Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1651/2013 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., representado y defendido por el Letrado Sr. Molina Carmona, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 14 de febrero de 2013, en el recurso de suplicación nº 1281/2012 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla , en los autos nº 426/2011, seguidos a instancia de D. Silvio contra dicha recurrente, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Silvio , representado y defendido por la Letrada Sra. Mateos de los Santos.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro,

Antecedentes

PRIMERO.- La empresa recurrente, Transportes Buytrago Andalucía S. A., SA, dedicada al transporte de mercancías, despidió al trabajador, D. Silvio , que prestaba servicios para ella desde el 30/10/1991, con la categoría de mozo especialista, alegando causas económicas, organizativas y de producción, con efectos del día 8/3/2011. Dicho despido fue impugnado por el trabajador y la sentencia de instancia declaró su improcedencia con las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, de 15 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla , contenía los siguientes hechos probados: '1º.- El demandante, D. Silvio ha venido prestando sus servicios retribuidos para la demandada TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA S. A.. desde el 30-10-91, con categoría profesional de mozo especialista, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 85,55 euros. Dicha prestación de servicios se venía realizando en la sucursal que tiene la empresa demandada en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla). ----2º.- Con fecha 8-03-11 la demandada TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA S. A. notificó al actor la carta de despido objetivo por causas económicas, organizativas y de producción, con efectos desde ese mismo día, que ha sido aportada como documental en el ramo probatorio (tanto por la parte demandante, como por la demandada) y se da por reproducida en aras a la brevedad. ----3º.- En esa misma fecha, 08-03-11, se puso a disposición del trabajador la indemnización legalmente establecida para este tipo de extinción por causas objetivas (30.797,14 Euros), así como la correspondiente a la falta de preaviso (1.283,21 Euros). Igualmente, se puso en conocimiento de la representación legal de los trabajadores dicha extinción por causas objetivas. ----4º.- La empresa TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA S. A. ha tenido los resultados económicos que se indican a continuación y para los ejercicios 2008, 2009, 2010:

Ingresos por Ventas:

2008 2009 2010

78.067.567, 23 71.033.977, 81 69.084.810,98

Resultado de Explotación:

986.566, 65 799.945, 23 226.692,12

Resultado Financiero:

-1.221.811,53 -691.474,49 -185.671,09

Resultado del ejercicio (antes de impuestos):

-235.244,88, 108.470,74 41.021,03

Resultado del ejercicio:

631.298, 17 532.873,93 1.955,89.

----5º.- En el ámbito de la sucursal de la empresa demandada ubicada en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla), por el conjunto del personal que presta servicios en la misma, se han venido realizando las siguientes horas extras (computadas a partir de la realización de 9 horas diarias de trabajo):

Mes: Nº de Horas Extras:

Enero'10 594,5

Febrero'10 689,5

Marzo'10 617

Abril'10 729

Mayo'10 756

Junio'10 671

Julio'10 674

Agosto'10 510,5

Septiembre'10 501

Octubre'10 716

Noviembre'10 684,5

Diciembre'10 687,5

Enero'11 532

Febrero'11 678

----6º.- Los trabajadores de la empresa demandada, Ángel , Celestino y Ezequiel , que también prestan servicios en la sucursal de la empresa demandada ubicada en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla), venían percibiendo por cuenta de la empresa demandada una serie de cantidades, en efectivo y fuera de nómina ( Ángel y Celestino a razón de 100,00 euros mensuales; Ezequiel a razón de 270/300 euros mensuales). ----7º.- Durante el período 01-01-11 a 30-06-11 la empresa demandada ha contratado con ADECCO SATT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL los contratos de puesta a disposición relacionados en el certificado incorporado a las actuaciones y que acompañaba al escrito de fecha 07-10-11 remitido por la citada E.T.T., cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Dichas contrataciones se formalizan, la primera de ellas, el 08-02-11 y la última el 21-03-11. ----8º.- La empresa demandada ha suscrito contratos mercantiles de prestación de servicios de transporte en plaza con las entidades y/o personas que se relacionan a continuación y en las fechas que, igualmente, se indican:

-Con Lorenzo el 09-03-10.

