Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1476/2014 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil quince.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la FUNDACIÓ HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS, representada y defendida por la Letrada Sra. Mumbrú López, y por Dª Isidora , representada y defendida por la Letrada Sra. Blasi Gacho, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 30 de enero de 2014, en el recurso de suplicación nº 2841/2013 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers , en los autos nº 135/2011, seguidos a instancia de Dª Isidora contra la FUNDACIÓ HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS, sobre reclamación de cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 17 de septiembre de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granollers, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimo la demanda interpuesta por Dª Isidora contra la FUNDACIÓ HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS y condeno a la demandada al pago a la actora de la suma de ocho mil novecientos treinta euros con cuarenta y nueve euros (8.930,49 €)".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, levemente alterados por la sentencia de suplicación. Su reproducción literal, incluyendo el cambio reseñado, es la siguiente:

"1º.- La actora trabajaba para la demandada desde 27-6-2006 con la categoría profesional de FACULTATIVO DE PLANTILLA III siendo su salario mensual de 4.591,91 € (hecho no controvertido). La entidad demandada está integrada en la X.H.U.P.

2º.- Existe conformidad entre las partes que las diferencias reclamadas por la parte actora, para el caso de estimarse la demanda ascienden a la suma de 8.930,49 € (acta de juicio).

3º.- Mediante comunicación de fecha 26-01-10, la demandada acordó (folio 91):

ENS PLAU COMUNICAR-LI, QUE TAL I COM VOSTÉ VA SOL-LICITAR EN EL SEU ESCRIT DE DAT 31 DE DESEMBRE DE 2010, I ATÉS QUE REUNEIX ELS REQUISITS PER GAUDIR DE LA REDUCCIÓ DE JORNADA PER TENIR LA CURA D'UN MENOR O DISMINUIT FISIC, SENSORIAL O FAMILIAR QUE RECONEIX L'ARTICLE 51 DEL CONVENI COL-LECTIU DE LA XHUP, SE LI ATORGA UNA MODIFICACIÓ EN LA REDUCCIÓ DE JORNADA NO REMUNERADA, QUE GAUDEIX ACTUALMENT I QUE TINDRÁ INICI EL 25 DE GENER DE 2010 I FINALITZARÁ MÁXIM EL 21 DE SETEMBRE DE 2017, DE MANERA QUE LA SEVA JORNADA ES REUIRÁ AL 72,91%.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por la FUNDACIÓ HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granollers en fecha 17/9/12 , en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº 135/2011, debemos revocar la resolución recurrida para fijar la cantidad que debe abonar la demandada y por los conceptos reclamados en la suma total de 5.770,46 €. Procederá, en consecuencia a la imposición de una condena por cantidad inferior a la fijada en la resolución recurrida, la devolución parcial de las consignaciones realizadas al efecto de la interposición del recurso o la cancelación parcial de los aseguramientos prestados al mismo efecto así como devolver la totalidad del depósito realizado igualmente realizado al efecto".

TERCERO .- Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Mumbrú López, en representación de la FUNDACIÓ HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS, mediante escrito de 4 de abril de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 28 de julio de 2008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 48.3 y en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación en el art. 37.13 del Convenio Colectivo de aplicación y con el art. 35 del ET .

Por la representación de Dª Isidora , mediante escrito de 16 de abril de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Extremadura de 28 de enero de 2003 , de Cataluña de 8 de octubre de 2012 y de Cataluña de 23 de marzo de 2009 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 218 de la LEC , del art. 34.1 del Convenio Colectivo de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizacio Pública en vigor desde el año 2005, art. 82.2 del ET .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 5 de febrero de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO .- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el segundo motivo del recurso de la trabajadora e improcedente el resto, así como el deducido por la entidad demandada.

SEXTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate casacional.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la naturaleza y la forma de cálculo de la retribución de las horas de atención continuada (guardias médicas de presencia) en la Red Hospitalaria de Utilización Pública de Cataluña (XHUP). Son numerosos los supuestos idénticos que recientemente hemos conocido, de modo que su doctrina será aplicada para la resolución del presente, tanto por lo que se refiere al de la empresa cuanto al del trabajador.

