Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1244/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Perez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de ALTADIS S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha 8 de marzo de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 62/2012 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, dictada el 29 de septiembre de 2011 , aclarada por auto de fecha 3 de noviembre de 2011, en los autos de juicio nº 460/09, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Daniel , contra ALTADIS S.A., sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Daniel frente a la empresa ALTADIS, S.A.', debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año. 2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración.' Con fecha 3 de noviembre de 2011 se dictó auto de aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de rectificarlas en el sentido de especificar que el reconocimiento del derecho declarado en el fallo de la sentencia, lo es con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2006.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: ' 1º.-D. Daniel presta servicios por cuenta de la empresa 'ALTADIS, S.A.', dedicada a la actividad de elaboración de tabaco, con un salario según convenio; en virtud de contrato laboral fijo indefinido. 2º.-Los trabajadores activos de la empresa demandada tenían derecho a percibir el conocido como 'tabaco de fuma' desde que se venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución). Este derecho consistía en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, este derecho está reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. 3º.-En fecha de 1 de enero de 2.006, la empresa demandada, unilateralmente, dejó de hacer entrega del denominado 'tabaco de fuma' en aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, S.A. No conformes con dicha decisión, por la Comisión sindical de la empresa ALTADIS, S.A., y los distintos sindicatos representantes de los trabajadores se interpusieron sendas demandas sobre conflicto colectivo frente a empresa ALTADIS, S.A ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dando lugar a los autos acumulados nº 47/06, 72/06, 76/06 y 78/06. Con fecha de 12 de julio de 2.006 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la que se estima parcialmente la demanda, en lo relativo a la pretensión subsidiaria ejercitada, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2.006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando expresamente a la empresa demandada, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites. Dicha Sentencia fue recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en fecha de 5 de marzo de 2.008 (rec. 100/2006 ), dicta Sentencia firme por la que desestima los recursos de casación interpuestos por la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Sección Sindical de CGT en ALTADIS, S.A., por la Comisión Sindical de empresa de ALTADIS, S.A., por la Federación Agroalimentaria de la UGT, por la Federación de Alimentación de CCOO y por la Confederación de Trabajadores Independientes (CTI), y estima parcialmente el recurso formulado por la empresa ALTADIS, S.A., revocando en parte el pronunciamiento de la Sentencia dictada en instancia para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. 4º.-El 26 de septiembre de 2.007 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis, S.A., en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última Sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos núm. 47/06 y acumulados, y a la situación de pendencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone que 'a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo , y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2.006'. 5º.-A la vista de dicha Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa han tenido diferentes reuniones en aras a llegar a un acuerdo que han resultado infructuosas. En Acta de desacuerdo de fecha de 3 de junio de 2.008 la Dirección de la empresa ALTADIS, S.A. establece los parámetros va a seguir para dar cumplimiento a la citada Sentencia, en los siguientes términos: '1º. Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar: (...) Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo, como la dificultad, ya reconocida en la propia Sentencia del Tribunal Supremo, de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo). - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador. - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborales del año 2007). - La cantidad total de cigarros que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día. (...)'. 6º.-En la empresa LOGISTA, S.A. también se celebraron diferentes reuniones que terminaron con Acta de acuerdo de fecha de 17 de septiembre de 2.008 por la que se fijan los criterios de cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega del tabaco por la empresa LOGISTA, S.A. en los siguientes términos: '(...) Tabaco de fuma. Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la Sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad, negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo, al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. (...) Esta específica compensación económica por el tabaco de fuma únicamente tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación como trabajador de la plantilla de LOGISTA, S.A. (...)'. 7º.-Con fecha de 5 de abril de 1.991 se dictó Instrucción por la Dirección de la empresa TABACALERA, S.A. sobre el reparto del tabaco de fuma en los siguientes términos: 'En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir del próximo día 8 del actual. Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)'. 8º.-El actor presentó papeleta de conciliación, y con fecha de 25 de febrero de 2.009 se intentó la conciliación en el UMAC, que resultó 'intentado sin efecto'; presentándose posteriormente demanda..'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada de ALTADIS SA., formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en autos 460/2009, promovidos por D. Daniel frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.'.

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, el letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez en nombre y representación de ALTADIS SA., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 24 de febrero de 2012 .

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y no habiendo impugnado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 10 de enero 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño dictó sentencia el 29 de septiembre de 2011 , autos 460/09, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Daniel frente a la empresa Altadis SA., efectuando los siguientes pronunciamientos: '1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborable del año. 2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración'.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de 3 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de rectificarlas en el sentido de especificar que el reconocimiento del derecho declarado en el fallo de la sentencia, lo es con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2006.'