-Con Clara el 01-01-11.

-Con GRUPATRANS SUR, S.C.A., sendos contratos de fecha 01-02-11.

----10º.- Según informe remitido por el Servicio Andaluz de Empleo y referido a la empresa demandada, no consta que dicha empresa haya comunicado a dicho organismo ningún contrato de trabajo en el período 01-01-11/30-06-11. ----11º.- El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido. ----12º.- Se presentó la papeleta de conciliación el día 30-03-11, que se celebró el día 25-04-11 con resultado de celebrada sin avenencia, habiéndose presentado el 15-04-11 la demanda de despido.'

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: '1. Estimo la demanda presentada por Silvio frente a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA S. A., en reclamación por despido. 2. Declaro el despido improcedente. 3. Condeno a la demandada TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA S. A. a que, a su elección, que deberá manifestar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita al demandante den su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, en cuyo caso deberá el trabajador demandante reintegrar a la empresa demandada la indemnización de 30.797,14 euros percibida; bien le pague como indemnización la cantidad de 74.749,31 euros, pudiendo en este caso la empresa deducir de dicha suma el importe de la indemnización ya abonada en el momento del despido (30.797,14 euros). 4. Condeno a la demandada TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA S. A. a que pague al demandante Silvio los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido (inclusive) hasta la de notificación de la sentencia (exclusive)'.

TERCERO.-El 14 de febrero de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, en los autos nº 426/2011, seguidos a instancia de D. Silvio contra dicha recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) es del tenor literal siguiente: 'Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA S. A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 426/11, en los que el recurrente fue demandado por D. Silvio , en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal. Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de mil doscientos euros (1.200€) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS '.

Esta sentencia de suplicación razona que aunque se alegan las causas mencionadas, la causa real del despido es únicamente económica, porque en la carta de despido no se argumenta ni se indican hecho alguno referido a las organizativas o productivas, y llega a la conclusión de que la causa económica no concurre porque si bien se acredita la existencia de pérdidas, eso no es suficiente para justificar el despido sino que de acuerdo con el art. 52.c) en relación con el art. 51 ET en su redacción dada por la L 35/2010 que es la aplicable al caso, es necesario acreditar que dichas pérdidas afectan real o potencialmente a la viabilidad de la empresa o a su capacidad para mantener el empleo, cosa que la empresa no ha demostrado en este caso, existiendo además indicios contrarios a la justificación del despido, como es la realización de horas extraordinarias de manera continuada por los trabajadores de la empresa, desde al menos enero de 2010.

CUARTO.-El Letrado Sr. Molina Carmona, en representación de la mercantil TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA S. A., mediante escrito de 7 de mayo de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, de 22 de noviembre de 2005 , de Galicia, de 26 de diciembre de 2011 y de Andalucía (sede en Granada), de 15 de febrero de 2012 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 87.1 , 78.2 , 95.5 y 93 de la LRJS , así como los arts. 293 a 297, apartado 1 del art. 298 de la LEC , en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE y art. 339 de la LEC .

QUINTO.-Por providencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2013 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

SEXTO.-Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SEPTIMO.-Instruido el Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Síntesis del debate casacional.

A) Tras veinte años prestando sus servicios como mozo de almacén, el Sr. Silvio fue despedido por causas objetivas, con efectos de 8 de marzo de 2011. Su despido fue calificado como improcedente tanto en instancia cuanto en suplicación, habiendo entendido la sentencia ahora recurrida que no bastaba la acreditada existencia de pérdidas para justificar esa extinción contractual.

Aunque el escrito de preparación del recurso de casación se organizaba en cuatro motivos de recurso, son finalmente tres los que se han articulado al formalizarlo; respecto de todos ellos cuestionan la Fiscalía y el trabajador que concurra el presupuesto de la contradicción ( art. 219 LRJS ). Habrá, por tanto, que examinarlos de forma detenida y sucesiva, bien que alterando levemente el orden en que nos son propuestos.