En particular, se sigue ahora la doctrina contenida en las SSTS 7 octubre 2014 (1634/2013 , 1641/2013 , 1719/2013 , 2238/2013 y 2206/2013 ) y otras muchas posteriores.

1. Los hechos litigiosos.

En la demanda se plantea nuevamente una cuestión litigiosa relacionada con las jornadas de guardias médicas de presencia física, en concreto con el juego del complemento de atención continuada. El Convenio Colectivo aplicable contempla como figuras distintas la jornada anual ordinaria, la jornada complementaria y las horas extraordinarias. Respecto de estas últimas establece la obligatoriedad de su realización y una retribución específica de inferior valor al de la hora ordinaria. Una síntesis de los acontecimientos relevantes muestra lo siguiente:

La trabajadora, profesional médico, presta servicio para la empresa demandada (Fundación Hospitalaria Asil de Granollers), la cual está concertada con el Servei Català de la Salut e integrada en la Xarxa Hospitalaria d'utilització pública (XHUP).

Su prestación de servicios viene disciplinándose por el Convenio Colectivo para la XHUP.

Tras la STS 22 febrero 2006 las horas trabajadas entre el tope de jornada ordinaria anual (1688) y el de la jornada máxima legal (1826 y 20 minutos) se retribuyen según convenio; las que excedan de ese límite se pagan como ordinarias.

Conforme a STSJ Cataluña 19 octubre 2009 (confirmada por STS 23 marzo 2011 ) no es aplicable el Estatuto Marco del Personal Estatutario; la regulación del art. 37.13 del convenio se acepta como válida si se aplica a las horas que no superan la jornada máxima anual.

También se aplica la doctrina de STS 28 febrero 2011 : hay que distinguir entre jornada ordinaria (1688) y complementaria de atención continuada (permite llegar hasta 2187 horas).

2. La sentencia del Juzgado de lo Social.

La sentencia de instancia estimó la demanda de la trabajadora demandante, profesional médico que presta servicio para la empresa demandada Fundación Hospitalaria Asil de Granollers, declarando que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de la jornada ordinaria reducida por cuidado de menor, deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria y, en consecuencia, condenó a la demandada a abonar a la demandante las diferencias entre precio de hora ordinaria devengado y precio de hora de guardia pagado durante los años 2009, 2010 y 2011 en la suma de 8930,49 euros.

3. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña 30 de enero de 2014 (Rec. 2841/2014 ).

La sentencia de suplicación ahora impugnada - de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de enero de 2014 (R. 2841/2013 )- confirma en parte dicha resolución, siguiendo el criterio sentado por la propia Sala en la sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 10 de abril de 2013 (R. 865/2012 ), y concluyendo que las horas realizadas por la demandante que exceden de la máxima legal reducida aplicable a la actora deben ser retribuidas con el valor de la hora ordinaria, pero excluyendo de su cálculo el concepto "complemento de atención continuada". En consecuencia, se reduce el importe de la condena a 5770,46 €.

En la sentencia a la que se remite la impugnada, la cuestión principal se ceñía en determinar cuál debe ser la retribución aplicable a las guardias de presencia física, solicitando la demandante que se abonen conforme al valor de la hora ordinaria, y defendiendo la entidad recurrente en suplicación la aplicabilidad del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (Ley 55/2003) como norma supletoria, negando fuerza de cosa juzgada a la sentencia del TS de 23 de marzo de 2011 . La Sala manifiesta que, conforme a la doctrina unificada, a los efectos de calificación del tiempo de trabajo, es jornada ordinaria la que abarca hasta las 1826 horas con 27 minutos, franja dentro de la cual se comprenden las 1688 horas de trabajo en planta y el resto de guardias de presencia física consideradas como ordinarias; y que a partir de ese tope y hasta las 2187 horas anuales se aplica la consideración de jornada extraordinaria a las guardias médicas de presencia realizadas, y por tanto ese exceso debe retribuirse como horas extra, al menos al mismo valor que la hora ordinaria; añade que la Ley 55/2003 no es aplicable al personal de la XHUP en materia de jornada y descansos porque no concurren las condiciones de la Disp. Adic. 2ª de dicha ley (a saber, falta de regulación convencional específica o que la regulación del Estatuto Marco sea más beneficiosa que la del convenio), confirmando el valor de la cosa juzgada de la STS 23/3/2011 , que despliega sus efectos sobre la reclamación que ahora nos ocupa.

