Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1471/2005 de 16 de Noviembre de 2006

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 1471/2005

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil seis.      

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala,  en virtud del recurso de casación para la unificación de  doctrina interpuesto por el Abogado D. LUIS ANTONIO LEIS MAYAN actuando en nombre y representación de Dª Melisa contra la sentencia de fecha  24 de febrero de 2005, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior  de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación núm. 332/2005, formulado frente a  la sentencia de fecha  30 de septiembre de  2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Veintitrés  de Madrid, en autos núm. 365/2004, seguidos a instancia de  Dª  Melisa contra  INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL   sobre  MATERNIDAD.      

Ha comparecido en concepto de recurrido el  Letrado D. ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA   en nombre y  representación del   INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.      

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA    

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La trabajadora que venía prestando servicios por cuenta de la empresa desde el 18 de octubre de  2002 inició descanso por maternidad el 28 de agosto de 2003.      

La empresa cotizó los meses de enero a junio de 2003 por importe de 1.252,17 euros, de julio a  noviembre las  bases de cotización oscilaron entre 1.252,17 euros y 2.632 euros, y desde el mes de diciembre de 2003 a mayo de 2004, dichas  bases tuvieron importes, de 2000 euros, tres meses, 2.009,90 euros en un mes y 2.731,50 euros en otro. Solicitado el pago  directo de la prestación, ésta fue reconocida sobre una base reguladora de 45,91 euros diarios, resultado del cómputo anual de  los conceptos percibidos en el mes precedente a la baja, que no se correspondían con la retribución en meses anteriores.   Dichos pagos corresponden a bonus pactado como retribución  variable que no consta abonado a otros trabajadores  y que es  optativa para la empresa.      

Reclamada la aplicación del cómputo de dichos conceptos según su cuantía en el mes anterior a la baja,  pretensión estimada en la instancia, la sentencia de suplicación revoca el pronunciamiento basado en dicho criterio.      

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que en la aplicación del artículo 13 del  Real Decreto 1646/1972 de 23 de Junio la regla de "anualización" que comprende a los conceptos retributivos que no tengan carácter periódico, es la que  deberá recaer sobre el complemento controvertido.      

En la sentencia recurrida, se alude a que en la de instancia se afirma, en su fundamentación, con valor de hecho  probado "que estamos ante un complemento salarial abonado a la demandante, en función de su rendimiento individual, así  como de la buena marcha de la entidad, que no es imputable a ninguna obligación salarial correspondiente a meses anteriores."      

Razona la sentencia que "el devengo del complemento salarial sobre el que se discute tiene unos componentes  de discrecionalidad y de eventualidad que no permiten caracterizarlo como un concepto retributivo de carácter mensual y  periódico, al que debe aplicarse, por tanto, la regla de la anualización, contenido en el artículo 13 del Decreto 1646/1972."      

Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 14 de diciembre de 1999 (R.C.U.D. núm. 4900/1998). La sentencia de  comparación resuelve acerca de una reclamación sobre la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente  parcial, que había sido calculada en la vía administrativa con arreglo a la base de cotización del mes anterior al accidente  ocurrido el 14 de junio de 1993 del que posteriormente hubo una recaída. En la instancia, se estimó la demanda de la Mutua  aseguradora, se redujo la base reguladora a 5.045 pesetas diarias. En suplicación, se estimó el recurso del trabajador,  devolviendo a la base reguladora su  primitivo importe y en casación para la unificación de doctrina, se confirma la anterior.      

Razona la sentencia de contraste que el plus de actividad, que no tenía importe fijo en los doce meses  anteriores al hecho causante, debe someterse al punto uno del artículo 13 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio, (promedio--mensual) y no al punto cuarto (promedio--anual) porque "el plus de actividad cuestionado no se identifica con los mismos,  (refiriéndose a los conceptos con periodicidad superior al mensual o que no tengan carácter periódico), ya que si tiene carácter  periódico y precisamente mensual, En casos como el del actor, forzosamente se cuenta con una estipulación, por lo común  incluida en un convenio colectivo, muy rara vez en contrato individual, tratándose de un peón, la cual mensualiza el devengo del  plus, en función de un determinado rendimiento, por lo que  el plus sólo permite una consideración y un tratamiento mensuales,  así se desprende de los hechos probados, donde no aparece indicio alguno de lo contrario con independencia de que la cuantía  real devengada cada mes sea más alta o más baja, o hasta no exista ocasionalmente, según los resultados productivos  conseguidos en cada momento."      

Concurre entre ambas resoluciones el requisito de contradicción que viabiliza el recurso, a partir de la igualdad  sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones.      

SEGUNDO.-  La recurrente, acude a la interpretación del artículo 13 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio en  apoyo de su tesis de "mensualización" de las cantidades percibidas como incentivo.      