B) Con carácter previo y común a los motivos debemos recordar, una vez más cómo, al igual que hiciera el precedente artículo 217 LPL , el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

C) En particular, respecto de la contradicción desde la perspectiva de la concurrencia de causas de despido por circunstancias objetivas, nuestra doctrina viene evidenciando que la contradicción resulta particularmente compleja y escurridiza. En esta materia, vinculada a la apreciación de conductas, lo relevante suele ser la fijación de los hechos y su valoración, más que el establecimiento de reglas de carácter general sobre el sentido de la norma, por lo que la unificación doctrinal es difícil. Así lo hemos venido advirtiendo desde las tempranas SSTS 24 marzo 1992 (R. 717/1991 ); 28 julio 1992 (R. 791/1991 ); 25 octubre 1999 (R. 1061/1999 ); 7 octubre 2004 (R. 4523/2003 ); 2 diciembre 2004 (R. 3999/2003 ), etc. hasta las más recientes de 3 diciembre 2013 (R. 3049/2012) y 9 de julio de 2014 (R. 2141/2013).

Adicionalmente, si la norma aplicada ha experimentado alguna variación y no es la misma en las sentencias enfrentadas, ello impide contrastar los casos, como también hemos tenido ocasión de advertir desde tiempo atrás; así, por ejemplo, en las SSTS 29 septiembre 2003 (R. 4126/2002 ) y 10 diciembre 2004 (R. 5252/2003 ), referidas a la imposibilidad de comparar lo dicho respecto de extinciones por causas económicas anteriores o posteriores a la redacción del ET derivada de RDL 8/1997 y a la Ley 63/1997.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de prueba (Motivo 1º del recurso).

A) El motivo de recurso.

El primer motivo del recurso va dirigido a hacer constar que en el recurso de suplicación se solicitó mediante (un segundo) otrosí digola aportación al proceso de dos sentencias (del TSJ de Andalucía de 15/2/2012 y del TSJ Galicia de 26/12/2012 ) al amparo del art. 231 LPL . Se trata de sentencias de fecha posterior a la celebración del juicio (finalizado por SJS de 15/11/2011 ) y que, a criterio de la empresa ahora recurrente, resultan decisivas porque reconocen la procedencia del despido de otros trabajadores de la misma empresa.

El recurso entiende que la sentencia de suplicación, ahora impugnada, no se pronunció en absoluto sobre su petición, alegando por ello la vulneración de su tutela judicial efectiva, y de los demás preceptos que cita, e interesando que declaremos la nulidad de aquélla.

B) La sentencia de contraste.

La recurrente invoca, a efectos referenciales, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de noviembre de 2005 (R. 4262/2005 ). En ella se anula la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid por apreciar en el caso infracción de derecho a la tutela judicial efectiva.

La razón de que se estimara la denuncia formulada por el trabajador recurrente se centra en que el Juez no se pronunció expresamente sobre la admisibilidad de una prueba testifical debidamente propuesta para su práctica anticipada; consta que el trabajador protestó formalmente frente a la denegación de tal prueba.

La sentencia señala que dicha prueba (propuesta y no practicada) iba dirigida a constatar extremos que podían resultar fundamentales respecto de la cuestión litigiosa, y que podía alterar el fallo de la sentencia dictada. Con fundamento en la jurisprudencia constitucional (en particular la SSTC 47/1987 ; 158/1989 ; etc.) se considera vulnerado el derecho a la prueba y, por ende, a la tutela judicial efectiva 'dado que el juzgador de instancia no se ha pronunciado expresamente sobre la admisibilidad de la prueba testifical propuesta', considerada como potencialmente decisiva.

El fallo de la sentencia, en concordancia, lleva a la declaración de nulidad de todas las actuaciones posteriores al momento en que se desconoció el derecho vulnerado.

C) Examen de la indefensión denunciada y de la contradicción.

En el presente caso, se trata de determinar si también se produce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el Tribunal, ante la aportación de prueba documental no se pronuncia sobre la misma.