Estima, sin embargo, la pretensión subsidiaria deducida por la entidad recurrente que, para el caso de declararse que las horas de guardia de presencia física deben abonarse como ordinarias cuando superen la jornada máxima, debe detraerse del importe el complemento de atención continuada. Razona la Sala que dicho complemento retribuye la efectiva realización de guardias de presencia física en un porcentaje igual o superior al 75% de la jornada máxima exigible. Y los facultativos que se encuentran en dicha situación ya han percibido esas horas de guardia en importe superior al que figura en nómina bajo la denominación de complemento de atención continuada, por lo que su reconocimiento supondría un injustificado encarecimiento del precio de la hora de guardia establecido en el convenio. Por todo ello, se entiende que debe procederse a su detracción, estimando por ello parcialmente el recurso formulado.

SEGUNDO.- El recurso de la empresa.

Acude en casación para unificación de doctrina la demandada, postulando la aplicación de lo dispuesto en la Ley 55/2003.

La entidad demandada preconiza la aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario, cuyo art. 48.3 establece que la jornada complementaria no tiene la consideración de horas extraordinarias, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 28 de julio de 2008 (R. 1330/2008 ), respecto de la que no es dable apreciar la contradicción, puesto que plantea cuestión ajena a la recurrida, al tratarse de una demanda de impugnación de convenio colectivo, distinto del aplicado en la recurrida, en solicitud de que se declare la nulidad del precepto que regula la jornada complementaria en lo atinente a su obligatoriedad y a su no consideración como horas extraordinarias.

1.La sentencia de contraste.

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de julio de 2008 (rec 1330/08 ), dictada en un proceso de impugnación de conflicto colectivo, confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación del Sindicato de Médicos de asistencia Publica (SIMAP) en la que se postulaba que se declare nulo el art. 21.2 del Convenio Colectivo del Consorci Hospital General Universitari de Valencia impugnado, con respecto a la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria.

En suplicación se denunció la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco (Ley 55/2003 ), considerando los demandantes que dicha norma no era aplicable a los médicos del Consorcio demandando, alegando que la regulación de la jornada y descansos de los médicos ya había sido pactada en el Convenio Colectivo que se impugna . La sentencia sin embargo, desestima la demanda en base a las siguientes argumentaciones: 1) el centro demandado está formalmente incorporado a una red sanitaria de utilización publica, 2) La Ley 55/2003 resulta de aplicación al personal laboral que presta servicios en el Consorcio demandado, en virtud de lo dispuesto en la D.A. 2ª de la mencionada Ley , dadas las referencias que se hacen al mismo y dada la regulación de jornada y descansos contenida en la Ley 55/2003 3) El régimen de jornada y descansos establecido para el personal sanitario que presta servicios en la red sanitaria publica en el Estatuto Marco, norma de rango legal, desplaza el contenido del Estatuto de los Trabajadores sobre la materia, en virtud del principio de sucesión normativa y de especialidad. Estima que tiene el carácter de norma mínima de tal forma que la negociación colectiva no puede establecer condiciones menos favorables para los trabajadores afectados que las contenidas en el Estatuto Marco.

2. Análisis de la contradicción.

El art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, existen evidentes semejanzas entre las sentencias comparadas: en ambos casos se trata de personal laboral sanitario; el sustrato del debate es el mismo: aplicación de la Ley 55/2003, en materia de jornada y descanso y todo ello a los efectos de la naturaleza y abono de las horas de presencia física o jornada continuada, teniendo en cuenta que esta normativa establece una especial regulación en la materia bajo el cumplimiento de determinadas condiciones.

