Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2310/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), contra sentencia de fecha 25 de mayo de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso núm. 4003/11 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Don Alfonso y Don Eleuterio , contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Madrid , en autos núm. 1175/10, seguidos por DON Alfonso y DON Eleuterio , frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), sobre reclamación de Derechos y Cantidad.

Se ha personado ante esta Sala, en concepto de recurrido, el Letrado Don Javier Mateo Cardo, en nombre y representación de Don Alfonso y Don Eleuterio .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Alfonso y D. Eleuterio y absuelvo a ADIF de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

' 1.Los demandantes prestan servicios para ADIF y pertenecen al grupo profesional de mandos intermedios y cuadros cuyo régimen se establece en el apartado IV del XII convenio de RENFE.

2.Los demandantes han prestado servicios los días que, en los cuadros referidos en el hecho 5º de su demanda, califican como horas realizadas y en cada uno de los meses en ellos indicados.

3.Por cada uno de esos días trabajados han percibido en concepto de complemento de toma y deja la cantidad de 9,04 euros.

4.El precio que corresponde a cada demandante por cada hora extra realizada asciende a 21,44 euros para el Sr. Alfonso y a 22,05 euros para el Sr. Eleuterio .

5.Consta formulada reclamación previa'.

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Alfonso y Don Eleuterio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando el recurso interpuesto por D. Alfonso y D. Eleuterio contra la sentencia nº 55/2011 del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid y REVOCANDOLA condenamos a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS a abonar a D. Alfonso la cantidad de 5.780,52 euros y a D. Eleuterio la cantidad de 6.293,42 euros por el concepto y periodo objeto de demanda'.

CUARTO.-Por la Procuradora Doña Beatriz González Rivero, en nombre y representación de ADIF, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid, de fecha 9 de mayo de 2011, recurso nº 752/2011 .

QUINTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 3 de diciembre de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de julio de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. La firma y tramitación de esta resolución se han demorado más allá del plazo legal previsto por conveniencias de coordinación con otras resoluciones respecto de la misma materia litigiosa.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los actores, trabajadores de ADIF y pertenecientes al grupo profesional de 'mandos intermedios y cuadros', reclamaban en la demanda origen de las presentes actuaciones determinadas cantidades (5.780,52 € el Sr. Alfonso y 6.293,42 el Sr. Eleuterio , más el 10 % de mora en ambos casos) en concepto de 'diferencia de retribución de las horas extraordinarias realizadas' entre abril de 2009 y marzo de 2010. Las horas reclamadas son las denominadas 'de toma y deje' en el ámbito ferroviario, sobre cuya naturaleza como extraordinarias esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con reiteración recientemente (por todas, STS4ª 18-7-2012, R. 2689/11 , y las que en ella se citan).

2. La sentencia de instancia desestimó las demandas en su integridad con el principal argumento, en síntesis, de que lo que se retribuye con el 'toma y deje' son alteraciones en la hora de entrada, que se anticipa, y salida, que se retrasa, pero ello no significa que automáticamente se realice una jornada superior a la pactada como ordinaria en el convenio. 'Así será [añade la sentencia del Juzgado de los Social 33 de Madrid] en los casos en que el trabajador, como prevé el art. 210 de la normativa, realice horas de toma y deje antes o después, no ya del horario, sino de la jornada normal. Y esta circunstancia, que constituye un hecho que los demandantes deben acreditar , art. 217.2 LEC , no se deduce sin más de haber percibido dicho complemento, sino que debieron demostrar que efectivamente en el período que reclaman realizaron en cómputo anual más horas de las que se fijan en el convenio como ordinarias y que ascienden a 1.728 anuales. Este hecho no lo acreditan y no se infiere de que los días que trabajaron tuvieran que adelantar o retrasar su horario, por lo que la demanda se debe desestimar'.

3. La Sala de suplicación, en la sentencia que es ahora objeto del presente recurso de casación unificadora ( STSJ de Madrid de 25-5-2012, R. 4003/11 ), acoge favorablemente el de tal clase formulado por los actores y, con revocación de la de instancia pero sin variar su relato fáctico, condena a ADIF a abonarles las cantidades postuladas en la demanda, es decir, con un incremento del 75 % sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio, tal como ellos mismos argumentaban en sus demandas. La Sala entiende que los recurrentes 'no reclaman propiamente por la realización de horas extras que excedan de la jornada que tienen asignada, sino la retribución como horas extras de las horas de toma y deje, y por tanto, la diferencia entre lo percibido como complemento de toma y deje, y la valoración de esas horas como extraordinarias'. Sobre esa base, y tras explicar en qué consiste el concepto convencional de 'toma y deje' que los demandantes tienen obligatoriamente asignado ['esto es, de anticipación y atraso de la jornada en media hora (art. 209 de la Normativa) para que el mando intermedio saliente pueda informar al entrante de las incidencias y demás datos técnicos necesarios para el servicio'], termina estimando la demanda (también literalmente) 'conforme al criterio mantenido por esta Sala en su sentencia de 13-4-2012 (R. 3082/11 ) con remisión a la STS 17-1-2012 (R. 1234/2011 )'.

