. En la empresa LOGISTA, S.A. también se celebraron diferentes reuniones que terminaron con Acta de acuerdo de fecha de 17 de septiembre de 2.008 por la que se fijan los criterios de cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega del tabaco por la empresa LOGISTA, S.A. en los siguientes términos: '(...) Tabaco de fuma. Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la Sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad, negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo, al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. (...) Esta específica compensación económica por el tabaco de fuma únicamente tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación como trabajador de la plantilla de LOGISTA, S.A. (...)' SÉPTIMO. Con fecha de 5 de abril de 1.991 se dictó Instrucción por la Dirección de la empresa TABACALERA, S.A. sobre el reparto del tabaco de fuma en los siguientes términos: 'En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir del próximo día 8 del actual. Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)' OCTAVO. El actor presentó papeleta de conciliación, y con fecha de 25 de febrero de 2.009 se intentó la conciliación en el UMAC, que resultó 'intentado sin efecto'; presentándose posteriormente demanda. TERCERO.- Con fecha 24 de Octubre de 2011 se dicto auto de aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de rectificar el antecedente de hecho cuarto y el fallo que quedarán redactados como sigue: ANTECEDENTE DE HECHO CUARTO:' Mediante Providencia de 31 de marzo de 2.011 se alza la suspensión acordada, y se cita a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 14 de septiembre de 2.011, con la comparecencia en forma de la parte demandante, y de la parte demandada, En la vista, la parte actora ratificó la demanda, y por la parte demandada se manifiesta su oposición a la demanda planteada, y tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando la demanda. Recibido el pleito a prueba, por la parte actora se propuso la documental, interrogatorio del representante legal de la demandada y testifical; y por la demandada, documental. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, se procedió a la práctica del interrogatorio de la parte demandada y la testifical propuesta, con el resultado que obra en el acta correspondiente, y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.' FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Paulino frente a la empresa 'ALTADIS, S.A.', debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año, desde el día 1 de enero de 2006. 2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración'. CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ALTADIS, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución. QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han obserado todas las prescripciones legales.

TERCERO.-La citada sentencia fué recurrida en suplicación por ALTADIS, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja sentencia con fecha 8 de marzo de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número Uno de La Rioja en fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en autos 500/2009, promovidos por D. Paulino frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia'.

CUARTO.-El letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de ALTADIS, S.A. mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de febrero de 2012 (recurso nº 2392/2011 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 217 LEC y 158.3 de la LPL .

QUINTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de enero de 2013, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar, en interpretación de la sentencia de esta Sala IV de 8/3/2008 (RC 100/06 ), si existe o no un derecho individual del trabajador demandante, que la empresa niega, a percibir la compensación económica por la supresión del 'tabaco de fuma', sin necesidad de acreditar si eran fumadores de ese tabaco y su nivel de consumo.

El demandante, trabajador de la empresa ALTADIS - dedicada a la elaboración de tabaco, solicita en la demanda rectora de las presentes actuaciones se declare su derecho a que la empresa le abone, en concepto de compensación por la supresión del denominado 'tabaco de fuma', el equivalente a 15 cigarrillos al día por trabajador por 220 días laborables del año, fijándose como importe el 83,42% del valor del precio de venta al publico del cigarrillo, o subsidiariamente el equivalente a 10 cigarrillos al día, abonando al actor 1.956,90 € o 1.304,60 € respectivamente, por el periodo comprendido entre el mes de enero de 2006 a diciembre de 2008.