Tal y como resulta de dicha sentencia el actor presta servicios para la demandada. Tras diversas vicisitudes, derivadas del hecho de que Tabacalera SA venía poniendo a disposición de los empleados tabaco para su consumo durante la jornada laboral, se planteó conflicto colectivo por varias organizaciones sindicales, tras haber suprimido Altadis SA -surgida de la división de Tabacalera SA en dos sociedades Altadis SA (fabrica de tabaco) y Logista SA (distribución)- la puesta a disposición de los trabajadores del 'tabaco de fuma' para su consumo durante la jornada laboral, a consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 28/2005 de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo. El citado conflicto colectivo fue resuelto por sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 , en la que se confirmaban los pronunciamientos 1, 2 y 3 de la sentencia de instancia desestimatorios de las pretensiones de la demanda identificadas con dichos ordinales Tales pretensiones son: que se declare: '1. La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores afectados los llamados 'tabaco de regalía o promocional' y 'tabaco de fuma'. 2. La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco 'promocional o de regalía' en las cantidades previstas convencionalmente. 3. La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el llamado 'tabaco de fuma' para su consumo durante la jornada de trabajo, siempre que no lo hagan en el centro de trabajo, salvo cuando éste sea en espacio abierto o al aire libre' y se estimaba el recurso respecto al pedimento número 4, consistente en que: 'Subsidiariamente, y para el caso de que se desestimen las tres anteriores, se declare el derecho de los trabajadores afectados a que se les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor del mercado, actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega queda suprimida.' La sentencia declaró: 'El derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto.'. La empresa y los representantes de los trabajadores negociaron el modo de cumplimiento de la sentencia dictada por esta Sala y ante la falta de acuerdo, la empresa resolvió: 'Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de os trabajadores en los diferentes centros de trabajo, como la dificultad reconocida en la propia sentencia del Tribunal Supremo de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar, dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esa cantidad los siguientes criterios:

- Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud del Ministerio de Sanidad y Consumo).

- 10 Cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador.

- 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de la empresa, según los calendarios laborales del año 2007).

- La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al año, se distribuya entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos día'.

Recurrida en suplicación por Altadis S.A., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja dictó sentencia el 8 de marzo de 2012, recurso número 62/12 , desestimando el recurso formulado. La sentencia razona, invocando la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 , recaída en conflicto colectivo, que la misma declara, que tanto la prestación de tabaco promocional como la de tabaco de fuma se sustituye por una compensación en metálico a la que tienen derecho todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados, si bien en atención a los términos de la sentencia el derecho a la compensación por el tabaco de fuma solo queda referido al personal en activo, de modo que 'todo' trabajador en activo tiene derecho a percibir la compensación en metálico por el tabaco de fuma, por lo que no cabe exigir que en el procedimiento individual el trabajador acredite que era fumador y menos cual era el número de cigarrillos que consumía, ya que sería contrario al efecto positivo de cosa juzgada. Continua razonando que aunque el derecho de los trabajadores era consecuencia 'de lo que en su origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos', como así expresa la sentencia del Tribunal Supremo, sin embargo en atención a los términos en que se desarrolló esa obligación es claro que el correlativo derecho no era exclusivo de los fumadores sino que lo era de todos los trabajadores, es decir en su consideración tanto colectiva como individual, con independencia de que hicieran o no uso de él y no parece razonable que la supresión de un derecho del que gozaba el colectivo que era de ejercicio individual voluntario, solo de lugar a compensar a los trabajadores que lo ejercitaban pues, en definitiva, para cada uno de ellos ha supuesto la pérdida de un derecho que ejercían o que podían ejercitar y que ya no va a ser posible realizar. Señala que la falta de aportación de los datos relativos a la cantidad de tabaco que ponía la empresa a disposición de los trabajadores para su consumo durante el trabajo y el número de trabajadores del centro de trabajo no puede beneficiar a la empresa, en cuanto que esta dispone de la facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 LEC , por lo que procede la ponderada valoración, efectuada por la sentencia de instancia de cuantificar el importe del tabaco de fuma en 10 cigarrillos por persona y día laborable, sin distinción de si eran o no fumadores.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 24 de febrero de 2012, recurso número 2392/11 , firme en el momento de publicación de la recurrida, tal y como resulta de la certificación expedida por la señora secretaria judicial de la Sala, que hace constar que la sentencia adquirió firmeza el 9 de abril de 2012 .

La parte actora no ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el recurso es improcedente.