4. Desde ahora conviene precisar el contenido principal de ésta última resolución del TS; dice así: '... esta Sala ya ha unificado las doctrinas contradictorias examinadas y resuelto en su sentencia de 23 de diciembre de 2011 (Rec. 1056/11) que es más correcta la tesis sostenida por la sentencia recurrida, criterio que debe mantenerse al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio doctrinal. Tal solución se ha fundado en que el convenio Colectivo, tras regular en su art. 209 los tiempos de toma y deje dispone en su artículo 210: 'Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece'. De la literalidad de ese precepto, se deriva que el tiempo de 'toma y deje' tiene valor de hora extraordinaria, conforme al artículo 35 del E.T ., y debe ser retribuido en la forma que establece la resolución recurrida, porque, además, como señala nuestra sentencia de 23-12-2011, 'esta Sala se ha pronunciado ya sobre la naturaleza de esas horas de toma y deje, en la regulación convencional ahora de nuevo examinada, en las sentencias de 16 de diciembre (rcud. 4690/2004 ) y 29 de diciembre de 2005 (rcud. 764/2005 ), 14 de marzo (rcud. 998/2005 ) y 25 de abril de 2006 (rcud. 16/2005 ), señalando el abono del tiempo de toma y deje 'no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta', por lo que sostuvimos reiteradamente -allí a los efectos de la paga de vacaciones- que 'no puede reputarse jornada ordinaria' ( TS 17-1-2012, R. 1234/11 ).

5. Recurre ADIF en casación para la unificación de doctrina, articulando un único motivo que denuncia la infracción de los arts. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y 183, 209, 210, 223 y 229 de la normativa laboral vigente en ADIF, cuya naturaleza convencional no se pone en duda en el recurso ni en el escrito de impugnación de los recurridos, e invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León/Valladolid el 9 de mayo de 2011 (R. 752/11 ).

La discrepancia que pone de relieve el recurso no se refiere a la consideración o valoración como horas extras del tiempo dedicado a la actividad de toma y deja, cuestión ésta ya aclarada en sentido positivo por nuestra jurisprudencia, sino que se refiere exclusivamente al importe con el que se deben retribuir esas horas de 'toma y deje' que figuran en los cuadros del hecho 5º de la demanda y que el Juzgado de instancia tuvo por probados (hecho probado 2º). La recurrente se opone a que se retribuyan con el incremento del 75%. Y a ese exclusivo efecto, la sentencia referencial, confirmando la desestimación que en ese punto acuerda la de instancia, y para rechazar el único motivo de suplicación articulado por los propios actores, sostiene lo siguiente:

' El art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores impone una garantía de salario mínimo para las horas extraordinarias, fijándolo en el valor del salario de la hora ordinaria. Por encima de dicha garantía el convenio colectivo puede libremente establecer otra valoración. Pero si la valoración del convenio colectivo, aplicada en su conjunto, arroja un valor inferior al mínimo legal, lo que procede es pagar el mínimo legal, pero no realizar un espigueo normativo para mezclar dicho mínimo legal dentro de las fórmulas de cálculo del convenio colectivo y de esa manera valorar las horas extraordinarias en una cifra que no resulta de la aplicación del convenio y que al mismo tiempo excede el mínimo garantizado por Ley. El efecto de la aplicación del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores no es modificar el convenio colectivo en cuanto a sus sistemas de cálculo del salario de las horas extraordinarias, sino sobreponer sobre dicha aplicación un valor mínimo, de manera que cuando con la aplicación del convenio colectivo dicho mínimo no se alcance se de prioridad aplicativa a dicha garantía ex lege'.

6. Concurre el requisito de la contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS , tal como, en contra de lo que opinan los recurridos, admite acertadamente el Ministerio Fiscal, porque en ambos casos se trata de trabajadores de ADIF que reclaman cantidades correspondientes a la realización de horas por el mismo concepto de 'toma y deje'. En ambos supuestos se parte de que los demandantes, durante el período litigioso, habían realizado el número de horas de 'toma y deje' que reclaman, aunque en ninguno de los dos casos consta que, con esas horas, se excediera la jornada anual prevista en el Convenio de aplicación. Pese a ello, y aunque la recurrida no contenga razonamiento expreso alguno al respecto de la imposición del recargo del 75% sobre las horas de 'toma y deje' de los actores, lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos de la contradicción es que su fallo estima íntegramente la demanda, en la que, precisamente, se solicitada tal incremento porcentual. Por el contrario, en la sentencia referencial, con el argumento arriba trascrito, se concluye con claridad que no procede la aplicación de ese mismo incremento en la forma en que es solicitado, aunque de esa forma se mantiene el valor que la norma convencional atribuye al toma y deje sin siquiera analizar si éste supera o no el precio de la hora ordinaria de trabajo.