Los trabajadores, activos y pasivos (jubilados y prejubilados), desde que venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución), tenían derecho a recibir mensualmente el llamado 'tabaco de regalía o promocional'. Asimismo, la empresa venía obligada a poner a disposición de los empleados, el denominado 'tabaco de fuma' para su consumo durante la jornada laboral, en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, éste derecho estaba reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del 11 Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. A partir del 1/1/2006, la demandada decidió unilateralmente, en aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos de tabaco, suprimir tanto la entrega de 'tabaco de regalía' como el del 'tabaco de fuma'. La misma decisión adoptó la empresa Logista, lo que motivó que se plantearan sendas demandas de conflicto colectivo. En lo que respecta a la empresa Altadis, fue definitivamente resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 5/3/2008 (RC 100/2006 ), que declara el derecho ' de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto', añadiendo la sentencia que no le corresponde efectuar la cuantificación del derecho, ni siquiera en ejecución de sentencia, dada su naturaleza declarativa. Dicha resolución provocó la celebración de diversas reuniones entre los representantes de los trabajadores y la Dirección de empresa con el fin de acordar los criterios a seguir para su aplicación sin que las partes alcanzaran un acuerdo. Finalmente la empresa en el 'acta de desacuerdo' de 3/6/2008 manifiesta que entregaría a cada trabajador la cantidad correspondiente a 3 cigarrillos por día laborable, partiendo de la estimación de que sólo fumaba en el trabajo el 30% de la plantilla, sobre un total de 217 días laborales. Decisión que es la ahora impugnada por los trabajadores al entender que no es ajustada a derecho.

La sentencia de instancia, a partir de la consideración de que el pronunciamiento de la STS 5/3/2008 (rec. 100/2006 ) impone a la empresa la obligación de compensar económicamente a cada uno de sus trabajadores por la supresión del tabaco de fuma con independencia de que fueran o no fumadores, estima parcialmente la demanda y cuantifica el importe de la compensación, valorando los datos de hecho y circunstancias acreditadas, en el equivalente a 10 cigarrillos al día por 220 días laborables del año. Recurrida en suplicación por la empresa ALTADIS, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 8 de marzo de 2012 (Rec 59/12 ),tras admitir parcialmente la revisión del relato fáctico, rechaza el recurso en cuanto al fondo, confirmado la de instancia. En interpretación de la tan citada sentencia del TS considera que el pronunciamiento produce en este proceso el efecto de cosa juzgada positiva que le atribuye el art 158.3 LPL . La sentencia efectúa las siguientes afirmaciones: 1) La resolución del TS no realiza un tratamiento diferenciado de la compensación de las dos modalidades de tabaco suprimidas por la empresa - 'de regalía' o promocional y 'de fuma'-, y lo que declara es que tanto una como otra modalidad se sustituyan por una compensación en metálico 2) Tienen derecho a esta compensación todos los trabajadores, sean o no fumadores, si bien en relación con el 'tabaco de fuma' queda circunscrito a los trabajadores en activo. 3) 'Todo' trabajador en activo tiene derecho a percibir dicha compensación por el tabaco de fuma, sin que sea necesario que en el proceso individual el trabajador acredite que era fumador y, menos aún, el número de cigarrillos que consumía, pues dicha exigencia se estima contraria al principio de cosa juzgada positiva. 4) El derecho discutido no era exclusivo de los fumadores sino que lo era de todos los trabajadores, es decir en su consideración colectiva como individual. 5) En consecuencia estima que 'no parece razonable que la supresión de un derecho del que gozaba el colectivo que era de ejercicio individual voluntario, solo de lugar a compensar a los trabajadores que lo ejercitaban pues, en definitiva, para cada uno de ellos ha supuesto la pérdida de un derecho que ejercían o que podían ejercitar y que ya no va a ser de posible realizar'. Finalmente añade que la STS de 18/10/2010 no hace pronunciamiento alguno respecto del tabaco 'de fuma' pues circunscribe su objeto al tabaco promocional.

Frente a dicha resolución recurre ahora ALTADIS en casación para la unificación de doctrina alegando que la sentencia infringe las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC , así como la cosa juzgada, ex art 158.3 LPL de la STS 5/3/2008 , alegando en lo referente a la titularidad del derecho a la compensación económica que los únicos afectados por la supresión del tabaco 'de fuma', son los fumadores, que tienen la carga de probarlo así como también el numero de cigarrillos que consumían y que deben, por eso, ser objeto de compensación.

Aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de febrero de 2012 (R. 2392/2011 ),que resuelve una demanda planteado por trabajadores de la empresa Altadis frente a la misma, en solicitud idéntica a la del caso de autos. La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria, es decir, el derecho de cada trabajador a recibir la compensación equivalente a 10 cigarrillos por 220 días laborables al año, y frente a dicha resolución recurrió Altadis en suplicación. La sentencia de referencia estima el recurso de la empresa y desestima íntegramente la demanda al interpretar de manera diferente lo declarado en la STS 5/3/2008 , de la que deduce que la titularidad del tabaco de fuma sólo corresponde a los trabajadores fumadores, y en lo tocante al número de cigarrillos, que los 10 diarios por trabajador alegados sólo consta que se produjera en Madrid, pero no en todos los centros de España, y además dicha puesta a disposición regía en el año 1991, pero no consta que se mantuviera en tales términos en el año 2006 que fue cuando se suprimió el derecho. La sentencia concluye señalando que los actores no han acreditado los presupuestos que permiten individualizar el derecho a la compensación por el tabaco 'de fuma' reclamado.

De la comparación efectuada se desprende la existencia de contradicción pues ante reclamaciones idénticas y contra la misma empresa, las sentencias comparadas interpretan lo declarado por la STS 5/3/2008 de conflicto colectivo de manera diferente, llegando a fallos diversos ante supuestos sustancialmente iguales, en lo que lo pretendido por los trabajadores es la concreción individual -en ejecución de dicha sentencia colectiva- para la compensación económica debida por la empresa a consecuencia de la supresión del denominado tabaco 'de fuma'. Por lo que se refiere a la titularidad del derecho,la sentencia recurrida considera, en aplicación de la cosa juzgada, que de la sentencia del TS se desprende que dicha titularidad pertenece a todos los trabajadores porque todos se beneficiaban del mismo, fumaran o no fumaran, mientras que la de contraste lo restringe a los fumadores, al entender que esta era la nota que diferenciaba el régimen de la entrega del tabaco de fuma del de promoción, cuya condición debe ser probada (aunque en el caso concreto que resuelve se trate de un hecho no controvertido). Por lo que se refiere a la cuantificación del derecho, esto es, el numero de cigarrillos a compensar, la sentencia recurrida estima que la compensación asciende al valor - según el acta de desacuerdo de 2008, que fija un numero de 10 cigarrillos por persona y día; de la Instrucción de 1991 y el Acuerdo de la empresa Logista - de 10 cigarrillos, mientras que la sentencia de contraste señala que ese dato no está probado pues solo consta referido a los centros de Madrid y por eso da por buena - a falta de acuerdo colectivo o individual al respecto- la decisión de la empresa, adoptada en el acta de desacuerdo de 3/6/2008, de fijar el criterio de 3 cigarrillos por persona y día laborable.

SEGUNDO.-Ya hemos adelantado que este pleito es consecuencia de otros anteriores sustanciados ante este Tribunal Supremo como recursos de casación en conflictos colectivos, planteados por distintos sindicatos frente a las empresas Altadis, S.A. (fabricación) y Logista, S.A. (distribución), que antes de octubre de 1999 integraban una única empresa, Tabacalera, S.A.

Como ambas empresas procedieron a la supresión de esas dos formas de entrega de tabaco, prohibidas por la Ley 28/05, plantearon los trabajadores de forma colectiva las indicadas demandas de conflicto para que, se les concediera una compensación en metálico, con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco -promocional y de fuma- cuya entrega se había suprimido.

Para la empresa Logista, S.A. esta Sala dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2008, en el recurso 119/2006 , y para la empresa hoy recurrente, Altadis, S.A., el 5 de marzo de 2008, en el recurso 100/2006 , ambas de fundamentación y contenido muy similar, casi idéntico, pues idéntico era también el problema planteado.

En lo que se refiere a la empresa Altadis, la sentencia de la que debemos partir para resolver este recurso es la segunda de las citadas, la de 5 de marzo de 2008 , en la que se estima en parte la demanda y se declara el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega quedaba suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. A este pronunciamiento se atuvieron y en sus fundamentos basaron sus decisiones tanto la sentencia recurrida como la de contraste, aunque, como luego veremos, llegasen a conclusiones finales distintas en sendas reclamaciones individuales de los trabajadores afectados.