Como queda apuntado, la empresa recurrente aportó, junto con su recurso de suplicación y al amparo del art. 231 LPL , dos sentencias de suplicación (ahora utilizadas a efectos de contraste en los dos motivos siguientes); tales resoluciones ponen fin a sendos procedimientos por despido en los que Transportes Buytrago Andalucía S. A. había sido parte y reconocen la procedencia de las extinciones de contrato realizadas con respecto a otros dos empleados suyos.

La atenta lectura de la STSJ 496/2013 de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) muestra que el órgano de suplicación ha tenido en cuenta esos pronunciamientos, pues alude a que la recurrente 'concluye que en dos Salas se les da la razón' (FJ Primero, infine). Asimismo, al final del FJ Tercero citado concluye 'En fin, desestimamos los motivos del recurso, sin que quepa alegar el precedente como fuente del derecho ni la doctrina judicial como motivo de infracción'.

Por su lado, el artículo 231 LPL (igual que el actual Art. 233 LRJS ) recogía la imposibilidad de aportar a 'documento alguno' en vía de recurso, con la excepción de que se tratase de 'sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables'. No corresponde en este momento el análisis sobre el alcance que posea la excepcional posibilidad que la norma en cuestión abre, pues el problema que debatimos es otro y previo: el de si existe contradicción entre este supuesto y el referencial. Como ha de verse seguidamente, la respuesta a tal interrogante es negativa.

La falta de contradicción en este primer motivo parece notoria pues en el caso de la sentencia de contraste se declaró nula una sentencia que había sido dictada sin haberse practicado previamente una prueba propuesta para acreditar un hecho fundamental de la demanda y con trascendencia en el fallo. Por el contrario, en la sentencia recurrida simplemente no fue oída la parte recurrida al aportar la parte recurrente dos sentencias al amparo del art. 231 LPL , pero que sí fueron valoradas por el Tribunal de suplicación, aunque no en el sentido pretendido por la empresa que las había acompañado a su recurso. De este modo, no concurre la preceptiva contradicción porque los supuestos son distintos:

En la recurrida el órgano judicial no se pronuncia expresamente sobre la solicitud anticipada de la práctica de una prueba de interrogatorio de testigos. En la de contaste no se pronuncia de forma expresa sobre la petición de admisión de documentos (dos sentencias) por el cauce excepcional del antiguo art. 231 LPL (actual art. 233 LRJS ).

Las instituciones sobre las que se debate afectan a momentos procesales diferentes (prueba anticipada; documentos aportados por cauce excepcional), versan sobre sujetos diversos (trabajador y empresa contendiente; solo empresa contendiente), versan sobre medios de prueba heterogéneos (testifical; aparente documental) y se regulan por preceptos diversos.

En el caso de la sentencia de contraste, la denegación no fue acompañada de consideraciones expresas por parte de la sentencia (del Juzgado), mientras que en el presente caso la sentencia (del TSJ) sí tiene en cuenta lo solicitado por la recurrente aunque no responda a ello expresa y tampoco asuma el criterio pretendido.

Las expuestas reflexiones de los Fundamentos Primero y Tercero de la sentencia ahora recurrida comportan una toma en consideración que en modo alguno existe en la de contraste (cosa, por lo demás, imposible, dada la naturaleza de la prueba testifical).

En suma, podrá haber habido un procedimiento algo anómalo (por no haberse seguido las exigencias del art. 231 LPL ), pero las circunstancias de los casos comparados no permiten salvar las exigencias de sustancial identidad que el art. 219 LRJS alberga y la constante jurisprudencia exige. El primer motivo, por tanto, debe desestimarse.

TERCERO.- La existencia de pérdidas y el exceso de plantilla como causa de despido objetivo (Motivo 3º del recurso).

A) El motivo de recurso.

El tercero de los motivos articulados posee una formulación algo confusa. Como certeramente apunta la representante del Ministerio Fiscal, no aparece con claridad recogido el núcleo de la contradicción que plantea la recurrente pero parece que se trata de determinar si la existencia de pérdidas es causa suficiente para la extinción del contrato, con independencia de que se produzca una acumulación de trabajo.