No es óbice a la existencia de contradicción, en contra de lo que sostienen los demandantes en su escrito de impugnación, el hecho cierto de que en la sentencia referencial se resuelvan otros temas que no estudia la recurrida, como, por ejemplo, las limitaciones de orden presupuestario sobre los incrementos retributivos de los trabajadores de ADIF, porque -es obvio- ese problema nada tiene que ver con la única cuestión que plantea el recurso y sobre la que, como vimos, sí concurre nítidamente la contradicción.

Procede, pues, un pronunciamiento que resuelva el fondo del asunto, sobre el que -conviene precisarlo- esta Sala aún no ha tenido ocasión de hacerlo, aunque en nuestra sentencia de 11-12-2008, R. 82/06 , confirmando una resolución de la AN recaída en un procedimiento de conflicto colectivo que versaba sobre un tema muy similar, sí lo hicimos pero para sostener que el cauce procesal adecuado no era el del conflicto sino el de la impugnación del convenio colectivo, precisamente, porque la pretensión versaba sobre la sustitución de los valores establecidos en el convenio para las horas extraordinarias.

SEGUNDO.- 1. Para lograr la mejor comprensión del problema que el recurso plantea conviene traer a colación, ya sea en su parte más significativa, la incuestionada normativa convencional aplicable, cuya infracción se denuncia directa o indirectamente:

a) El art. 181, al contemplar el 'sistema de retribución' del denominado 'grupo de mando intermedio y cuadro' al que los actores pertenecen (hecho probado 1º), dice así:

' El sistema retributivo de los trabajadores con la categoría laboral de Mando Intermedio y Cuadro se configura con un componente fijo, por una parte, y un componente variable, por otra, y cuando concurran las circunstancias indicadas en el apartado 2 de este artículo se establecerá un complemento de puesto en función de las específicas características del puesto de que se trate.

Estos conceptos retributivos de componente fijo y variable y, en su caso, el complemento de puesto y la naturaleza propia del desempeño profesional del Mando Intermedio y Cuadro son incompatibles con cualquier otra compensación salarial.

1. Componente fijo: Tiene el carácter de consolidable y es revisable conforme a lo que disponga al respecto el Convenio Colectivo aplicable. Su abono se efectuará mensualmente prorrateado en 12 pagas a lo largo del año.

2. Complemento de puesto: En aquellos puestos en que se establezcan condiciones específicas relativas a brigada de socorro, toma y deje, jornada partida o nocturnidad, se fijará un complemento de puesto: Los complementos por Brigada de Socorro, toma y deje y jornada partida se abonarán por cada día de trabajo efectivo en esas condiciones, con los siguientes criterios: - Brigada de Socorro: la cantidad prevista en las Tablas Salariales vigentes por día de adscripción. - Toma y deje: la cantidad prevista en las Tablas Salariales vigentes, abonándose la mitad del valor cuando la contraprestación por este concepto no exceda de media hora diaria.'

b) El art. 209 de la normativa, bajo el epígrafe ' tiempos de toma y deje del servicio', dispone:

' Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican: (...) Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida'.

c) El art. 210 establece:

' Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece. (...) Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida'.

d) El art. 229, dentro del epígrafe ' excesos de jornada', dice:

' Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto.

Se establecen como horas estructurales las que a continuación se refieren:

- Las que se realicen por aplicación de las normas del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.- Las que excedan de las previstas en gráficos del personal de trenes, conducción e intervención en ruta.- Las que, por exceso sobre la jornada legal, se conceden para las operaciones de recepción y entrega del servicio'.

2. El problema interpretativo que ahora hemos de resolver viene determinado, como se deduce con claridad del propio escrito rector de las presentes actuaciones, por el importe convencionalmente establecido para retribuir el tiempo empleado en la actividad de toma y deje, que no parece haber sido actualizado desde que se aprobó el Convenio, lo que suscitó la duda acerca de si el recargo del 75 por 100 debía aplicarse sobre el valor actual de la hora ordinaria o sobre el valor del complemento fijado en el propio Convenio, cuestión que ha dado lugar a varios procedimientos, entre los que merece destacarse el de Conflicto Colectivo que concluyo con nuestra precitada sentencia de 11 de diciembre de 2008 (R.O. 86/2006 ) que, como vimos, al apreciar una inadecuación del procedimiento seguido, dejó imprejuzgada aquella cuestión.

