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05/03/2013
Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1250/2012 de 15 de Enero de 2013
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Orden: Social
Fecha: 15 de Enero de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GULLON RODRIGUEZ, JESUS
Núm. Cendoj: 28079140012013100043
Núm. Ecli: ES:TS:2013:489
Núm. Roj: STS 489/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de ALTADIS, S.A., contra la sentencia de 8 de marzo de 2.012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el recurso de suplicación núm. 76/2012 , formulado frente a la sentencia de 29 de septiembre de 2.011 dictada en autos 547/2009 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Logroño seguidos a instancia de D. Argimiro y otros contra Altadis, S.A. sobre reconocimiento de derecho.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, D. Argimiro , D. Braulio , D. Cirilo , Dª María Milagros , Dª Alicia , Dª Aurora , Dª Casilda , Dª Edurne , D. Fausto , D. Gines Y Dª Gema representada por el Letrado D. José María Hospital Villacorta.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,
Antecedentes
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "
Fundamentos
Este pleito es consecuencia de otros anteriores sustanciados ante este Tribunal Supremo como recursos de casación en conflictos colectivos, planteados por distintos sindicatos frente a las empresas Altadis S.A. (fabricación) y Logista S.A. (distribución), que antes de octubre de 1.999 integraban una única empresa, Tabacalera S.A. En muy resumida síntesis inicial, el problema jurídico enunciado antes tiene su origen en la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que entró en vigor el 1 de enero de 2.006, y de la realidad de que en ambas empresas los trabajadores venían disfrutando de la entrega del denominado tabaco de 'regalía' o 'promocional' y del llamado 'tabaco de fuma', al que se refiere el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Como quiera que ambas empresas procedieron a la supresión de esas dos formas de entrega de tabaco, prohibidas por la referida Ley, plantearon los trabajadores de forma colectiva demandas de conflicto para que, entre otras peticiones que no prosperaron, se les concediera una compensación en metálico, con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco -promocional y de fuma- cuya entrega se había suprimido.
Para la empresa Logista, S.A. esta Sala dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2.008, en el recurso 119/2006 , y para la empresa hoy recurrente, Altadis, S.A., el 5 de marzo de 2.008, en el recurso 100/2006 , ambas de fundamentación y contenido muy similar, casi idéntico, pues idéntico era también el problema planteado.
En el problema que hoy resolvemos, que lo que se refiera a la empresa Altadis, la sentencia de la que partimos para resolver el recurso ahora es la segunda de las citadas, la de 5 de marzo de 2.008 , en la que se estima en parte la demanda y se declara el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega quedaba suprimida, equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. A este pronunciamiento se atuvieron y en sus fundamentos basaron sus decisiones tanto la sentencia recurrida y la de contraste, aunque, como luego veremos, llegasen a conclusiones finales distintas en sendas reclamaciones individuales de los trabajadores afectados.
En aquélla sentencia de ésta Sala del TS y en la ahora recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha 8 de marzo de 2.012 , se tienen en cuenta para obtener el resultado final, parcialmente estimatorio de la demanda, los distintos antecedentes de naturaleza colectiva y en particular, por lo que se refiere a la entrega de tabaco de fuma que hoy se discute, la realidad es que tal derecho se configuraba como colectivo, sin distinción entre los trabajadores que se encontrasen en activo, en el Acta Complementaria del II cuerdo Marco del Grupo de Empresas formado por Altadis y Logista en 2.007 (BOE 231 - 26/09/2007) con arreglo al que se establecía el derecho de los empleados al consumo de ese tabaco en los lugares de trabajo y durante la jornada laboral, que al efecto se proporcionaba por la empresa en bandejas con distintas labores, sin que en ese Acuerdo se indicara el número de cigarrillos 'de fuma' que había de suministrarse.
Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del TSJ de la Rioja, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y ratificó la decisión de instancia, aplicando en cuanto a la existencia del derecho para todos los trabajadores a la compensación del importe del 'tabaco de fuma' suprimido, la tan reiterada
STS de 5 de marzo de 2.008 y la fuerza de cosa juzgada de tal decisión de esta Sala. En cuanto al número de cigarrillos suprimidos a compensar económicamente, es decir qué cantidad de tabaco ponía la empresa en el centro de trabajo a disposición de los trabajadores para su consumo durante el trabajo, así como el número de trabajadores pertenecientes al centro de trabajo, la sentencia recurrida estima que
Concurre el presupuesto de la contradicción del art. 217 de la LPL porque, siendo prácticamente iguales los hechos, los fundamentos y las pretensiones de ambos litigios, en los que, como ya adelantamos, estaba fundamentalmente en juego la interpretación de nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , en la que, por el cauce procesal del conflicto colectivo, pusimos fin a las discrepancias existentes entre la empresa y varios de los sindicatos con implantación en ella sobre el modo de afrontar la prohibición derivada de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y sus consecuencias en relación a los tan repetidos beneficios (tabaco de promoción o 'regalía' y tabaco 'de fuma'), las soluciones otorgadas son absolutamente divergentes: la recurrida estima la demanda y, pese a no constar expresamente acreditado que el actor fuera o no fumador, confirma la sentencia de instancia y le reconoce el derecho a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario de su centro de trabajo, con efectos desde el 1 de enero de 2006 y hasta que se produzca su desvinculación como personal activo; por el contrario, la sentencia referencial, -insistimos- ante situaciones sustancialmente iguales, desestima en su integridad la misma pretensión. Procede, pues, tal como admiten tanto el trabajador recurrido en su escrito de impugnación como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Los puntos básicos de esa sentencia de esta Sala a los que hemos de atenernos aquí para la resolución del recurso, por necesaria aplicación del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son, en dicción literal, los siguientes:
a) La entrega del llamado 'tabaco de regalía o promocional' constituye un evidente suministro del producto, y por consiguiente, una de las actividades prohibidas por la Ley ... y otro tanto debe afirmarse respecto del denominado tabaco de 'fuma', que se venía colocando en los centros de trabajo (puesto a disposición) para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo; obligación que por lo demás, no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen, razón por lo que, al contrario de lo que ocurre con el tabaco de regalía, carece de reflejo en las nóminas de los trabajadores a efectos fiscales (fundamento de derecho sexto).
b) Las pretensiones de la demanda tienen una evidente naturaleza colectivo-declarativa, pues -se dice en el fundamento séptimo- '... nuestro pronunciamiento ... se proyecta, como es lógico, sobre la totalidad de los afectados por la decisión de la empresa cualquiera que sea su número, por lo que no resulta de interés para el debate, conocer el componente numérico de cada uno de los colectivos (activos, prejubilados y pasivos) afectados'.
c) En el caso aquí debatido -se dice también en la STS-, no se pretende sustituir los pactos colectivos por otros distintos, sino simplemente reequilibrar lo pactado al perder su eficacia las normas convencionales en este extremo como consecuencia de una posterior norma imperativa de derecho necesario y habida cuenta de que el contenido de la obligación que ya no puede cumplirse tiene un claro carácter económico fácilmente ... evaluable. Lo que, dado el carácter general de la práctica de la empresa que afecta a todo el colectivo de trabajadores, activos, pensionistas y prejubilados, conduce a la conclusión que se trata de un conflicto jurídico y no de intereses. (Fundamento de derecho noveno).
d) En el caso se da la circunstancia de que si bien las obligaciones iniciales que recaían sobre la empresa eran de dar o hacer, éstas tenían un contenido económico implícito y son por ello fácilmente transformables a su valor en dinero. Con ello se impide que sean los colectivos de trabajadores afectados los únicos que sufran el detrimento o menoscabo económico que se deriva de la prohibición legal con el consiguiente beneficio para la otra parte, como ocurriría con la simple y plena liberación de la obligación empresarial .... La solución no puede ser, por tanto, la simple extinción de la deuda ... por imposibilidad sobrevenida, sino que procede compensar económicamente y de forma equitativa los trabajadores que se ven privados de tales prestaciones con su valor en dinero.