Tal como señala la sentencia de contraste, "según el artículo 13, la base reguladora de que depende el subsidio  por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido  para determinar la base de cotización.      

Hay una regla general, de mensualizacion, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la  baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate (artículo 13.1); la referencia a la contingencia es  trascendente para los casos de accidente de trabajo, porque en ellos se cotiza por horas extraordinarias, al contrario de lo que  sucede en contingencias comunes (LGSS, artículo 109, coincidente con la LGSS 1974, artículo 73).      

Y hay una regla especial, de anualización , cuando en la base de cotización aparecen las "pagas  extraordinarias", los conceptos retributivos que tengan una "periodicidad en su devengo superior a la mensual", y aquellos otros  que "no tengan carácter periódico" (artículo 13.4)."      

Prosigue la sentencia diciendo que: "a) Con carácter general, debe partirse de que estamos ante una cuestión  ligada a lo que en cada momento decida el legislador, sobre periodos de referencia cuyas bases de cotización sirven después  como base reguladora de las prestaciones. Los promedios así resultantes no es algo que indeclinablemente se desprende de la  partida retributiva contemplada, sino de lo que la norma prescribe en cada caso. Ello comporta, desde luego, una cierta  aleatoriedad, pero éste es un elemento inherente a toda relación asegurativa, incluida la seguridad social contributiva, que sigue  constituyendo, como enseña la doctrina, una gran operación de seguro.      

b) Ello advertido, cabe constatar que, en el precedente histórico más inmediato, vigente hasta el año 1972, o  sea, el Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956, se estaba, a la hora de calcular las prestaciones propias de  esa contingencia, el salario del día del accidente; pero cuando en ese salario aparecían "pluses y retribuciones  complementarias", cuya variabilidad o irregularidad era algo frecuente, se eligió un computo promediado mensual si se trata de  indemnizaciones (hoy subsidios) de incapacidad temporal, y un computo promediado anual, para las rentas por invalidez  permanente o muerte.      

c) La Ley 24/1972, de 21 se junio, introdujo entre otras novedades aquella que consistió en la "adaptación de las  cotizaciones a las retribuciones reales del trabajador" (Exposición de Motivos). Ello implicaba abandonar el sistema de bases  tarifadas, y estar a los salarios efectivos, con ciertas limitaciones, para todas las contingencias, las comunes y las  profesionales. En la incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, el cambio da lugar a la introducción de un nuevo  criterio para el cálculo del subsidio, que viene impuesto por el Decreto de 1972, artículo 13, ya mencionado. Precepto en que,  como se vio, se ha generalizado el criterio de la mensualizaron, aplicable a cualesquiera retribuciones por las que se haya  cotizado, salvo algunas de ellas, en que rige el criterio de la anualización Como lo primero es la regla y lo segundo es la  excepción, la inclusión del plus de actividad en esta última exige que se cuente con un precepto expreso que así lo imponga,  como clara opción del legislador.      

d) Aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto, son los "conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual" o aquellos otros que  "no tengan carácter periódico". A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual."      

TERCERO.- Analizada la anterior doctrina, el supuesto objeto de litigio merece la solución que resulta de la  apreciación de conceptos no periódicos.      

El complemento que aquí se discute, afirma la sentencia recurrida, repitiendo la declaración incorporada a la  fundamentación por la sentencia con valor de hecho probado,  no es imputable a ninguna obligación salarial correspondiente a  meses anteriores.  No cabe, en consecuencia, aplicar a las cantidades que exceden el importe de las precedentes el criterio de  la "mensualización" sino el de "anualización" por ajustarse lo percibido al concepto retributivo que no tiene carácter periódico.      

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto por el Abogado D. LUIS ANTONIO LEIS MAYAN  actuando en nombre y representación de Dª Melisa sin que proceda la imposición de las costas dado la  condición de trabajadora, con arreglo al artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.      

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2004 el Juzgado de lo Social núm.  Veintitrés de Madrid dictó  sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º)  Que la actora, consta afiliada y en alta en el Régimen  General de la Seguridad Social por causa de su trabajo por cuenta de la empresa "Ad Hominem International", en la que causó  alta, el 18 de octubre de 2002, encuadrada en el grupo de cotización 1.  2º) Que habiendo iniciado el periodo de descanso por  maternidad. el 27 de agosto de 2003, la demandante solicitó al INSS el pago directo de la prestación correspondiente, el 18 de  septiembre de 2003, dictándose resolución, el 25 de septiembre de 2003, acordando reconocerle la misma en cuantía  equivalente al 100 por 100 de una base reguladora de 45,91 euros, con efectos económicos desde el 27 de agosto de 2003 y  fecha de vencimiento, el 16 de diciembre de 2003.  3º) Que interpuso reclamación previa, el 27 de octubre de 2003, siendo  desestimada por resolución del INSS, de 9 de febrero de 2004 dictada previa solicitud y emisión de informe por la Inspección  Provincial de Trabajo y Seguridad Social.  4º) Que la referida empresa para que la que ha trabajado la demandante hasta el 21 de  junio de 2004, efectuó las siguientes cotizaciones de la demandante, durante los años 2003 y 2004:      