Del complejo tenor literal de la normativa convencional arriba transcrita, en una primera aproximación, cabe extraer como conclusión que el tiempo dedicado a la actividad denominada 'toma y deje' se valorará de igual forma que las horas extraordinarias, y así han sido calificadas por esta Sala con reiteración (además de la STS arriba citada pueden mencionarse, entre otras, las de 23-12-2011, R. 1056/11 ; 7-2-2012, R. 1309/11 ; 20-2-2012, R. 2241/11 ; 29-2-2012 R. 2240/11 ; 3-4-2012, R. 2661/11 ; y 18-7-2012, R. 2689/11 ). Probablemente debido a esa complejísima configuración convencional, las Tablas Salariales aún en vigor establecieron un importe concreto de ese complemento, en atención a cada categoría o nivel salarial, y tal ha sido la compensación económica que la empresa ha satisfecho por su realización.

Pretender, como hacen los actores en su demanda, que el importe del 'toma y deje', en lugar de la cantidad fijada al respecto de modo expreso en las Tablas Salariales, se incremente además con el 75 % que el convenio prevé en general para las horas extraordinarias, como sostiene con acierto la sentencia de contraste, no deja de incurrir en la proscrita técnica del 'espigueo' porque, por un lado, acepta el régimen jurídico que el convenio atribuye a dicho concepto como compensación de un exceso de jornada y, por otro, sólo se fija en éste último aspecto para, obviando aquella determinación cuantitativa expresamente establecida, tratar de obtener un incremento porcentual previsto para situaciones distintas.

3. Pero para resolver la concreta controversia que el recurso suscita debe recordarse el tenor literal del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone, al referirse al importe de la hora extraordinaria, que 'en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria', y tanto la doctrina científica como nuestra jurisprudencia ha entendido que este precepto establece una norma de derecho necesario relativo, pues da libertad para negociar la cuantía con la que deben retribuirse las horas extras, pero establece un límite mínimo a esa libertad que no se puede rebajar: el valor de la hora ordinaria. Límite lógico porque sería irrazonable retribuir el exceso de jornada a un precio inferior al de la jornada ordinaria.

Este criterio se ha aplicado por la Sala en su sentencia de 4 de julio de 2005 (R. 2884/04 ), sosteniendo que: ' Actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el mandato del art. 35.1 del ET de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET ); y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador sitúe a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes', y de aquellos preceptos que sean de derecho necesario'. En igual sentido las SSTS de 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 ( R. 976/04 y 6481/03 ) y las de 7 de febrero y 27 de septiembre de 2005 ( R. 982/04 y 2836/04 ) entre otras.

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, en el que, como se deduce de las actuaciones, y la propia empresa no parece dudar de este extremo, el Convenio Colectivo ha establecido un valor para la hora extraordinaria inferior al de la hora ordinaria, sin que ese valor se haya actualizado con posterioridad, nos obliga a estimar que es más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste, en la medida en que excluye el incremento del 75%, al ser más ajustada a lo dispuesto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores porque si en un Convenio Colectivo se fija el valor de la hora extra y en los posteriores esa cuantía no se revisa, ni actualiza, deberá estarse a lo pactado, pero siempre que se supere el mínimo legal, y, caso de no superarse ese mínimo, el valor de la hora extra será equivalente al de la hora ordinaria actualizada.

TERCERO.- Procede, por tanto, estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación revocando la sentencia de instancia y declarando que las horas extras reclamadas por los demandantes deben abonárseles por cuantía equivalente cada una al valor de la hora ordinaria que corresponda a cada uno de ellos. Consecuentemente, al no discutirse el número de horas extras de toma y deje realizadas, se condenará a la recurrente a abonar a cada uno de ellos las horas extras realizadas, tal como se deducen del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, con arreglo al valor de la hora ordinaria que en cada caso corresponde. Sin costas y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando, como estimamos, el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Beatriz González Rivero, en nombre y representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS-ADIF contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 4003/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , en autos núm.1175/10, seguidos a instancias de D. Alfonso y D. Eleuterio contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS-ADIF, debemos casar y anular la sentencia recurrida, revocar la sentencia dictada en la instancia y declarar que las horas de toma y deje reclamadas deben abonarse por la recurrente, como horas extras, por el valor equivalente, cada una, al de una hora ordinaria al precio del momento en el que se realizaron. Consecuentemente, condenamos a la recurrente a pagar a cada uno de los demandantes la cantidad resultante de realizar la operación aritmética que se señala en el último apartado del fundamento de derecho Tercero de esta resolución con arreglo a los datos que allí se establecen. Sin costas. Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir y dese a las consignaciones efectuadas para recurrir el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.