En efecto, la empresa recurrente parece querer centrar este tercer punto en las razones organizativas alegadas para despedir, cuya concurrencia defiende por la bajada de las ventas que resulta acreditada.

B) La sentencia referencial.

La sentencia de contraste es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada), con fecha de 15 de febrero de 2012 (R. 41/2012 ). En ella se desestima el recurso de suplicación del trabajador despedido por la empresa Transportes Buytrago Andalucía S. A. y confirma la procedencia del despido declarada en la instancia.

En la carta de despido se motivaban las causas organizativas y de producción por una disminución de contratos y de clientes del centro de trabajo, que supone un cambio en la demanda de la clientela con un correlativo aumento de productividad del personal residual que hace innecesaria la plaza amortizada.

La sentencia considera que el despido justificado por las causas económicas alegadas. Asimismo entiende que concurren las causas organizativas y de producción; en el centro de trabajo donde prestaba servicios el trabajador (como uno de los trece conductores repartidores) se aprecia ese exceso de empleados, aunque el trabajador recurrente lo negaba porque la empresa contrataba a trabajadores autónomos para las mismas tareas de conductor.

La sentencia razona que los autónomos venían siendo contratados con habitualidad, y que no se ha probado que las rutas o tareas a ellos encomendadas se realizaran en las mismas condiciones que el actor, así como tampoco que en la fecha del despido se aumentaran dichas contrataciones.

C) Análisis de la vulneración denunciada y de la contradicción.

El recurso denuncia la vulneración de los artículos 53 y 52.c ET , en relación con el artículo 51 del mismo texto legal , reprochando a la sentencia recurrida que descarte la causa de despido atendiendo al escaso ahorro que supone prescindir de un empleado. También se le reprocha que no haya admitido la revisión de hechos relativos a lo que sucedía en el centro de trabajo donde venía destinado el Sr. Silvio cuando, precisamente, descarta las causas económicas con motivo de que allí se prestan horas extraordinarias.

Nuevamente hemos de descartar la existencia de contradicción en los términos establecidos por el art. 219 LRJS . La sentencia recurrida rechaza la existencia de causa económica aunque haya pérdidas, mientras que en la de contraste confirma la sentencia que declaró procedente el despido del actor por causas económicas, organizativas y productivas. Los hechos acreditados en uno y otro caso son diferentes así como las causas que motivaron el despido: en la sentencia recurrida solo causas económicas y en la de contraste también causas organizativas y de producción.

Tampoco hay, pues, en este punto contradicción porque en la sentencia recurrida la carta de despido no hace ninguna referencia a los hechos que motivan la causa organizativa, sino que simplemente enuncia su concurrencia, mientras que en la sentencia de contraste se alega la causa organizativa y resulta motivada.

Por otra parte, en la sentencia de contraste se cuestiona la concurrencia de la causa por la contratación de conductores autónomos, lo que no sucede en la recurrida, donde el debate estuvo respecto de la incidencia de que se prestase actividad bajo el régimen de horas extraordinarias.

En fin, alguna incidencia debe tener asimismo, cuando se trata de causas organizativas puras, o asociadas a las económicas, que los despedidos presten servicios en centros de trabajo diversos y que desempeñen tareas heterogéneas (mozo en la recurrida, conductor en la de contraste).

Por todo ello, este motivo de recurso debe asimismo ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la insuficiencia de las pérdidas económicas para justificar el despido objetivo (Motivo 2º del recurso).

Queda, por último, el examen del segundo de los motivos de casación, respecto del cual también se ha cuestionado la concurrencia del presupuesto procesal de la contradicción. La empresa recurrente defiende aquí la concurrencia de las causas económicas que justifican el despido, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 26 de diciembre de 2011 (R. 439/2011 ).

A) El motivo de recurso.