SEGUNDO.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción. Tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRSS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 24 de febrero de 2012, recurso número 2392/11 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por Altadis SA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, de fecha 21 de diciembre de 2011 , autos 417/09, desestimando la demanda formulada. Consta en dicha sentencia que los actores trabajan para Altadis SA, aunque alguno de dichos actores no se encuentran en activo en la fecha de presentación de la demanda, que dichos trabajadores tenían derecho a percibir el comúnmente conocido tabaco de fuma desde que venían prestando servicios para Tabacalera S.A., empresa que se escindió en Altadis SA., (producción) y Logista SA., (distribución) teniendo a su disposición bandejas con diferentes tipos de tabaco de 10 cigarrillos por persona y día. El 1 de enero de 2006 la empresa dejó de hacer entrega de dicho tabaco, en aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo. Se planteó conflicto colectivo por la representación de los trabajadores, recayendo sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 . Se planteó nuevo conflicto colectivo, siendo resuelto por sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2010 . La sentencia, aplicando lo resuelto por esta Sala en sentencia de 5 de marzo de 2008 (recurso 100/06 ) y 18 de octubre de 2010 (recurso 85/09 ) razona que la titularidad del tabaco de fuma solo corresponde a los trabajadores fumadores, porque precisamente esa era la nota que diferenciaba el régimen de la entrega del tabaco de fuma de la del tabaco de promoción y que si la sentencia del Tribunal Supremo señala que se debían establecer las medidas que reequilibrasen los pactos, en virtud de las que se hacia entrega del tabaco de fuma, como dichos pactos solo reconocían el derecho a tal tabaco a los trabajadores fumadores, solo estos tendrán que ser compensados por aquellos de lo que se les 'privó'. Continua razonando que 'podrá cuestionarse si el criterio seguido para determinar el número de trabajadores es o no adecuado -la empresa lo cifra en el 30% de la plantilla- pero no puede discutirse que los trabajadores no fumadores no pueden pretender que se les compense con la pérdida de un beneficio (fumar en el trabajo) que no tenían, como tampoco puede discutirse que es carga de los propios actores determinar quienes de ellos tenían esa condición mientras estaban en activo'.

Entre las sentencias comparadas concurre el requisito de la contradicción, ya que los hechos, fundamentos y pretensiones de ambos litigios son iguales, versando sobre la interpretación de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008, recurso número 100/06 , recaída en conflicto colectivo promovido por varios sindicatos contra Altadis SA., y el efecto que la misma produce en los conflictos individuales planteados referentes a la compensación en metálico que reclaman los trabajadores por la supresión del tabaco de fuma, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, en tanto la sentencia recurrida reconoce el derecho del actor a percibir el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada año, la de contraste desestima la demanda, denegando tal pretensión.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.- El recurrente alega que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que no respeta lo resuelto en la sentencia dictada por esta Sala el 5 de marzo de 2008, recurso nº 100/06 , en el conflicto colectivo planteado frente a Altadis SA., sentencia que tiene efecto de cosa juzgada, en el aspecto positivo de prejudicialidad, sobre los procesos individuales. Arguye que dicha sentencia incorpora dos pronunciamientos, que ponen de manifiesto que lo reconocido en su parte dispositiva no se refiere al tabaco de fuma, en el sentido de que no puede entenderse implícito en ese pronunciamiento declarativo el derecho a la compensación económica por la supresión del tabaco de fuma. Es cierto que la sentencia establece el derecho a la compensación económica por la supresión de ese tipo de tabaco, pero al no tratarse de un derecho previamente individualizado, ni entregarse de manera directa un concreto número de cigarrillos para su consumo por el trabajador durante la jornada, para que pueda reconocerse ese derecho, deben establecerse los criterios de individualización, bien a través de la negociación colectiva, o en su defecto, si se acude a los procedimientos individuales, es preciso que el demandante acredite su condición de fumador y el número de cigarrillos que consumía y que, por lo tanto, debe ser objeto de esa concreta compensación.

Para resolver la cuestión debatida procede hacer un riguroso examen de las pretensiones planteadas en el asunto origen de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 y del contenido de la parte dispositiva de la sentencia de la Audiencia Nacional que la resolvió y de la de esta Sala que resolvió el recurso de casación formulado contra ella.