Ahora bien, la contradicción es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las acciones ejercitadas y el alcance de los debates. En efecto, en la recurrida se trata de una reclamación de cantidad plural, en la que se solicita el abono cantidades correspondientes a la realización de jornada de complementaria de atención continuada que exceden de las 1826 horas y 27 minutos anuales como horas extraordinarias y por tanto conforme al valor de la hora ordinaria, ex art 35 ET , en aplicación de lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo. Sin embargo, en la de contraste, se trata de la impugnación de un determinado convenio a fin de que se declare parcialmente nulo en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria.

Esto implica que las razones de decidir no presentan ninguna semejanza, en cuanto en la recurrida, se trata de determinar el efecto de la cosa juzgada y la interpretación y alcance de una previa sentencia de conflicto colectivo, en la que el TS desestima la demanda de las asociaciones empresariales, y en la que se descarta la aplicación del Estatuto Marco a los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña. Esta sentencia produce los efectos de cosa juzgada sobre los pleitos individuales en los que se reclamaba el abono de las horas de guardia, al menos, conforme al valor de la hora ordinaria, siendo de resaltar que el actual procedimiento quedo paralizado a la espera de la resolución de dicho conflicto, asumiendo las consecuencias de su resolución, por lo que la cuestión ahora planteada ya había sido zanjada.

Y nada semejante acontece en la de contraste, que como se ha indicado se dicta en un proceso de impugnación de convenio colectivo en la comunidad Valenciana, sin que por tanto se analice el efecto de la cosa juzgada, ni consten antecedentes conflictos ni unos precedentes judiciales, como acontece en la recurrida, debatiéndose, por primera vez la cuestión.. Por otra parte, en ésta el propio Convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente, declarándose, asimismo, que la regulación en esta materia del XHUP es más beneficiosa y nada semejante se acredita en la alegada, en la que la razón de decidir y de considerar aplicable el Estatuto Marco es que es de aplicación la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco, se sobreentiende que al darse las condiciones alternativas exigidas por ésta -que la materia no aparece regulada en el convenio aplicable, o que la regulación del Estatuto Marco resulte más beneficiosa que la de los convenios-.

3.Desestimación.

A la luz de lo expuesto, el motivo debiera haberse inadmitido por falta de contradicción entre las resoluciones contrastadas pues mientras que en la decisión recurrida se reclaman determinadas cantidades por jornada complementaria atribuible a servicios de atención continuada, muy diversamente la decisión referencial debate la impugnación de un Convenio de la Comunidad Valenciana en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y su exclusión como horas extraordinarias.

Dada la fase procesal en que nos encontramos, el recurso de FUNDACIÓ ASÍL HOSPITAL DE GRANOLLERS debe ser desestimado, pues cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación ( SSTS 03/04/92 -rcud 1439/91 ; 18/06/14 -rcud 1848/13 -; y 21/07/14 -rcud 2876/13 -.). Con pérdida del depósito, destino legal para la consignación [ art. 228 LRJS ] e imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ] a la Empresa.

TERCERO.- Incongruencia interna de la sentencia recurrida (Motivo 1º del recurso de la trabajadora).

El primer motivo de recurso de la trabajadora denuncia la incongruencia interna de la sentencia impugnada, citando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 28 de enero de 2003 (R. 9/2003 ) que declara nula la sentencia de instancia por considerar que adolece de incongruencia interna. Entiende la Sala que, siendo la cuestión debatida el pago de las cuotas de colegiación obligatoria, en los hechos probados y en la fundamentación jurídica se refleja que los actores ocupaban puestos directivos "con relevación de funciones asistenciales, por lo que no tienen obligación de colegiación", a pesar de lo cual se condena en el fallo de la sentencia a que los demandantes abonen a los organismos demandados las cantidades que fija.

Es claro que no concurren, entre las sentencias comparadas, las identidades exigidas en el art. 219 LRJS , pues, además de que nada tiene que ver las pretensiones ejercitadas en cada caso, tampoco existe identidad en el plano procesal, puesto que en el actual recurso se denuncia la incongruencia de la sentencia impugnada, mientras que en el de contraste la Sala aborda y decide acerca de la alegada incongruencia de la sentencia de instancia.