Realmente esta es la alegación central del recurso de casación interpuesto, como se desprende claramente de su extensión cuanto de la atención prestado a él por el impugnante. Se trata de determinar si resulta procedente la extinción del contrato del actor por causas económicas, teniendo en cuenta la redacción del art. 51.1 ET dada por la Ley 35/2010, vigente a la fecha del despido.

Según queda dicho, la sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación de la empresa y confirma la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido objetivo del actor. Su argumentación central es clara: para que la extinción sea procedente no basta la mera acreditación de pérdidas sino que es necesario que el resultado negativo afecte real o potencialmente a la subsistencia de la empresa o al mantenimiento del empleo.

De este modo, la empresa tendría que haber justificado la razonabilidad de la medida extintiva, lo que no ha hecho. En este punto es donde la Sala de segundo grado trae a colación dos datos ya mencionados: el despido del actor supone un ahorro de costes laborales exiguo (el 0'045%) y se ha acreditado la realización continuada de horas extraordinarias en el centro donde trabaja el Sr. Silvio (Dos Hermanas).

B) La sentencia referencial.

La sentencia de contraste estima el recurso de suplicación de Transportes Buytrago Andalucía S. A. y declara la procedencia de la extinción de contrato por causas objetivas del demandante ante la existencia de pérdidas. En su criterio, la reducción de plantilla es una medida adecuada para reducir aquellas pérdidas, resultando una medida razonable y ponderada a los efectos de mantener la viabilidad empresarial.

El despido se basa en causas económicas organizativas y de producción y despliega sus efectos el 21 de marzo de 2011. Se da por acreditada una reducción del volumen total de ingresos entre los años 2008 y 2010 en un 10,77%; la cuenta de pérdidas y ganancias arroja un resultado negativo a fecha de 30/4/2011; también se indica que en el centro donde presta servicios el actor hay unas pérdidas acumuladas de 260.00 € y un descenso del volumen de facturación en un 15%.

La sentencia argumenta que una vez acreditada la existencia de una situación económica negativa, la empresa queda excusada de probar que el despido contribuye a superar la misma, pues dicha situación permite deducir mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva.

La sentencia, en fin transcribe de forma extensa su previa doctrina sobre el particular, aunque es de notar que la STSJ Galicia de 26 septiembre 2011 (rec. 2109/2011 ) no está aplicando el precepto legal derivado de la Ley 3572010, sino el vigente al amparo del RDL 10/2010, de 256 de junio; entre una y otra redacción existen relevantes diferencias que, conforme a nuestra propia doctrina, impedirían el contraste en vía de casación unificadora.

C) Doctrinas contradictorias.

La causa de despido económico, tal y como quedó redactada por la Ley 35/2010, permitía la extinción del contrato cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

El examen de las dos sentencias muestra clarísimamente la existencia de doctrinas contradictorias respecto del alcance de la Ley cuando define la causa económica como válida para extinguir el contrato mediante despidos individuales o colectivos. Ahora bien, como es sabido, no basta la existencia de doctrinas opuestas parta que este recurso excepcional y extraordinario permita que entremos a resolver el debate suscitado, sino que debe concurrir el presupuesto de la contradicción respecto de los hechos.

D) Análisis de la contradicción.

Como postula la recurrente, los supuestos confrontados son muy similares:

La misma empresa despide por razones económicas, organizativas y de producción, con sujeción a la misma norma (redacción del ET procedente de la Ley 35/2010).

En ambos casos se acaba examinando solo la concurrencia de las causas económicas.

La sentencia recurrida entiende que no basta con acreditar las pérdidas -que parecen darse por probadas- sino que además se tienen que demostrar que 'afecten real o potencialmente a su subsistencia o al mantenimiento del empleo'.

Para la sentencia de contraste basta con demostrar la existencia de pérdidas para deducir de ello la razonabilidad del despido.

Sin embargo, existen circunstancias a partir de las cuales ha de concluirse que las resoluciones contrastadas no han resuelto sobre los mismos hechos:

La sentencia recurrida destaca la realización de horas extraordinarias en el centro de Dos Hermanas (destino del Sr. Silvio ), cosa que no sucede en la de contraste.

