Última revisión
10/01/2013
Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2361/2011 de 21 de Junio de 2012
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Orden: Social
Fecha: 21 de Junio de 2012
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SOUTO PRIETO, JESUS
Núm. Cendoj: 28079140012012100538
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jacinto Berzosa Revilla, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de mayo de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 6294/2010 formulado por Dª Angustia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 20 de Madrid de fecha 13 de mayo de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por Dª Angustia frente a EASYJET AIRLINE SPAIN SUCURSAL EN ESPAÑA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Seguridad Social.
Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos Dª Angustia , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la empresa Easyjet Airline Spain Sucursal en España representados por la letrada Dª Selina Franch Pascual, el letrado de la Seguridad Social y a la letrada Dª Carmen Espeso Gayte respectivamente.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Antecedentes
Fundamentos
La Mutua Ibermutuamur recurre en casación para la unificación de la doctrina, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24-09-10 (Rec. 3405/10 ), que desestima la demanda sobre derecho al percibo de la prestación de riesgo durante la lactancia. Se trata de un supuesto en el que la demandante es también tripulante de cabina de la misma compañía. El turno que tiene asignado es de 6 días de vuelo y 3 de descanso, los días de trabajo son normalmente 3 en turno de mañana y 3 de tarde, teniendo jornadas de duración dispar. Consta (HP 11º) que el único lugar de privacidad en una aeronave es el baño, que solo se limpia por la noche. Los residuos que en el día se acumulan son almacenados en bolsas que se guardan dentro del aseo. Como sistema frigorífico solo existe un cajón para mantener el hielo destinado a las bebidas de los pasajeros.
Dicha sentencia, tras admitir que en el puesto de trabajo desempeñado concurre una situación de riesgo para la lactancia natural, declara que no es posible reconocer el derecho solicitado por cuanto no han tenido reflejo en el relato fáctico que las circunstancias de riesgo descritas "deben entenderse como generadoras de un deber por parte del empresario de adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo a tales exigencias, que en el caso de autos se traduciría, bien en introducir en la aeronave condiciones adecuadas de extracción y conservación de la leche o bien en corregir la disparidad tanto en turnos como en horario existentes o proceder a una reducción de las horas de vuelo que hiciesen no necesaria la extracción de la leche dentro de la aeronave, y solo ante la imposibilidad de su realización la del consiguiente traslado a un puesto de trabajo compatible con su estado en los términos prevenidos en la norma", alcanzándose en su defecto y como ultimo extremo del derecho que se reclama, la suspensión del contrato.
Concurre la contradicción, al igual que se apreció en nuestra sentencia de 24/4/12 (rcud 818/11 ), en un caso similar de la misma empresa y con la misma sentencia de contraste, pues:
Ambas trabajadoras prestan servicios como Tripulantes de cabina de pasajeros (TCP) para la misma compañía aérea. En las dos sentencias la pretensión es la misma: reconocimiento del derecho a la prestación de riesgos durante la lactancia por desempeño de funciones como TCP.En la sentencia recurrida se reconoce el derecho a la prestación, por entender la Sala que las exigencias horarias y la inexistencia de garantías para la intimidad y la higiene, así como la condiciones de extracción y conservación de la leche, no permiten entender satisfecho el, como dice la propia sentencia, "derecho a amantar al hijo como acto personal y a la vez familiar" y los beneficios para la salud que ello reporta. En la sentencia de contraste se deniega el derecho a la prestación por considerar la Sala que, aun admitiendo la situación de riesgo para la lactancia natural en el puesto de trabajo desempeñado, no concurre el segundo de los requisitos para su concesión, referido a la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto especifico.
La sentencia de contraste exige por tanto, como requisito ineludible para la concesión de la prestación, que quede acreditado que el empresario no puede adaptar las condiciones de trabajo a las necesidades de una lactancia natural, mientras que en la sentencia recurrida se concede la prestación, aunque no coste que el empresario ha cumplido con tal deber.
La cuestión ha sido resuelta, en el sentido que mantiene la sentencia recurrida, en varias sentencias de esta Sala, cuya doctrina resume la muy reciente y ya citada de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/11 ), en los siguientes términos:
La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.