En relación con el alcance de las infracciones procesales, la Sala también ha declarado que no puede apreciarse la identidad entre una sentencia que decide sobre el fondo del asunto planteado y otra que, sin entrar en ello, resuelve una cuestión procesal, porque mientras que en ésta el problema procesal es objeto inmediato y directo del enjuiciamiento, en aquélla tal asunto no ha formado parte del ámbito de la decisión, al menos de forma explícita, afirmando la sentencia de 21 de noviembre de 2000 (R. 2856/99 ) que "para que fuera apreciable la identidad, incluso en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, sería necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas llegarán a soluciones diferentes", lo que en el presente caso supone que la sentencia recurrida tendría que haberse planteado también la nulidad, cuestión ésta que resuelve la de contraste por entender que la relación de hechos probados es incongruente con el fallo. En tal sentido se pronuncian las sentencias de 19 de febrero de 2001 (R. 2098/00 ) y 4 de febrero de 2002 (R. 1881/01 ).

Entendemos no concurrente el presupuesto de contradicción, no solo porque difieren notablemente las pretensiones ejercitadas en ambos casos, sino, también, porque tampoco existe identidad en el plano procesal, puesto que en el actual recurso se denuncia la incongruencia de la sentencia impugnada, mientras que en el de contraste la Sala aborda y decide acerca de la alegada incongruencia de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Inclusión del complemento de atención continuada en el abono de las guardias médicas (Motivo 2º del recurso de la trabajadora).

1.La sentencia de contraste.

Se invoca para sustentar la contradicción, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012 (Rec 1017/12 ), confirmatoria de la de instancia que declaró que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de 1826 horas 27 minutos deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la empresa CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULÍ a estar y pasar por tal declaración, y a abonar las cantidades que se señalan. En este caso y en lo que ahora interesa, la sentencia analiza en el fundamento de derecho cuarto, si en la determinación de la hora ordinaria de trabajo se ha de integrar el complemento de atención continuada, cuestión a la que da una respuesta afirmativa. Considera que el complemento controvertido se trata de un concepto estrictamente salarial, que compensa la disposición a realizar horas extraordinarias -y no las concretas circunstancias en que estas se realicen-, por lo que se debe incluir en la determinación del precio de la hora ordinaria .

2.Existencia de contradicción.

La contradicción entre las sentencias comparadas es evidente pues en ambos casos nos encontramos ante la misma pretensión, normativa de aplicación y antecedentes judiciales en relación con la determinación y valor/precio de las horas de guardia de presencia física (atención continuada), estando las demandadas integradas en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP).

La cuestión se centra en determinar la naturaleza del complemento de atención continuada, regulado en el art 34 del convenio de aplicación, habiendo brindado respuestas contradictorias las resoluciones confrontadas. La sentencia de contraste considera que el complemento de atención continuada no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias sino las horas extras en general, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria, necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia mientras que la recurrida, mantiene la posición contraria y sostiene que debe deducirse por retribuir el mismo concepto.

De conformidad con lo anterior, y en consonancia con lo ya resuelto en otros varios supuestos similares respecto de la misma sentencia referencial, entendemos que la contradicción existe pues, partiendo de que la realización de horas extraordinarias debe ser retribuida conforme al valor de la hora ordinaria, en ambos casos se discute la naturaleza del complemento de atención continuada:

para la sentencia de contraste, no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia.

para la sentencia recurrida, dicho complemento de atención continuada no se debe incluir (no debe computarse) por retribuir el mismo concepto.

3.Admisión del recurso.

La expuesta contradicción entre la sentencia recurrida por la trabajadora y la primera invocada para el contraste determina que haya de examinarse su recurso.

No constituye obstáculo alguno para ello que la sentencia de contraste ha sido superada por la sentencia del TSJ de Cataluña de Sala General 2561/2013 de 10 abril (rec. 865/2012 ). Que una Sala de suplicación rectifique su anterior criterio no está contemplado por la Ley Procesal como motivo que prive de carácter referencial a las precedentes sentencias que contengan doctrina diversa.