En la referida sentencia y en la ahora recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha 8 de marzo de 2012 , se tienen en cuenta para obtener el resultado final, parcialmente estimatorio de la demanda, los distintos antecedentes de naturaleza colectiva y en particular, por lo que se refiere a la entrega de tabaco de fuma que hoy se discute, la realidad es que tal derecho se configuraba como colectivo, sin distinción entre los trabajadores que se encontrasen en activo, en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de Empresas formado por Altadis y Logista en 2007 (BOE 231 - 26/09/2007) con arreglo al que se establecía el derecho de los empleados al consumo de ese tabaco en los lugares de trabajo y durante la jornada laboral, que al efecto se proporcionaba por la empresa en bandejas con distintas labores, sin que en ese Acuerdo se indicara el número de cigarrillos 'de fuma' que habían de suministrarse.

TERCERO.-Se denuncia por la empresa recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 158.3 de la LPL y 217 de LEC , alegando en síntesis que 'la sentencia recurrida no obstante señalar que para resolver las cuestiones resueltas por la sentencia de instancia recurrida, y por ello los motivos articulados en el recurso interpuesto frente a la misma, tiene en cuenta lo resuelto con efectos de cosa juzgada positiva por el Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008, en la práctica viene a desconocer lo resuelto por la sentencia de conflicto colectivo, tanto en lo que se refiere a la titularidad del derecho de fuma, destinado a los trabajadores fumadores, únicos afectados por la supresión de ese tipo de tabaco, como en lo referente a la determinación de la cantidad de tabaco que debería ser objeto de compensación'.

Como antes se anticipó, tanto la sentencia recurrida como la de contraste parten y dicen atenerse en sus respectivas argumentaciones al contenido de nuestra STS de 5 de marzo de 2.008, dictada en el recurso 100/2006 , en la que se resolvió el problema planteado colectivamente frente a la empresa ahora recurrente, tanto en lo que se refería al denominado tabaco de regalía o promocional, como al tabaco de fuma. Tal vez por ese tratamiento conjunto de las dos formas de entrega o puesta a disposición y de las consecu3ncias jurídicas de su eliminación o supresión por la empresa -desde la perspectiva de la incidencia que la Ley 28/2005 tuvo en el artículo 36 del Convenio de la empresa (en el que se reconocía el derecho al percibo del tabaco promocional)- pueda ofrecer algún punto de posible discusión o interpretación a la hora de materializar el derecho individual correspondiente y siempre en relación con el tabaco de fuma, no el promocional, del que nadie discute ya sobre la necesidad de su compensación económica y su alcance.

A efectos de la aplicación de la cosa juzgada del art. 222.4 de la Lec ., debemos traer a colación las siguientes declaraciones de la sentencia de conflicto colectivo antecedente, de 5/3/08 (Rc. 100/06 ):

La entrega del llamado 'tabaco de regalía o promocional' constituye un evidente suministro del producto, y por consiguiente, una de las actividades prohibidas por la Ley ... y otro tanto debe afirmarse respecto del denominado tabaco de 'fuma', que se venía colocando en los centros de trabajo (puesta a disposición) para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo; obligación que por lo demás, no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen, razón por lo que, al contrario de lo que ocurre con el tabaco de regalía, carece de reflejo en la nóminas de los trabajadores a efectos fiscales (fundamento de derecho sexto).

Las pretensiones de la demanda tienen una evidente naturaleza colectivo-declarativa, pues - según el fundamento séptimo - '... nuestro pronunciamiento ... se proyecta, como es lógico, sobre la totalidad de los afectados por la decisión de la empresa cualquiera que sea su número, por lo que no resulta de interés para el debate, conocer el componente numérico de cada uno de los colectivos (activos, prejubilados y pasivos) afectados.