Aunque los datos económicos a valorar son de la empresa en general, en ambos casos las sentencias también valoran la situación económica específica y diferente de la sucursal en donde prestan servicios los demandantes.

La sentencia recurrida parte de la acreditación del número de horas extras que se han computado en el centro de Dos Hermanas, desglosadas por meses, que arroja un promedio en el entorno de las setecientas. Tal dato está ausente en la resolución de contraste.

En el presente caso también se acreditó que tres empleados del centro de Dos Hermanas venían percibiendo ciertas cantidades en efectivo y fuera de nómina, lo que no aparece en la de contraste.

En el presente caso se da como probado que durante el plazo temporal cuyos resultados económicos se examina Transportes Buytrago Andalucía S. A. ha recurrido a contratos de puesta a disposición(con una Empresa de Trabajo Temporal) y la suscripción de contratos mercantiles de prestación de servicios.

Como queda expuesto, la sentencia de contraste está asumiendo una doctrina sentada al hilo de norma diversa de la aplicable ratione temporis,aunque es verdad que (de forma inadvertida o, al menos, inexplicada) se asume de manera íntegra para interpretar el alcance del precepto válido.

A la vista de todo ello, el Ministerio Fiscal ha entendido que no concurre la identidad exigida por el art. 219 LRJS pues las sentencias se pronuncian sobre hechos diversos. Esa es también nuestra opinión pues la contradicción fáctica entre las sentencias no deriva de que la realidad material sea similar (incluso idéntica) sino de que los hechos sobre los que se pronuncian (la realidad formal,si así se quiere calificar) sea sustancialmente coincidente.

E) Desestimación del recurso.

Ausente la contradicción entre las sentencias, aunque su doctrina sea contradictoria y la situación económica examinada la misma, no queda más remedio que desestimar el recurso, pues ya la fase de admisión fue superada en aras a brindar una respuesta más meditada y deliberada, a la vista de su complejidad.

Adicionalmente, hemos de recordar que nuestras SSTS 6 de mayo de 2011 (R. 2727/10 ) y 10 diciembre 2013 (rec. 549/2013 ) ya tuvieron ocasión de reflexionar acerca de cómo debía adaptarse la previa doctrina a los cambios derivados de la Ley 35/2010; en ellas se encuentran las siguientes consideraciones:

'E n lo que se refiere a la conexión entre la decisión de amortizar y la finalidad esencial de conseguir una mejora económica de la empresa, la doctrina jurisprudencial ... mantuvo que dicho punto de conexión se encontrará en la adecuación o proporcionalidad de la medida en orden al saneamiento de la empresa'.

'L a justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -la situación negativa de la empresa-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna'.

' Si estas pérdidas son determinadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario...., que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues, 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'.

Respecto a la presunción de que la amortización es medida que en estos casos coopera a la superación de la situación económica negativa, cuando las pérdidas son continuadas y cuantiosas, se matiza que 'con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa....., pero esta conexión no es automática.....y no autoriza que la empresa..... pueda prescindir libremente de todos o de algunos de los trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro......, lo que se puede exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido.

'E s claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas'.

Tal es la doctrina que, si se hubiera superado el presupuesto de la contradicción, habríamos de aplicar, por razones de seguridad jurídica, al presente supuesto.

En todo caso, por todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto por la empresa y confirmar la sentencia de suplicación, aplicando lo previsto por el art. 235.1 LRJS ('la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso), así como lo prevenido por el art. 228.3 de la propia Ley ('la sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir').

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1) Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Transportes Buytrago Andalucía S. A. contra la sentencia 496/2013 de 14 de febrero de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), recaida en el recurso de suplicación 1281/2012 interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, en los Autos 426/2011, resolviendo la demanda de despido interpuesta por Don Silvio .

2) Condenamos a la empresa recurrente al abono de los honorarios de la Letrada de la parte recurrida.

3) Disponemos que se dé a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legalmente procedente.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.