Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2414/2010 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 514/09 , interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 1146/06, seguidos a instancias de D. Adriano contra la empresa PERFALER CANARIAS S.L. y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre reconocimiento de derecho.

Ha comparecido en concepto de recurrido D. Adriano representado por el Procurador D. Victorio Venturini Medina.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero ,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de septiembre de 2008 el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor, con antigüedad de 01.09.98, y categoría de informador turístico ha trabajado ininterrumpidamente para el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con salario de 1.262,47 euros/mes. El trabajador fue contratado por la empresa Perfaler Canarias S.L. bajo la modalidad de obra o servicio determinado (aunque no especifica en el contrato), condicionada su duración a la adjudicación del servicio otorgado por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, según pliego de condiciones emanado de sesión de 25.05.96. El trabajador es diplomado en turismo. 2º) Su centro de trabajo se encuentra en el punto de información turística sito en el Centro Comercial Anexo de Playa del Inglés. Las funciones que realiza principalmente son: información general sobre la zona y actividades que se pueden desarrollar, espacios naturales protegidos y actividades de naturaleza; orientación topográfica, facilitando mapas y planos; asesoramiento general sobre precios y calidades de servicios; asesoramiento sobre los derechos de los usuarios; recepción de quejas y reclamaciones; obtención de datos de los usuarios, para su puesta a disposición de los servicios de la Concejalía de turismo para la elaboración de estadísticas; traducción de conversaciones entre personas que no hablan castellano; recepción de informes sobre averías de servicios públicos para su comunicación al Ayuntamiento; alerta de los servicios de emergencia y seguridad. 3º) Todos los medios materiales del punto de información son propiedad del Ayuntamiento, incluyendo el suministro de teléfono. El mantenimiento del centro de información es de cuenta del Ayuntamiento. En su trabajo viste uniforme que proporciona el Ayuntamiento. 4º) La organización del servicio y del trabajo diario corre a cargo de los técnicos de la Concejalía de turismo, sin intervención de ninguna persona en representación de Perfaler. El sistema de formación lo dirige el Ayuntamiento, que le indica los cursos a los que tiene que acudir. 5º) Se cumplió el trámite de intento de conciliación y la reclamación previa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Adriano frente a la empresa PERFALER CANARIAS S.L. y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, sobre reconocimiento de derecho, en el sentido de declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconociendo el derecho del trabajador, al haberse realizado la opción, a ser considerados como personal indefinido del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la categoría y antigüedad indicadas en el hecho probado primero y con el salario correspondiente según el Convenio Colectivo de dicha Institución, condenando a todas las demandadas a estar y pasar por esta declaración, existiendo asimismo responsabilidad solidaria de las mismas de cualquier otra obligación que se pudiera haber contraído con la actora y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan, debiendo estar y pasar las partes por la resolución presente."

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, demanda 1146/06 , que confirmamos."

TERCERO.- Por la representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 9 de junio de 2010 , en el que se alega infracción del art. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 29 de mayo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec.- 1882/01 ).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 14 de octubre de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- En la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Canarias con sede en Las Palmas en fecha 9 de diciembre de 2009 , se declaró la existencia de una cesión ilegal en el acuerdo por el que la empresa Perfaler S.L. había facilitado al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana un grupo de trabajadores para prestar servicios en el mismo. En el caso concreto el demandante consta en hechos probados que comenzó prestando servicios para el indicado Ayuntamiento en fecha 1 de septiembre de 1998 con categoría de informador turístico, habiendo prestado siempre sus servicios en el Centro Comercial Anexo de Playa del Inglés en un centro de información propiedad del Ayuntamiento, realizando su trabajo bajo la organización y dirección de los técnicos de dicha corporación municipal, vistiendo en su trabajo el uniforme que igualmente le proporciona dicho Departamento (hechos probados segundo a cuarto), sin que en esa relación tuviera intervención la empresa Perfaler S.L., de acuerdo con la condición que ya venía establecida en el pliego de condiciones por el que se atribuyó a esta empresa la adjudicación de la contratación de trabajador para prestar servicios en el Ayuntamiento según la cual se reservaba éste "la facultad de organizar, dirigir y orientar al trabajador en aquellas tareas cuya peculiaridad o complejidad así aconsejase".

2.- Contra dicho pronunciamiento interpuso el presente recurso la representación del Ayuntamiento condenado que ha aportado como sentencia de comparación la dictada por la Sala de lo Social de La Coruña de fecha 29 de mayo de 2001 . En ella se trataba de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la TGSS y una sociedad dedicada a servicios de transporte; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. Los servicios consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de la Dirección Provincial de la Tesorería, porteo y acarreo de mobiliario y enseres dentro de los edificios dependientes de la Dirección Provincial, así como de unos a otros y también " cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos ". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de " recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar ". Se hace constar que la actora tiene el mismo horario que el personal de la Tesorería y que la instruyó en sus funciones un ordenanza de esa entidad. La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra STS/IV 21-marzo-1997 (rcud 3211/1996 ) y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.

SEGUNDO .- 1.- Existe la contradicción que se alega, pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, -- al igual que se ha efectuado en este misma fecha, 17-diciembre-2010, en otras sentencias dictadas por esta Sala de casación en supuestos análogos, enjuiciados en los en recursos 1673/2010 , 2114/2010 , 2094/2010 , 2120/2010 , 2412/2010 , 1656/2010 , 2093/2010 , 1655/2010 , 1814/2010 , 1815/2010 , 1643/2010 , 1660/2010 , 1657/2010 o 2082/2010 --, porque no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994 , 12-diciembre-1997 , 14-diciembre-2001 , 17-enero-2002 , 16-junio-2003 , 3-octubre-2005 , 20-julio-2007 , 4- marzo-2008 y 25-junio-2009 .

2.- Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

3.- Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar « aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta » y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización « no se ha puesto en juego », limitándose su actividad al « suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo » a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que " con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ".

4.- De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

5.- El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

6.- La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

TERCERO.- 1.- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por el actor como " informador turistico " se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.

2.- Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.

3.- Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la sociedad anónima como parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 514/09 , interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 1146/06, seguidos a instancias de D. Adriano contra la empresa PERFALER CANARIAS S.L. y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre reconocimiento de derecho. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.