Si bien es cierto que el escrito de interposición del recurso resulta algo confuso, no quedando claro si estamos ante cuatro motivos con otras tantas sentencias de contraste o ante un solo motivo con varias resoluciones referenciales, de conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, entendemos que no se han incumplido de manera grave las exigencias que la LRJS y nuestra doctrina exigen para considerar que el recurso se ha formalizado de manera suficientemente clara, coherente y documentada.

QUINTO.- El complemento convencional de atención continuada.

La clave principal del asunto debatido se halla en los perfiles del complemento retributivo cuya resta a la remuneración generada en concepto de guardias se discute. Al respecto hemos de reproducir lo ya dicho en las SSTS 7 octubre 2014 (rec. 1634/2013 y 2238/2013 ) y otras muchas posteriores.

1. Regulación.

El art. 34.1 del Convenio Colectivo aplicable disciplina esta partida retributiva ("Complemento para la atención continuada); un desglose pormenorizado de su literalidad arroja el siguiente perfil:

Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física).

Para devengar el complemento, además, ha de prestarse actividad en cantidad igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

El importe completo lo perciben quienes en el año natural anterior han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

La correspondiente cuantía se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural.Estas "guardias de presencia" incluyen "todas aquellas horas que se realizan fuera de la jornada pactada como consecuencia de programaciones para la cobertura de eventualidades urgentes.

La jornada complementaria de atención continuada (guardias) queda excluida de la jornada máxima legal y exceptuada del régimen de horas extraordinarias.

La regulación afirma basarse en la Directiva 93/104/CE, en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de septiembre de 2001 y en el régimen jurídico de jornada regulado por el Estatuto Marco que ha traspuesto la mencionada Directiva al sector sanitario.

2. La STSJ de Cataluña 2561/2013, de 10 abril , del Pleno.

El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó la ya mencionada sentencia 2561/2013 de 10 abril (rec. 865/2012 ), donde abordaba, entre otras cuestiones, el alcance del plus retributivo ahora examinado. Interesa sintetizar sus principales argumentos.

Abandonando la precedente doctrina de algunas resoluciones propias, se entendía que el complemento no compensa la "disponibilidad" para realizar horas de guardia, sino que es un complemento específico por la efectiva realización de guardias de presencia física. Se trata de complemento objetivo vinculado a la realización de las horas de guardia, al derivarse, tanto del tenor literal del propio precepto, como de la aplicación práctica del mismo, que únicamente se abona a quiénes efectúan esas guardias médicas en un determinado número y proporcionalmente al número realizado.

Quienes lo lucran han percibido esas horas de guardia en un importe superior al que figura en nómina con esa denominación, habida cuenta que el complemento para la atención continuada supone incrementar indirectamente el precio de la hora de guardia en los casos señalados. No estamos aquí debatiendo sobre el importe al que deben ser abonadas las horas de guardia; y establecido que el complemento litigioso es específico de las guardias de presencia, debe efectuarse el cálculo partiendo de que en el minuendo tenemos el precio hora ordinaria de planta, no debatido, y en el sustraendo debemos incluir, tanto el importe que en nómina figura como "hora de guardia de presencia física", más lo percibido por complemento por atención continuada.

Este criterio, lógicamente, ha sido seguido por otras sentencias de la misma Sala de lo Social, como las 3178/2013, de 7 mayo ; 7138/2013, de 4 noviembre ; 7607/2013, de 21 noviembre ; 8223/2013, de 16 diciembre ; 417/2014, de 21 de enero ; 1592/2014, de 3 marzo ; etc.

3.Necesidad de interpretar la norma aplicada.

La complejidad y litigiosidad del tema debatido no puede oscurecer el tipo de problema al que nos enfrentamos: se trata de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa.

Conforme a jurisprudencia consolidada, resumida por SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ) o 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ), la interpretación de los convenios colectivos debe mezclar técnicas propias de las normas con las de los contratos, debiendo tomarse muy en cuenta el criterio del juzgador de instancia:

En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

4.Interpretación del convenio.

Con arreglo a las reflexiones precedentes y a las habituales pautas hermenéuticas (plasmadas en el Título Preliminar del Código Civil), surgen las siguientes reflexiones.