e) La compensación económica para compensar la supresión de las entregas que se hacían, dice la STS, ha de materializarse '... en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto ... Cuantificación que, como es lógico, no corresponde efectuar en este procedimiento, dada su naturaleza declarativa, ni tan siquiera en trámite de ejecución de sentencia como interesa dicha empresa. Pronunciamiento que, obvio resulta decirlo, se emite en relación con los pactos colectivos que establecieron la obligación que ahora se sustituye y mientras tanto aquellos mantengan su vigencia' (Fundamento de derecho Decimoquinto).
f) Y continúa diciendo la STS en ese mismo Fundamento que '... No desconoce la Sala ... las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de 'fuma' que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una
Por eso, aunque nuestra sentencia afirma que esa obligación de traducir económicamente la supresión del tabaco de 'fuma' no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen, ello no significa que esa compensación no deba proyectarse sobre todos los trabajadores, fumadores o no, sino que tal compensación ha de producirse a pesar de que no consten los sujetos concretos, al margen de que la parte dispositiva de la STS es muy clara en este punto, a pesar de la concurrencia de las dificultades señaladas. Entonces, de la extensión del derecho colectivo que se reconoce en la STS para todos los empleados han de extraerse las consecuencias individuales, en los términos y con la extensión en que lo hizo la sentencia recurrida.
1.- En el texto del Acta Complementaria del II Acuerdo Marco para las empresa Altadis y Logista, en la que se plasma por escrito el derecho que venía disfrutándose desde antiguo, se contiene la necesidad de proceder a esa entrega sin determinar que ello se produciría en un número concreto de cigarrillos o para el consumo por personas determinadas. Eran todos los trabajadores los destinatarios del pacto.
2.- No existió en la empresa algo parecido a lo que podría denominarse 'censo de fumadores', de manera que la posibilidad teórica de consumo, el derecho a hacerlo, era general e incondicionado, proyectándose así sobre colectivos sociológicamente tan inciertos, relativos, cambiantes en número, composición y hábito de fumar, como son los de los fumadores o no fumadores.
3.- Probablemente por eso la empresa ponía a disposición de todos los trabajadores en los respectivos centros de trabajo esas bandejas con un número de cigarrillos que se calculaban no por número de fumadores, sino multiplicando un número de pitillos (entre diez y quince) por la cifra de trabajadores del centro en cuestión, como se desprende de la circular o instrucción de la dirección de la empresa de fecha 5 de abril de 1.991, que aparece como hecho probado número séptimo en la sentencia de instancia, levemente modificado por la sentencia recurrida en el sentido de que esa instrucción se refiere a un centro de trabajo no definido. En ella se dice para ese centro innominado que por la Dirección de la empresa Tabacalera S.A. se llevará a cabo el reparto del tabaco de 'fuma' en los siguientes términos:
4.- Por otra parte, en cumplimiento de nuestra tantas veces citada sentencia de 5 de marzo de 2.008 para Altadis , y de la de 14 de febrero de 2.008 para Logista, se llevaron a cabo en cada una de ellas negociaciones con los representantes de los trabajadores, alcanzándose en la segunda un acuerdo que consta en el hecho sexto de los declarados probados en la sentencia de instancia, en el que respecto al tabaco de 'fuma', se fijaba de manera aleatoria en 15 el número de cigarrillos-día-trabajador, sin otras distinciones, a compensar.
Por el contrario, en Altadis no se llegó a ningún acuerdo, razón por la que la empresa procedió el 3 de junio de 2.008 a fijar los parámetros para determinar las cantidades a abonara a todos los trabajadores, sin distinción, como consecuencia de la supresión de la entrega del tabaco de 'fuma', estableciéndose esa compensación a razón de 3 cigarrillos por trabajador y día de trabajo, que es la práctica empresarial que actualmente se sigue.
Por todas las razones apuntadas, el derecho a compensar económica la no entrega o supresión del referido tabaco no cabe reducirlo exclusivamente a los empleados fumadores, sino que la titularidad del derecho se ha de extender, tal y como razona nuestra STS, la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, a la totalidad de los empleados en activo.
Se parte del dato estadístico del porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo, con arreglo al que un 30% de la población española es fumadora. Después de aplica la cifra de 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador, y la cantidad total que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día, por 217 días laborables.