La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar (
número 2 del art. 26 LPRL ) "
Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.
Como recordábamos en la
STS de 22 de noviembre de 2011 (rcud. 306/2011 ), "...
Esta última sentencia continua diciendo "Se trata de una situación protegida cuya complejidad se pone de relieve porque la misma no responde solo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto de trabajo compatible con la situación de la lactante; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no debería verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia, en su caso, del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas".
Y concluye la ya citada sentencia de 24/4/12 :
"Nos encontramos ante la situación creada por la negativa de la Mutua de considerar justificada la existencia de riesgos específicos para la lactancia, sin que por parte de la empresa se hubiera detectado tampoco tal riesgo y, en consecuencia, sin que se hubiera ofrecido la posibilidad de alterar la condiciones o puesto de trabajo.
Como se ha visto, en las dos sentencias comparadas se admite como riesgo para la lactancia el particular régimen de trabajo al que esta sometidas la tripulantes de cabina de pasajeros, en tanto que el sistema de turnos y de distribución horaria y la coincidencia de su prestación de servicios en vuelo impide la pauta de las tomas propia de la lactancia natural (riesgos psicosociales derivados de la distribución del tiempo de trabajo), así como la extracción de la leche materna y su conservación por la falta de espacio adecuado de las aeronaves y la insuficiencia de las instalaciones frigoríficas. Ciertamente, tal riesgo ha de apreciarse cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante si no es posible compatibilizar la toma o la extracción de la leche, puesto que sabido es que la dejación de éstas puede comportar riesgos de mastitis, la inhibición definitiva de la leche.
De ahí que el núcleo de la decisión sobre la que hemos de pronunciarse se constriña a la valoración de la conducta empresarial, consistente, como se ha dicho, en ofrecer una reducción de jornada.
Tal oferta implica una clara confusión entre las medidas de protección de la trabajadora, relacionadas estrictamente con la salud ( art. 26 LPRL y 135 bis y ter LGSS), y los derechos de conciliación de la vida familiar ( art. 37.4 ET ); instituciones que obedecen a finalidades diferentes.
La situación de riesgo para la lactancia que se puede producir para las tripulantes de cabina de pasajeros como consecuencia de los turnos y horarios de los vuelos y de la imposibilidad material de efectuar la extracción y conservación de la leche a bordo de las aeronaves, exigía la evaluación previa por parte de la empresa e inclusión del riesgo y de las medidas para evitarlo en el plan de prevención. De haber sido ésa la forma de proceder, la empresa hubiera estado capacitada para ofrecer medidas alternativas a la prestación de servicios en la situación de riesgo constatada; medidas que no pasan por la reducción de jornada por lactancia, que es un instrumento complemente distinto y que puede y debe compatibilizarse, en su caso, con el eventual cambio de puesto de trabajo; sino por un cambio en el sistema de distribución del tiempo de trabajo y en las condiciones de intimidad e higiene al alcance de las trabajadores a efectos de efectuar la extracción y conservación de la leche.
Ahora bien, la falta de ofrecimiento alternativo no puede llevarnos a otra conclusión que la de la inexistencia efectiva de ese puesto con condiciones alternativas y exentas de riesgo. Ante tal tesitura lo que se constata es una realidad en la que a la trabajadora no le queda otra posibilidad que la de seguir prestando servicios con riesgo para la lactancia natural, situación inadmisible, y, por tanto, procedía la suspensión del contrato como medida última de salvaguarda de la salud propia o del lactante.
Nos encontramos ante un supuesto de verdadera inactividad por parte de la empresa que eludió el seguimiento de los pasos prescritos en los conceptos legales que venimos invocando, pero de cuyas consecuencias no puede derivarse perjuicio para la trabajadora. Por ello, con independencia de las acciones que la Mutua pudiera ostentar frente a la empresa, procedía estimar la pretensión de la demandante".
Por todo ello consideramos que la doctrina ajustada a Derecho es la que contiene la sentencia recurrida, tal y como también postula el Ministerio Fiscal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jacinto Berzosa Revilla, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de mayo de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 6294/2010 . Con imposición de costas, y pérdida de los depósitos efectuados, a los que se dará el destino legal que corresponda.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