* Literalidad .- La primera regla a contemplar (sentido literal de las palabras) solamente nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuada refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc.

Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada.

* Finalidad .- El fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya ocurrido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

El complemento, por tanto, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; recompensa la especial dedicación, incomodidad, intensidad o esfuerzo que ha existido (no la mera disponibilidad o puesta a disposición).

* Lógica .- El complemento retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales. Es coherente, por tanto, que quien gana el complemento obtenga un mayor ingreso por su trabajo que quien no lo consigue.

Como bien dice la sentencia recurrida, ya no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física pero sin embargo a ese resultado se llegaría, de forma indirecta, si una vez obtenido el importe ("minuendo") se detrae el del complemento ("sustraendo"). Hay que buscar, por tanto, el sentido más lógico y coherente de la regulación.

* Sistemática .- Como no se genera ni se percibe por quien ha quedado por debajo de la cifra de horas indicada, es imposible que forme parte del valor tipo de hora ordinaria pactado entre las partes. El valor de la hora extra ha de conocerse en el momento de realizarla, sin que pueda quedar supeditado a lo que suceda al final del año.

La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios. El devengo anual del complemento, frente al mensual de la guardia, evidencia que el primero no se funde -minorándola- con la retribución de la segunda, sino que la complementa.

* Relacional .- Si se compensara este complemento (insistamos, calculado respecto de año vencido), finalmente, quien lo percibe no obtendría un valor por hora superior a quien no ha desempeñado el número suficiente de horas presenciales de guardia para devengarlo, lo cual sería un contrasentido. El valor de la hora trabajada debe ser el mismo para cualquier persona afectada por el convenio; cosa distinta es que se devengue el complemento (de forma total o parcial).

* Argumento a contrario .- Si no se realizara esta interpretación la deducción eliminaría la existencia del propio complemento, que dejaría materialmente de percibirse al ser absorbido por la retribución de las concretas guardias realizadas.

SEXTO.- Estimación del recurso.

La trabajadora articulaba otros dos motivos de recurso que no es necesario examinar, al haber prosperado el segundo de ellos, que conducirá a estimar su petición de que se confirme la sentencia dictada en su día por el Jugado de lo Social nº 2 de Granollers.

Como hemos tenido ocasión de reiterar muchas veces a partir de las SSTS (7 de octubre de 2014, Rec. 1634/2013 , y 23/12/2014, Rec. 3343/2013 ), el complemento de atención continuada, artículo 34 del Convenio aplicado, no puede descontarse de la cuantía devengada por guardias presenciales, por lo que se hace necesario estimar el recurso de la trabajadora. El complemento de atención continuada se lucrará o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello comporte que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias presenciales. Se trata de una especie de recompensa o premio a quien ha desarrollado guardias presenciales de manera intensa durante el correspondiente año natural.

Todo lo anterior implica que, al igual que en los asuntos precedentes y similares, hayamos de asumir el criterio interpretativo del órgano judicial de instancia, casando y anulando la sentencia recurrida.

Conforme al artículo 228.2 LRJS , si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. En consecuencia, conforme a lo expuesto, procede que acordemos lo siguiente:

a) Casar y anular la STSJ 681/2014, de 30 de enero de 2014, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

b) Resolver el debate planteado en suplicación desestimando el recurso interpuesto por la Entidad empleadora.

c) Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de FUNDACIÓ HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS.

2.- Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Sra. Blasi Gacho, como Letrada de Dª Isidora .

3.- Casamos y anulamos la sentencia 681/2014, de 30 de enero de 2014, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en el recurso de suplicación nº 2841/2013 .

4.- Resolvemos el debate planteado en suplicación, desestimando el recurso de tal índole formalizado por la empleadora demandada, FUNDACIÓ HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS.

5.- Confirmamos íntegramente la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers , en los autos nº 135/2011, seguidos a instancia de Dª Isidora contra la FUNDACIÓ HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS, sobre reclamación de cantidad.

6.- Acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir y el destino legal para la consignación o aseguramiento. Imponemos a FUNDACIÓ HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS las costas derivadas de su desestimado recurso.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.