Los pedimentos contenidos en la demanda interesaban que se dictara resolución por la que se declarara: '1. La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores afectados los llamados 'tabaco de regalía o promocional' y 'tabaco de fuma'. 2. La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco 'promocional o de regalía' en las cantidades previstas convencionalmente. 3. La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el llamado 'tabaco de fuma' para su consumo durante la jornada de trabajo, siempre que no lo hagan en el centro de trabajo, salvo cuando éste sea en espacio abierto o al aire libre. 4. Subsidiariamente, y para el caso de que se desestimen las tres anteriores, se declare el derecho de los trabajadores afectados a que se les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor del mercado, actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega queda suprimida'.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 12 de julio de 2006 , autos 47/06, cuya parte dispositiva es la siguiente: ' a) se desestiman las pretensiones principales identificadas bajo los números cardinales 1, 2 y 3 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, absolvemos como debemos a la empresa demandada Altadis, SA de tales pretensiones; y b) se estima la pretensión subsidiaria identificada bajo el número cardinal 4 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, SA a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, declaración en la que expresamente condenamos a la mencionada empresa Altadis, SA, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites'.

Esta Sala dictó sentencia el 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 , desestimando los recursos interpuestos por la parte actora. En cuanto al interpuesto por Altadis SA., la sentencia lo estima parcialmente, revocando en parte el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pretensión identificada bajo el número 4 del suplico de las demandas y declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis SA a que esta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida, equivalente al importe del coste de fabricación mas el correspondiente impuesto.

Del examen del contenido del suplico de la demanda y de la parte dispositiva de la sentencia queda patente que al estimar la petición subsidiaria de la demanda, amparada en el ordinal 4 del suplico de la misma, la Sala está reconociendo el derecho de todos los trabajadores afectados por el conflicto a ser compensados económicamente por la supresión del tabaco de fuma, esto es aquel tabaco que la empresa ponía a disposición de los trabajadores para que estos pudieran consumirlo durante la prestación laboral, en su puesto de trabajo y durante el tiempo de trabajo, prestación que fue suprimida a partir de la entrada en vigor de la Ley 28/2005 de 26 de septiembre. Si bien en la parte dispositiva de la sentencia de esta Sala se declara ese derecho respecto 'a todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS', tal extremo ha de ser debidamente puntualizado. En efecto, la sentencia se refiere a estos tres colectivos porque esta resolviendo la petición de compensación en metálico, no solo del suprimido tabaco de fuma sino también del tabaco de regalía y este último efectivamente se entregaba a estos tres grupos de trabajadores. Por las propias características del tabaco de fuma, destinado a ser consumido por los trabajadores en el tiempo y lugar de trabajo, resulta que esta obligación empresarial solo es predicable respecto a los trabajadores que se encuentran en activo, no a los prejubilados o jubilados, que, una vez se encuentran en dicha situación, carecen de derecho alguno al citado tabaco de fuma.

A mayor abundamiento hay que señalar que no solo de la parte dispositiva de la sentencia resulta que reconocía el derecho a la compensación económica por la supresión del citado tabaco, sino también de los fundamentos jurídicos. Así en el fundamento decimocuarto señala: 'La conclusión anterior conduce a la otra cuestión que plantea el recurso. Y es la de determinar cual debe ser el valor económico con el que deben ser compensados los afectados. Es en este único punto en el que discrepa la Sala de la sentencia de instancia, y coincide con el planteamiento de la empresa. Pues entre optar por el valor de mercado que tiene el tabaco (tesis de las entidades sindicales y acogida por la sentencia recurrida, tanto para el 'tabaco promocional o de regalía' como del denominado 'tabaco de fuma'), o por el precio de fabricación (tesis de la empresa), la solución mas equitativa y razonable es tomar en cuenta el valor que tiene el tabaco en el momento en que a la empresa le corresponde cumplir con la obligación -que es la carga económica que la empresa venia soportando-, esto es, el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto, como la propia parte recurrente especifica en el escrito de formalización del recurso.'

Por su parte en el fundamento de derecho decimoquinto consta: ' No desconoce la Sala, como señala la antes aludida sentencia, las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de 'fuma' que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino mas acertado sería posiblemente la negociación colectiva. Pero por razón de congruencia no se puede omitir ningún pronunciamiento sobre ese extremo, habida cuenta de que: a)la pretensión cuarta de las demandas comprende también al tabaco de 'fuma'; b)el apartado 1.b) del fallo de la sentencia recurrida es estimatorio total y no solo parcial de dicha pretensión; y por si alguna duda pudiera albergarse con su alusión a las 'correspondientes labores', éstas quedan totalmente despejadas en el punto 4.2 del fundamento sexto, en el que se explica que la condena va a incluir el 'valor, desconocido, pero no pequeño, del denominado 'tabaco de fuma'; y c)tampoco la empresa ha incluido en su recurso un motivo dedicado a combatir tal condena'.