Poniendo en relación el dato que se recoge como hecho probado en la sentencia de instancia, y en relación también con los razonamientos antes expresados en esta sentencia, de que precisamente ese número de cigarrillos, diez, era el método de cálculo para efectuar la entrega por centros de trabajo, sobre el número de trabajadores en activo, sin más, no por trabajador fumador, se ha de concluir con que esa cifra ponderada que se acoge en la sentencia recurrida aparece como debidamente fundada y desde luego no desvirtuada por la empresa recurrente, que en la fase probatoria bien pudo en su día llevar a la convicción del Juzgado otras cifras o datos, de los que con facilidad disponía, al contrario que los trabajadores ( artículo 217.6 LEC ).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de ALTADIS, S.A. contra la sentencia de 8 de marzo de 2.012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el recurso de suplicación núm. 76/2012 , formulado frente a la sentencia de 29 de septiembre de 2.011 dictada en autos 547/2009 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Logroño seguidos a instancia de D. Argimiro y otros contra Altadis, S.A. sobre reconocimiento de derecho. Se imponen las costas a la empresa recurrente y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
Comparto el planteamiento pero no la solución de la sentencia de la mayoría, por lo que declino la ponencia, en la que proponía una resolución estimatoria del recurso concorde con la adoptada en la sentencia de contraste de la Sala de suplicación de Madrid. Expreso por tanto mi posición en voto particular; y lo hago con el respeto que merecen (y que siempre he profesado) en general a las resoluciones mayoritarias, y en particular a las decisiones de mis colegas de la Sala.
El presente asunto forma parte de una serie de recursos de casación sobre la misma cuestión, varios de ellos deliberados y aprobados en la misma fecha que éste. Como expone con claridad la sentencia de la que se disiente, la aludida serie de recursos tiene su origen en la supresión por parte de la empresa Altadis del beneficio 'convencional' de puesta a disposición gratuita de cigarrillos para consumo de los empleados durante la jornada de trabajo ('tabaco de fuma'), supresión decidida por la propia empresa en cumplimiento de la 'Ley del Tabaco'. Nuestra sentencia de conflicto colectivo de 5 de marzo de 2008 (recurso de casación 100/2006 ) ha considerado ajustada a derecho tal decisión de Altadis, a condición de que se compensara adecuadamente la atención o ventaja económica suprimida. La dificultad (económica y también jurídica) de evaluar dicha compensación a cargo de la empresa impulsó a la Sala a invitar a las partes del conflicto a llegar a un acuerdo sobre su contenido y alcance. Pues bien, una vez fracasada la negociación colectiva sugerida sobre la compensación del 'tabaco de fuma', la empresa ha hecho frente a la obligación de compensación a su cargo mediante un determinado sistema de cálculo estadístico de costes que le permite obtener una cantidad global en dinero, la cual reparte como complemento retributivo entre todos los empleados.
Es el importe de este complemento el que impugnan los demandantes, entendiendo que la titularidad del beneficio en litigio no se limitaba en nuestra sentencia a los empleados fumadores, y que la carga de la prueba de la condición de fumador correspondía en el caso a la empresa demandada. Son estos dos temas de la cosa juzgada positiva de la sentencia de conflicto colectivo (actual artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) y de la distribución de la carga de la prueba ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) los que han centrado los debates de suplicación en las sentencias comparadas, y los que se invocan también en este debate de unificación de doctrina.
Entiendo, como la sentencia a la que acompaña este voto particular, que el alcance doctrinal de nuestra decisión es limitado, en cuanto que no va más allá de la interpretación de nuestra sentencia citada (STS 5-3-2008 ). Estoy de acuerdo también con la sentencia de la mayoría en la descripción de los 'puntos básicos' de dicha sentencia precedente ( STS 5-3-2008 ), tal como se han sintetizado en su fundamento cuarto. Y coincido también en apreciar en el presente recurso contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada para comparación. Pero, discrepo de la mayoría de la Sala en un punto fundamental, con incidencia determinante en el contenido del fallo; considero, a diferencia de lo que piensan mis colegas, que la ventaja o atención de consumo en la que consistía el 'tabaco de fuma' no está prevista en nuestra sentencia precedente para todos los trabajadores, sino sólo para los empleados consumidores de tabaco.