- Enero1.252,17  Euros      

- Febrero1.252,17 euros      

- Marzo1.252,17 euros      

- Abril1.252,17 euros      

- Mayo1.252,17 euros      

- Junio1.252,17 euros      

- Julio2.502,17 euros      

- Agosto2.632,04 euros      

- Septiembre2.502,17 euros      

- Octubre2.502,17 euros      

- Noviembre2.502,17 euros      

- Diciembre2.009,90 euros      

- Enero2.000,00 euros      

- Febrero2.731,50 euros      

- Marzo2.000,00 euros      

- Abril2.000,00 euros      

- Mayo2.000,00 euros      

5º) Que la empresa hizo constar a requerimiento del INSS que la diferencia que existe en la base de cotización correspondiente  al mes de Julio 2003, en relación a los meses anteriores, corresponde a un complemento salarial en función del rendimiento  individual de la trabajadora, así como la buena marcha de la entidad, que no corresponde a meses anteriores, no teniendo  devengo mensual ni carácter prorrateable, siendo "gratificaciones de la empresa en función de los indicados criterios y que se  devengan en las mensualidades en que se otorgan, incluyéndose como tales en las respectivas bases de cotización".      

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Dª Melisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debía declarar y declaro el derecho de la  demandante a percibir el subsidio de maternidad conforme a una base reguladora diaria de 83,4057 euros, en vez de la  reconocida de 45,91 euros/día, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonarle las diferencias  devengadas en el periodo de 27 de agosto de 2003 hasta el 16 de diciembre de 2003."      

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por  la Letrado Dª BEATRIZ RODRÍGUEZ LÓPEZ  actuando en nombre y  representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del  Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha  24 de febrero de   2005 , en la que consta el siguiente  fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO  NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid, de treinta de septiembre de dos mil cuatro, en autos 365/2004, la que revocamos, desestimando la demanda interpuesta por  Melisa frente a la entidad recurrente, a la que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra."      

TERCERO.- Por  el Abogado D. LUIS ANTONIO LEIS MAYAN actuando en nombre y representación de Dª  Melisa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada   mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 12 de abril de 2005 . Como sentencia contradictoria con la recurrida se apoya en la dictada por esta Excma. Sala el 14 de diciembre de 1999. (R.C.U.D. núm. 4900/1998).      

CUARTO.- Esta Sala, dictó providencia con fecha  12 de enero de 2006, del siguiente tenor literal:  "Dada  cuenta; en aplicación de lo dispuesto en el artículo 223.1  de la Ley de Procedimiento Laboral, aprecia la Sala la eventual  existencia de la causa de inadmisión del recurso por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada  como término de contraste, al no concurrir las identidades exigidas en el artículo 217 de la LPL. En la sentencia recurrida se  reclamó una superior cuantía de la prestación por maternidad en base al modo de computar un complemento que solamente una  vez había sido percibido, la pretensión se desestima calculando la retribución por su importe dentro del año por el carácter  esporádico y discrecional del complemento. En la sentencia de contraste se trata de calcular una prestación derivada de  accidente de trabajo, calculando la sentencia en promedio mensual las cantidades percibidas en virtud de un complemento que  se percibía de modo periódico aunque en cuantía desigual. Óigase a la parte recurrente Melisa dentro del  plazo improrrogable de tres días en relación con la inadmisión de dicho recurso. Transcurrido dicho plazo pasen las actuaciones  al Ministerio Fiscal para que informe en el plazo de ocho días sobre la inadmisión del recurso.Lo acordó la Sala y firma el  Excmo. Sr.  Magistrado Ponente. Ante mí."  Se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera las  alegaciones que estimara oportunas, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal  el 13 de febrero de 2006. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del  recurso.      

QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha  16 de mayo de 2006 se admitió a trámite el presente recurso,  dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice  su impugnación  en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este  Tribunal el 7 de junio de 2006.      

SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de  considerar la desestimación del recurso. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos,  señalándose para votación y fallo el día  8 de noviembre de 2006.    

FALLO

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado D. LUIS ANTONIO  LEIS MAYAN actuando en nombre y representación de Dª Melisa contra la sentencia de fecha  24 de febrero de 2005, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación núm.  332/2005, formulado frente a  la sentencia de fecha  30 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Veintitrés  de Madrid, en autos núm. 365/2004, seguidos a instancia de  Dª Melisa contra  INSTITUTO  NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL   sobre  MATERNIDAD. Sin costas.      

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.      

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos  y firmamos.      

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia  por la Excma. Sra.  Magistrada Dª María  Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como  Secretario de la misma, certifico.