De todo lo razonado resulta que, en contra de lo que afirma el recurrente, la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 , que resolvió el conflicto colectivo planteado frente a Altadis SA, de forma inequívoca y contundente dispone el derecho de los trabajadores en activo a ser compensados económicamente por la supresión del tabaco de fuma.

CUARTO.- Aduce el recurrente que, en todo caso, el derecho al tabaco de fuma solo corresponde a los trabajadores en activo que acrediten que eran fumadores, tal y como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 , reiteradamente invocada. Tal alegación asimismo ha de ser desestimada ya que de la simple lectura de la parte dispositiva de la precitada sentencia de conflicto colectivo, como de su fundamentación jurídica, especialmente del fundamento decimoquinto, resulta que la sentencia esta reconociendo el derecho al valor económico del tabaco de fuma a todos los trabajadores en activo de la empresa. Señala el citado fundamento jurídico que la entrega del tabaco de fuma por parte de la empresa 'en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos', ya que consistía en el deber de la empresa de poner a disposición de los trabajadores, durante la jornada laboral, bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo, reconociéndose el derecho a su disfrute a todos los trabajadores, sin exigencia alguna de acreditar su condición de fumadores ni el número de cigarrillos que consumía. Cada trabajador tenía derecho al tabaco de fuma, derecho que podía ejercitar o no, o ejercitarlo en un periodo concreto y posteriormente no ejercitarlo, o a la inversa (fumadores arrepentidos, ex-fumadores que vuelven a fumar...), derecho que se ha suprimido a todos los trabajadores.

A mayor abundamiento un recorrido por las vicisitudes históricas sufridas por el tabaco de fuma nos conduce a la misma conclusión:

- El Jefe del Departamento de Tabacalera dirigió una nota interna el 5-4-91 del siguiente tenor: 'En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir de próximo día 8 del actual. Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)'

- El derecho al tabaco de fuma - consistente en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable está reconocido convencionalmente en el Acta complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por Altadis SA y Logista SA, conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral.

- A fin de dar cumplimiento a las sentencias de esta Sala de 5 de marzo de 2008 -Altadis S.A .- y de 14 de febrero de 2008 - Logista SA.- se realizaron negociaciones en cada una de dichas empresas con los representantes sindicales, alcanzándose un acuerdo en la segunda de las empresas, no ocurriendo lo mismo con Altadis SA., en Logista SA, con respecto a la cuantificación económica del tabaco de fuma, se fijaba en 15 el número de cigarrillos por trabajador y día de trabajo, considerando 220 días laborables al año (hecho probado undécimo de la sentencia de instancia).

Tras fracasar las negociaciones con los sindicatos, Altadis SA., dispuso que, en cumplimiento de la sentencia de conflicto colectivo, el importe económico del 'tabaco de fuma' se calcularía de la siguiente forma:

- Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional e Salud del Ministerio de Sanidad y Consumo).

- 10 Cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador.

- 217 Días laborables (media de días de trabajo de los centros de la empresa, según calendarios laborales del año 2007).

- La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al año, se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día.

QUINTO.- El recurrente alega que la sentencia impugnada vulnera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre distribución de la carga de la prueba. Aduce, en esencia, que corresponde al demandante probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, por lo que al demandante incumbe acreditar que era fumador y el numero de cigarrillos por persona y día que debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la compensación económica, prueba que no ha logrado.

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que ha quedado razonado que el derecho al 'tabaco de fuma' se reconoce a todos los trabajadores de la empresa, por lo que el demandante no tiene que acreditar su condición de fumador para tener derecho a dicha compensación.

En cuanto al número de cigarrillos que han de tenerse en cuenta para fijar el importe de la compensación económica, no procede exigir al trabajador que acredite su número.

A este respecto hay que señalar que teniendo en cuenta que los parámetros utilizados por la juzgadora de instancia, confirmados por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, atendiendo a la evolución histórica del contenido material del derecho al 'tabaco de fuma', al contenido de los acuerdos alcanzados con Logista, SA., a la decisión adoptada por Altadis SA., respecto al importe económico del número de cigarrillos que corresponde abonar a cada trabajador en cumplimiento de la sentencia de conflicto colectivo y a que la facilidad probatoria establecida en el artículo 217.6 LEC la tiene la empresa, se considera adecuada la fijación de la compensación económica efectuada por la sentencia recurrida en 10 cigarrillos por persona y día laborable, sin que quepa exigir al demandante mayor actividad probatoria.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de ALTADIS SA., frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 8 de marzo de 2012, recurso número 62/12 , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de la Rioja el 29 de septiembre de 2011, autos 460/09, seguidos a instancia de D. Daniel contra la hoy recurrente en reclamación de derecho y cantidad. Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.