Llego a esta conclusión aplicando los cánones de la interpretación lógica y de la interpretación gramatical al acto jurídico plasmado en documento público que es nuestra sentencia de 5-3-2008 . De acuerdo con la interpretación gramatical, el suministro de 'tabaco de fuma' se considera en dicha sentencia una 'obligación genérica y sin destinatarios concretos'; lo que no me parece compatible con la atribución de la titularidad de la ventaja suprimida a todos los empleados. La interpretación lógica refuerza además esta conclusión; el 'tabaco de fuma' se proporciona a los empleados no para que se lo lleven a casa sino para el consumo durante la jornada de trabajo, lo que supone que el coste de la ventaja suprimida no debe hacerse por referencia a la totalidad de los trabajadores, sino a los fumadores o consumidores de tabaco.
El detalle de nuestra argumentación se expone a continuación en fundamentos numerados, siguiendo las indicaciones del artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En tales fundamentos se da respuesta únicamente a los dos temas a los que se ha ceñido el debate procesal, que son, como se ha adelantado, la cosa juzgada y la carga de la prueba. Si la empresa ha calculado correctamente el coste global de la compensación, y si, en aras del principio de igualdad de retribución, ha hecho bien en distribuir su importe en forma de complemento retributivo en metálico, entre todos los empleados y no sólo entre los fumadores, son cuestiones no abordadas en el pleito. En cualquier caso, mantenemos en el último fundamento de este voto la redacción del correspondiente fundamento de nuestra inicial ponencia, donde se incluían algunas consideraciones sobre el encaje del 'tabaco de fuma' en la clasificación doctrinal e histórico-normativa de los conceptos y complementos retributivos.
La decisión de la empresa de suprimir, a raíz de la entrada en vigor de la citada ley, las modalidades reseñadas de suministro de tabaco ha dado lugar a numerosos litigios, de los que ha conocido en vía de recurso de casación esta Sala del Tribunal Supremo. En un primero momento nuestra sentencia de conflicto colectivo de 5 de marzo de 2008 (recurso de casación 100/2006 ) resolvió que dicha decisión empresarial era ajustada a derecho. Ahora bien, las ventajas de la entrega de productos de fumar suprimidas por mandato legal habían de ser sustituidas por compensaciones en metálico, calculadas con arreglo a determinadas indicaciones, que la propia sentencia se encarga de detallar. La principal línea directriz de estas indicaciones es el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones y contraprestaciones convencionales, de suerte que de un lado los empleados no pierdan el valor de las ventajas o atenciones atribuidas en las claúsulas eliminadas, y de otro lado la empresa Altadis no afronte una prestación sustitutiva más onerosa que la asumida en las disposiciones del convenio devenidas ilegales.
En un segundo momento la representación de los trabajadores planteó, también por la vía del conflicto colectivo, la cuestión del cálculo de la compensación de la entrega de 'tabaco promocional' a todo el personal de la empresa. A esta cuestión ha dado cumplida respuesta la sentencia de casación de esta Sala de 18 de octubre de 2010 (recurso de casación 85/2009 ), en la que, con invocación de la doctrina de la cosa juzgada positiva de la sentencia colectiva sobre los procesos individuales relativos a la misma cuestión litigiosa, reitera el criterio ya establecido en STS 5-3-2008 (citada) de liquidar en metálico dicha provisión de labores de tabaco, calculada no a su precio de mercado sino al coste de producción más el impuesto de fabricación.
Esta serie de reclamaciones, que llega ahora a esta Sala del Tribunal Supremo por la vía de la unificación de doctrina, se ha suscitado ante el fracaso de la negociación colectiva sugerida por nuestra sentencia citada de 5 de marzo de 2008 , habilitada para fijar una compensación en metálico equitativa y equilibrada del suprimido consumo gratis de tabaco en el tiempo y lugar de trabajo. Ante la falta de acuerdo sobre dicha compensación sustitutiva, la dirección de la empresa ha procedido (tal como se refleja en el hecho probado 5º de la sentencia recurrida) al cálculo del importe de la compensación a su cargo mediante el recurso a tres factores: el número de días laborables al año, el porcentaje estadístico de fumadores en el conjunto de la población (un tercio) y la estimación del promedio de consumo de tabaco por día y empleado fumador, cifrada en diez cigarrillos. El total en metálico se reparte por la empresa entre todos los trabajadores en activo, fumadores y no fumadores.