En el caso aquí debatido, no se pretende sustituir los pactos colectivos por otros distintos, sino simplemente reequilibrar lo pactado al perder su eficacia las normas convencionales en este extremo como consecuencia de una posterior norma imperativa de derecho necesario y habida cuenta de que el contenido de la obligación que ya no puede cumplirse tiene un claro carácter económico ... fácilmente evaluable. Lo que, dado el carácter general de la práctica de la empresa que afecta a todo el colectivo de trabajadores, activos, pensionistas y prejubilados, conduce a la conclusión que se trata de un conflicto jurídico y no de intereses. (Fundamento de derecho noveno).

Si las obligaciones iniciales que recaían sobre la empresa eran de dar o hacer, éstas tenían un contenido económico implícito y son por ello fácilmente trasformables a su valor en dinero. Con ello se impide que sean los colectivos de trabajadores afectados los únicos que sufran el detrimento o menoscabo económico que se deriva de la prohibición legal con el consiguiente beneficio para la otra parte, como ocurriría con la simple y plena liberación de la obligación empresarial .... La solución no puede ser, por tanto, la simple extinción de la deuda ... por imposibilidad sobrevenida, sino que procede compensar económicamente y de forma equitativa a los trabajadores que se ven privados de tales prestaciones con su valor en dinero (Fundamento de Derecho Décimotercero).

La compensación económica para compensar la supresión de las entregas que se hacían, ha de materializarse '... en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto ... Cuantificación que, como es lógico, no corresponde efectuar en este procedimiento, dada su naturaleza declarativa, ni tan siguiera en trámite de ejecución de sentencia como interesa dicha empresa. Pronunciamiento que, obvio resulta decirlo, se emite en relación con los pactos colectivos que establecieron la obligación que ahora se sustituye y mientras tanto aquellos mantengan su vigencia' (Fundamento de derecho Decimoquinto).

Y se continúa diciendo en ese mismo Fundamento que '...No desconoce la Sala ... las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de 'fuma' que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino más acertado sería posiblemente la negociación colectiva'.

Pues bien, también lo ha debido entender así la recurrente, cuando, según el ordinal quinto de los hechos probados, viene abonando a toda la plantilla la compensación de tres cigarrillos por día de trabajo, razón por la que va contra sus propios actos la postura que ha adoptado en este procedimiento, al exigir ahora la prueba de la condición de fumador, que no exigían si se hubiesen conformado con el cupo de tres cigarrillos diarios.

CUARTO.-Igual suerte deben correr las alegaciones relativas a la necesidad de probar el trabajador el número de cigarrillos consumidos y cuya pérdida se le debe compensar. No pueden acogerse las argumentaciones sobre que la carga de la prueba incumbía al demandante porque, reconocida la existencia del derecho y los indicios que sobre su cuantificación obran en los hechos declarados probados, era de aplicar, como dice la sentencia recurrida, lo dispuesto en el nº 6 del artículo 217 de la L.E.C . sobre la necesidad de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que correspondía a cada una de las partes. Esa facilidad probatoria la tenía en el presente caso la recurrente, quien debe conocer el consumo de tabaco diario en cada centro y el número de empleados ocupado en él en cada momento, lo que facilitaría enormemente, determinar el coste global de la condición más beneficiosa suprimida. A ella, pues, perjudica la falta de prueba, máxime, cuando los hechos probados contenidos en los ordinales segundo, quinto, sexto y séptimo, muestran que el consumo de tabaco tenía una horquilla de 10 a 15 cigarrillos por persona y día laborable y que la propia recurrente ha usado la parte baja de esa horquilla para calcular la indemnización que viene dando, lo que nos lleva a estimar proporcionado y ajustado el cálculo de la compensación fijado en diez cigarrillos por día de trabajo que hizo la sentencia de la instancia y ha confirmado la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de ALTADIS, S.A. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha 8 de marzo de 2012, dictada en el recurso de suplicación número 53/2012 , formulado por ALTADIS, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de La Rioja de fecha 29 de septiembre de 2012, dictada en virtud de demanda formulada por D. Paulino , frente a ALTADIS, S.A. sobre reconocimiento de derechos y cantidad. Se imponen las costas a la empresa recurrente. Se acuerda la pérdida del deposito constituido para recurrir y dése a la consignación el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.