Es ésta la decisión o práctica empresarial que se impugna en el presente pleito. La representación de los trabajadores parte de la base de que la compensación controvertida debe ser calculada utilizando los propios factores de días laborables por año y promedio de diez cigarrillos por día, pero considera que el equivalente monetario resultante se ha de abonar a todos los trabajadores en activo, fumadores y no fumadores.
En cuanto a la primera de las consideraciones señaladas, bastará con decir que el cálculo de la compensación del 'tabaco de fuma' depende de factores de determinación posible pero muy complicada y sometida a variaciones, puesto que: a) sus 'destinatarios concretos' no son todos los empleados sino los fumadores, es decir los que tenían o tienen el hábito de fumar; b) dentro del grupo de trabajadores en activo, los fumadores no constituyen un grupo fijo, teniendo en cuenta que quienes lo son pueden dejar de serlo y viceversa; y c) el consumo de tabaco en el lugar y tiempo de trabajo por parte de los empleados fumadores puede ser mayor o menor a la vista de otra elemental regla de experiencia, a saber, que la cifra de productos de tabaco consumidos varía de un fumador a otro, e incluso para el mismo fumador de un día a otro. Esta última dificultad de determinación puede ser superada seguramente mediante el recurso a promedios estadísticos, pero no ocurre lo mismo con las dos anteriores.
Fracasada la negociación colectiva de trabajo para proceder, dentro de las amplias competencias que el ordenamiento le reconoce, a la sustitución del tabaco de fuma por una prestación o ventaja lícita equivalente, los órganos judiciales deben resolver la cuestión planteada no con los instrumentos de la autonomía colectiva, sino con los medios que proporciona la técnica de la aplicación jurisdiccional del ordenamiento jurídico. Es esto lo que han procurado las decisiones de instancia y suplicación en el presente litigio, y es esto también lo que debe hacer esta Sala del Tribunal Supremo. En la vía del recurso de unificación de doctrina el primer paso en tal tarea ha de ser la comparación de la sentencia recurrida con la sentencia de contraste para, caso de juicio positivo de contradicción entre ellas, entrar en el fondo de la cuestión planteada.
La sentencia recurrida, confirmando la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, ha reconocido el derecho de los actores al abono del 'equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año, desde el día 1 de enero de 2006'. Entre los fundamentos de la decisión se declara en la propia sentencia recurrida que la titularidad del derecho reconocido a la compensación en metálico del 'tabaco de fuma' se atribuye a "'todo' trabajador en activo", sin que en consecuencia pudiera exigirse en un procedimiento individual (o plural, por acumulación de demandas) 'que el trabajador en activo era fumador', circunstancia no acreditada por los demandantes en el pleito, entablado mediante demanda conjunta.
Por el contrario, en la sentencia de contraste, que incluye un análisis preciso y completo tanto de la jurisprudencia como de la 'cosa juzgada' en la materia contenida en nuestras sentencias de conflicto colectivo citadas (STS 5-3-2008 y STS 18-10-2010 ), se ha llegado en un caso sustancialmente igual a la conclusión contraria. El punto de partida de esta sentencia aportada para comparación es que, fracasada la negociación colectiva de la compensación del 'tabaco de fuma', el derecho a tal compensación sólo puede corresponder a los empleados que se beneficiaban del suministro de tabaco devenido ilegal, es decir, a los fumadores. Una vez fijada esta premisa sobre la titularidad del derecho, la sentencia de contraste llega a la conclusión de que la condición de fumadores no se había acreditado en el caso por los demandantes, carga de la prueba que sí les correspondía de acuerdo con el principio de que los hechos constitutivos de la demanda han de ser aportados por el actor o los actores del procedimiento jurisdiccional.
La conclusión del razonamiento de la sentencia de contraste, de signo contrario al de la sentencia recurrida, es la desestimación de la demanda de los actores. Debemos entrar, por tanto, en la decisión de los temas planteados en el recurso, donde se denuncia infracción de la cosa juzgada positiva atribuida en nuestra legislación procesal laboral a las sentencias de conflicto colectivo ( artículo 160.5 LRJS y artículo 158.3 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral - LPL -), e infracción también de la regla procesal general sobre la carga de la prueba contenida en el artículo 217. 2 LEC .
Como ya se ha dicho, nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 parte de la base de que, a diferencia del 'tabaco promocional', la atención o ventaja del 'tabaco de fuma' no se atribuía a todos los trabajadores en activo de la empresa, sino únicamente a los que tenían la condición de fumadores o consumidores de tabaco, ya que no es lógico pensar que los no tuvieran el hábito de fumar hicieran uso de este beneficio. En los términos de la propia sentencia citada, la prestación empresarial suprimida no se suministraba a todos los empleados, en cuanto que tenía su origen en una obligación 'sin destinatarios concretos'. Esta afirmación de la sentencia precedente de conflicto colectivo proyecta sobre el presente litigio individual el efecto prejudicial de la cosa juzgada positiva, de acuerdo con una línea jurisprudencial constante establecida en la interpretación del artículo 158.3 LPL , y que la legislación procesal vigente ha acogido en el artículo 160.5 LRJS . Así pues, por estrictas razones jurídico-procesales, ha debido descartarse, según el criterio discrepante expresado en este voto, que todos los empleados de la empresa tengan la condición de beneficiarios de la ventaja del tabaco de fuma, la cual correspondería únicamente a los miembros de un grupo de empleados, no estable en términos absolutos pero sí en términos relativos, que es el de los consumidores efectivos de tabaco.
Sentada la premisa anterior, el paso siguiente del razonamiento de este voto particular nos lleva a la cuestión de la distribución en el caso de la carga de la prueba, la cual habría de resolverse de acuerdo con los criterios proporcionados por el
artículo 217 LEC . La regla general en esta normativa legal es que el demandante ha de aportar al proceso los hechos constitutivos de su pretensión (
art. 217.2 LEC ), salvo que
El carácter o naturaleza del 'tabaco de fuma' se comprende bien utilizando los conceptos previstos en nuestra legislación histórica sobre 'ordenación del salario', contenida en el
De acuerdo con la definición de salario contenida en el
artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), expresada en los mismos términos que la definición del
artículo 2 del Decreto 2380/1973 , es claro que estas atenciones extraordinarias por motivos personales o familiares no son salario en el sentido técnico-jurídico del término, en cuanto que no retribuyen el trabajo efectivo o los períodos de descanso, sino que se perciben en función de las conveniencias o necesidades (en el sentido amplio, económico, de la palabra) de los trabajadores. Esta atribución desigual en función de necesidades o conveniencias personales y no de méritos profesionales encuentra suficiente justificación en el derecho a la participación del trabajador
Las consideraciones anteriores explican en términos jurídicos que una determinada ventaja o prestación de la empresa a los trabajadores pueda ser objeto de una utilización desigual por parte de los destinatarios de la misma. Y dan cuenta también de que, una vez suprimida por imperativo de la Ley, podía transformarse mediante la negociación colectiva en otra ventaja o prestación en metálico o en especie distinta. Descartada esta posibilidad la empresa estaba obligada a la compensación a la que fue condenada por nuestra sentencia, deber que procuró cumplir mediante el recurso a determinados factores de cálculo. De estos factores el reclamado en el caso -la extensión de la prestación sustitutiva de la disponibilidad de cigarrillos en el trabajo a todos los trabajadores y no sólo a los consumidores de tabaco- no puede acogerse porque la empresa no puede ser gravada con una carga financiera como el coste de entrega de tabaco más allá del consumo en el tiempo y lugar de trabajo, que no había asumido en las cláusulas convencionales devenidas ilegales.
Madrid, 15 de enero de 2013